1、问题的提出
食品安全问题是一个全球性治理难题。我国政府为此付出诸多努力，比如多次改革国家的食品安全监管模式，处理大批的食品违法经营者以及涉事渎职官员。即便如此，重大食品安全事故仍时常见诸报端，此不赘述。在消费者看来，食品安全问题虽治理多年但未取得实质性成果。食品安全问题为何久医不愈？是不是我们长期以来固化的解决问题的方式方法错了？是否有比政府监管更为有效的解决途径呢？
自国家出现以来，解决社会经济问题的途径不外乎两类：一种是依靠国家公权力救济；另一种则是依靠私权利自身解决。二者虽均不可或缺，但在不同环境下所发挥的作用应有区别。自20世纪50年代始，我国经济的发展多是依靠自上而下推动的模式，很大程度上忽视了市场自决的能力。可喜的是，学界及国家领导人已认识到了这一模式的弊端，因此，我国经济改革的成功总是伴随着不断向市场放权的过程。多年的食品安全治理实践证明，以政府监管为主导治理食品安全问题，从效率上看是失败的。在此背景下，能否跳出原来的思维模式，转向以市场为主导来解决食品安全问题呢？笔者认为，应当在消费者与食品违法经营者的市场博弈过程中完成食品安全治理问题，食品安全法律责任应以民事责任为主导而非行政责任或刑事责任。
2、民事责任的经济性决定其在解决食品安全问题上的优越性
2.1 民事责任能够调动消费者充当"私人检察总长"的角色
2013年10月29日公布的《食品安全法》（修订草案送审稿）（以下称"《食品安全法》（修订草案）"）新增第3条规定，食品安全监督管理工作要遵循社会共治的原则。社会共治原则显然包含调动消费者积极参与协助监管食品安全的内容。如果该原则能够得以落实，则我国食品安全问题必将得到实质性改善。问题是，如何才能使该原则得以切实落实呢？依具体法律制度需贯彻法律原则精神的原理，笔者认为，唯有在新的《食品安全法》里突出民事赔偿责任制度才可能解决食品安全社会共治的问题，否则，社会共治原则的目的必将落空。其理由如下。
"如人饮水，冷暖自知".首先，消费者是不安全食品的直接受害人，在受有损害时最有动力寻求救济。只要司法救济通道足够畅通，成本足够低，消费者就有足够的动力提起诉讼或仲裁，以扞卫自己的合法利益并要求严惩食品违法经营者；其次，理性经济人趋利避害的本性决定了消费者协助监督食品安全的动力源自利益的驱动，所以，获得高额的民事赔偿会引导消费者参与到食品安全治理中来；再次，有食品的地方就有消费者，消费者及时发现食品违法经营的范围比政府执法部门及新闻媒体要广的多，因此监督的效率自然高得多。
总之，食品安全之于消费者的利益关切性决定了其对食品安全监督管理的积极性，因此，消费者对食品安全的监督是最为直接、有力的，也最具恒心和毅力的。研究食品安全法治发达国家的食品安全治理经验，会发现民事责任制度在食品安全法律体系中应居于主导地位。在日本，消费者被认为是食品安全事件最直接的利益相关者，因此在法律上保障消费者的合法权益最为重要，而这一宗旨的实现必须依靠民事责任制度的完善。在美国，食品和其他一切工业产品一律适用产品责任法的规定。同时，预期成本几乎为零的法律费用和获得巨额赔偿的可能性，使得美国人民更喜欢通过追究民事责任来维护自己的权益。显然，促使消费者协助监管食品安全，不能依靠道德教化，而是必须通过制度的力量来调动消费者追诉违法经营者积极性。
2.2 迫使食品违法经营者承担民事责任能够有效消除其违法经营的动机
"天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往".经营者置法律和道德的双重约束于不顾制售不安全食品，其最主要的也可能是唯一的动机就是藉此能够获得大量的不法经济利益。显然，如果通过法律的手段使食品违法经营者无利可图，则我国食品安全问题即可大治。中国消费者协会副会长刘俊海教授直言，"国内食品安全事件频发的主要症结在于，商家的失信收益高于失信成本，消费者的维权成本高于维权收益".如果我国法院也能像美国法院那样判令违法经营者向消费者支付巨额民事赔偿金，食品违法经营者因巨额的民事赔偿而导致无利可图甚至而倾家荡产的情况下，我国的恶性食品安全事故也必将销声匿迹。
2.3 行政责任及刑事责任的特性决定其无法根本扭转食品安全问题
行政责任和刑事责任侧重于对经营者的惩罚而不是对消费者的补偿，侧重于对社会秩序的维护而不是对受害者的救济。遍览我国目前现行食品安全法律法规，无论是《食品安全法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》还是《农产品质量安全法》，解决包括食品安全问题在内的产品缺陷问题主要是通过行政处罚及刑事责任的公法手段加以解决。《食品安全法》（修订草案）基本延续了这一方式。这些法律规定的刑事和行政责任看似严厉，但与经营者的违法获益相比仍然不够，并且多难以施行。其原因在于：首先监管部门缺乏足够的食品安全监管信息；其次食品安全之于监管部门而言缺乏足够的利益关切性，因而执法动力不足；再次还存在权力寻租等原因。之所以我国食品安全问题久治无效，其原因不外乎是，在接受行政处罚与承担刑事责任后，违法经营者仍然有巨额经济利益可图，因此导致违法经营者铤而走险，食品违法经营行为屡禁不绝。
综上所述，虽然在治理食品安全问题上，刑事责任、行政责任与民事责任并行不悖，但是我们也应当认识到，行政责任和刑事责任的追究往往也要依赖民事责任的推行。因为，民事赔偿制度能促使消费者参与食品安全监督工作，从而为监管部门提供足够的信息；另外，民事赔偿制度也可对食品安全监管部门形成巨大的压力。因为在消费者的民事起诉下，监管部门仍不采取行动，将难逃渎职责任之追究。良法是食品安全走向法治的前提。只要民事赔偿救济途径运用得当，消费者就会自发地向食品违法经营者发动一场保卫食品安全的人民战争。
3 食品安全民事责任之实体法保障
3.1 惩罚性赔偿制度的多元化功能
我国1993年《消费者权益保护法》第49条首次规定了"假一赔二"的惩罚性赔偿制度。2009年《侵权责任法》第47条则确立了我国惩罚性赔偿制度的一般性规定。关于惩罚性赔偿的功能，有学者归纳为4种：1）制裁侵害人的惩罚功能；2）对违法行为的遏制功能；3）鼓励私人协助执法的导向功能；4）填补受害人损失的受害人赔偿功能。也有学者归纳为3种：1）补偿受害人损失的赔偿功能；2）制裁侵害人的惩罚功能；3）遏制侵害行为的教育功能。笔者认为，上述学者的观点虽然内容不同，但本质无异。上述诸种观点还一个共通点，就是均认为惩罚性赔偿制度的功能远不止于对违法者的惩罚和对受害人的赔偿，其还有诸多更深层次的功用。治奸宄，用重典，正因为如此，2009年的《食品安全法》第96条在食品安全领域确立"假一赔十"规定，体现立法者对惩罚性赔偿制度寄予的厚望。但是实践证明，食品安全事故在上述法律实施后仍然没有被有效遏制，实施效果并不理想，当然上述法律也不会得到消费者的认可。学界普遍认为，对于价款低、危害大的食品安全事故而言，上述惩罚性赔偿制度尚不足以充分发挥对失信企业的惩罚力度。正是由于消费维权成本太高而违法经营成本过低导致食品安全问题屡禁不绝。2013年10月25日全国人大常委会修订通过的《消费者权益保护法》（以下称"新《消费者权益保护法》"）对惩罚性赔偿做了全新的规定。该法第55条第1款规定，"经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定".同条第2款"经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。"新法的改变之处在于，首先，第1款将原来的对受欺诈消费者的赔偿最高限由"假一赔二"提高到了"假一赔四",同时规定赔偿的"保底条款".笔者认为，这种"上有封顶，下有保底"的赔偿立法，虽然有一定进步，并且在该法第51条承认消费者的精神损害赔偿请求权，但仍然在本质上限制了惩罚性赔偿制度对失信企业的惩治威力；新增加的第2款的规定虽有实质性进步，对食品违法经营者有较大的威慑力，但是由于要以"造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害"为适用前提，所以适用面过小。因此，新《消费者权益保护法》仍然没有对违法经营者痛下杀手。其原因是可以想见的，一方面立法者不希望消费者借消费者诉讼大发意外之财，鼓励人们用心在正道，通过自己的努力来创造财富；另一方面，出于对食品安全事故中受有严重损害者的抚慰，规定了消费者有权要求所受损失2倍以下的惩罚性赔偿；赔偿数额"上有封顶"可能是出于对经济持续发展的保护，不至于因消费者诉讼而扼杀企业家的投资热情。《食品安全法》（修订草案）第127条第2款规定，"生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。赔偿金额不足一千元的，赔偿一千元".显然，此处的立法思路与新《消费者权益保护法》的思路是一致的，其弊端显而易见，并没有从根本上消除食品安全诉讼维权成本过高的现状。
有学者认为惩罚性赔偿的功能可包括7种：1）惩罚被告；2）遏制被告再犯类似行为；3）遏制他人从事相同行为；4）维护秩序和平；5）诱导个人起诉违法行为；6）赔偿原告不能从其他途径获得填补的损害；7）支付原告的律师费用。因而，惩罚性赔偿起到了"鼓励消费者积极同经营者不诚实经营行为作斗争，检举、揭发经营者的不法经营行为"的作用。但是，执法监管应当是国家机关的职能，消费者并没有协助监管的义务。
同时，消费者协助执法监管是需要成本的。但在我国，胜诉方的律师费等费用不算做损失，不能由败诉方承担。显然在这样的惩罚性赔偿机制下，由消费者承担协助执法成本是不合理的。因此，笔者认为，在现有立法基础上，明确食品安全诉讼中原告所花费的律师费用、差旅费用、鉴定费用、搜集证据等合理的费用由食品违法经营者承担，应该是遏制食品安全事故的杀手锏。因为，惩罚性赔偿的根本宗旨就是确保原告遭受的损失获得全部补偿，所以对于惩罚性赔偿应当采取是"下有保底，上不封顶"的立法态度，唯有如此才能消除食品违法经营者的违法获利动机，才能消除消费者对巨额维权成本的顾虑。
3.2 食品安全民事责任应推广先行赔付制度与追偿制度
先行赔付是指交易场所的组织者或交易平台的提供者向入场经营者收取交易保证金，当消费者权益受到侵害而经营者不能及时赔偿时，由其向消费者先行赔偿并向违法经营者追偿的方法。先行赔付制度缘起于电子商务的飞速发展。网络交易平台的经营者从维护自身信用利益出发，替消费者维护权益提供便利，是有效实施电子商务信用模式的补充策略。该制度的建立在一定程度上减轻了消费者对网络欺诈的担心，有助于促进电子商务的良性发展。先行赔付在快速、便捷保护消费者权益方面贡献颇大，因此，《食品安全法》（修订草案）在第59条第4款确立了该制度，"网络食品交易第三方平台提供者未履行规定义务，使消费者的合法权益受到侵害的，应当承担连带责任，并先行赔付。"新《消费者权益保护法》第43条规定，消费者合法权益受到损害的，在展销会结束或者柜台租赁期满后，可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。《产品质量法》第43条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以选择向产品的生产者或销售者要求赔偿。属于产品的生产者（或销售者）的责任，产品的销售者（或生产者）赔偿的，产品的销售者（或生产者）有权向产品的生产者（销售者）追偿。这些均是法律对先行赔付制度的肯定。
从现实生活中的商业惯例来看，市场开办主体及网络交易平台提供主体与入场食品经营者既存在着合同关系，也存在着某种程度的自律监管关系。该食品安全管理责任包括，审查入场或入网食品经营者的许可证；对入网食品经营者实行实名登记；定期对入场食品经营者的经营环境和条件进行检查；及时制止食品违法经营行为并向执法机关报告。如果市场开办主体尽到了以上职责，则不需要与入场食品经营者承担连带赔偿责任；相反，如果市场开办主体未尽到职责，才要与入场食品经营者共同承担连带赔偿责任。《食品安全法》（修订草案）第58条规定，集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者未承担入场食品经营者的食品安全管理责任，发生食品安全事故的，应当承担连带责任。令人不解的是，第58条与第59条并无本质区别，然而，第59条规定网络食品交易第三方平台提供者先行赔付的责任，其隐含之意在于网络食品交易第三方平台提供者履行赔付义务后，有权利向食品违法经营者行使追偿权。
但是第58条并未规定集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者的先行赔付责任，也未规定追偿权。立法者之所以对二者区别对待，可能是认为，虚拟的网络空间虽然拉近了消费者和商品经营者的距离，但现实中的距离却是实实在在的，况且，网络商品交易中，消费者对商品的提供者"素未谋面",不知道商品的提供者位于何处，所以应当由网络交易平台的提供者先行赔付，以利于保护网络交易的消费者。反之，消费者在集中交易市场、展销会中可以与商品经营者进行面对面交易，可以直接追究商品经营者的法律责任，所以无需集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者承担先行赔付的责任。但是，立法者却未虑及当商品或服务的经营者离开集中交易市场、展销会结束以及租赁柜台期满后，消费者维权的困难。笔者以为，《食品安全法》（修订草案）第58条应借鉴新《消费者权益保护法》第43条的规定，增加1款："消费者合法权益受到损害的，在经营者离开集中交易市场、展销会结束或者柜台办主体未尽到职责，才要与入场食品经营者共同承担连带赔偿责任。《食品安全法》（修订草案）第58条规定，集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者未承担入场食品经营者的食品安全管理责任，发生食品安全事故的，应当承担连带责任。令人不解的是，第58条与第59条并无本质区别，然而，第59条规定网络食品交易第三方平台提供者先行赔付的责任，其隐含之意在于网络食品交易第三方平台提供者履行赔付义务后，有权利向食品违法经营者行使追偿权。但是第58条并未规定集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者的先行赔付责任，也未规定追偿权。立法者之所以对二者区别对待，可能是认为，虚拟的网络空间虽然拉近了消费者和商品经营者的距离，但现实中的距离却是实实在在的，况且，网络商品交易中，消费者对商品的提供者"素未谋面",不知道商品的提供者位于何处，所以应当由网络交易平台的提供者先行赔付，以利于保护网络交易的消费者。反之，消费者在集中交易市场、展销会中可以与商品经营者进行面对面交易，可以直接追究商品经营者的法律责任，所以无需集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者承担先行赔付的责任。但是，立法者却未虑及当商品或服务的经营者离开集中交易市场、展销会结束以及租赁柜台期满后，消费者维权的困难。笔者以为，《食品安全法》（修订草案）第58条应借鉴新《消费者权益保护法》第43条的规定，增加1款："消费者合法权益受到损害的，在经营者离开集中交易市场、展销会结束或者柜台租赁期满后，可以向集中交易市场或展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。集中交易市场或展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿".当然先行赔付制度在赔偿过程中还可能遭遇种种难题。譬如，赔偿方式仅限于现金赔偿，还是包括免费维修、换货、退货等方式；又如，对因商品质量问题带来的其他间接损失，是否适用先行赔付等。这些问题均有待于依赖商人智慧在商业实践中逐步找到解决之道。
3.3 虚假食品广告代言人的民事责任
广告是广告代言人和广告主、消费者之间的利益联系纽带。广告代言人在所代言产品的信息占有方面较消费者而言处于相对优势地位。代言人有充分的机会和条件对代言内容的真实性进行必要的调查核实，进而决定是否承担广告代言。由于代言人在广告代言中获得收益，故其所代言的广告中涉及虚假产品信息并造成消费者损失时，代言人应当承担民事赔偿责任。《食品安全法》（修订草案）第64条规定，"社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。"该法条与原法条相比没有任何的变动。依据该法律规范，虚假广告代言人承担的应该是无过错连带责任。笔者以为不妥。
笔者认为，立法者在规范虚假广告代言人的民事责任时不应简单的"一刀切".首先，代言人只有在代言品科学 专题论述虚假广告过程中存在"明知或应知"的过错时才需承担无限连带责任。因为，广告代言人没有对产品的安全性进行检测的能力和义务，只要他们在代言前对广告主提供的法人营业执照、食品生产卫生许可证、食品安全检测合格证明等文件进行审验后，即应认定已尽到合理的注意义务。反之，如未尽到合理的注意义务则应重典处罚，与广告主一起对消费者承担无限连带赔偿责任。其次，虚假广告代言人在无过错时应以其获得的代言报酬额为限承担有限赔偿责任。1）食品安全问题主要是由于违法经营者造成的，广告代言人无过错时，在某种意义上也是受害人之一。2）代言虚假广告毕竟是违法行为，依法理，任何人不能从违法行为中获益。3）以代言报酬额为限承担有限赔偿责任不会损害代言人原有的财产利益，防止代言人由于害怕承担巨额的财产责任而不敢再次参与广告代言，以至于影响广告产业利益。
4、食品安全民事责任之程序法保障
4.1 完善我国的公益诉讼制度
以民事责任制度引导消费者积极协助监督食品安全首先要解决食品安全民事赔偿诉讼案件受理难的问题。解决受理难问题就是要打通食品安全民事赔偿诉讼的司法救济通道。2012年8月实施的《民事诉讼法》第55条首次确立了我国的公益诉讼制度。新《消费者权益保护法》第37、47条规定，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会对侵害众多消费者合法权益的行为，有支持受损害的消费者提起诉讼或者依照本法提起诉讼的公益性职责。笔者认为，在《民事诉讼法》及新《消费者权益保护法》中规定有公益诉讼制度的情况下，已使得我国食品安全领域的公益诉讼行之有据，食品安全公益诉讼可以参照适用。但是新《消费者权益保护法》规定的公益诉讼也有如下不足。
首先，能够提起消费者公益诉讼的主体范围过窄。在只有国家和省级消费者协会有资格代表消费者提起公益诉讼的情况下，大大提高了消费者维权的成本。加之我国幅员辽阔，处于地广人稀地区的消费者如何能够得以低成本、便捷地维护自己的合法权益，还需要法律进一步扩大空间。笔者认为，考虑到在我国公益诉讼尚处于试水阶段，授权地级市以上级别的消费者协会有资格提起公益诉讼是合适的。其次，公益诉讼的诉讼规则有待进一步明确。笔者认为，在《民事诉讼法》及新《消费者权益保护法》没有规范公益诉讼具体规则的情况下，《食品安全法》可以对此予以补充。比如，可以规定受害消费者无需出资聘用律师，也无需前往法院出庭，只需把身份证号码、银行账号信息与受损证据提交消费者协会，就可正常工作与生活，坐享胜诉利益，实现零成本维权的梦想。因为实行诉讼不是我们的目的。我们的目的是通过诉讼的方式来保障食品的公共安全和人们的身体健康，这是公益诉讼的公益特性所决定的。至于诉讼费用问题，可以规定这笔金额由消费者协会负担，然后在诉讼中提出由被告承担。
4.2 在食品安全诉讼中植入举证责任倒置规则
消费者维权难的核心是举证难。笔者建议，在《食品安全法》中植入由经营者举证证明自己的食品不存在安全问题的举证责任倒置规则，以实现举证责任分配的实质公平。其理由有4个。首先，由于专业知识技能以及经济承受能力有限，消费者难以在"谁主张谁举证"的诉讼规则下完成举证任务。相反，食品经营者不但具有专业知识技能和人才，而且在经济实力方面大大优胜于消费者，因此由经营者举证证明自己的食品不存在安全问题是合情合理的。其次，依据"由距离证据近的一方当事人负担举证责任"的民事诉讼规则原理。由于食品的生产者、销售者控制了食品的原材料来源、包装、运输、储藏、加工、流通、销售等全部过程，对食品安全情况最为清楚，因此由其举证产品的安全性更为合理与科学。如果占有信息优势的经营者都无力证明自己的食品没有安全缺陷，那么消费者法律强迫由消费者来承担举证责任无疑是强人所难。再次，举证责任倒置有助于降低消费者维权成本，提高维权的成功概率，实现经营者与消费者之间的实质平等。最后，在食品安全诉讼领域实行举证责任倒置有助于促使食品经营者积极采取措施预防和控制食品安全损害的发生，更降低了消费者的集体诉讼成本。
【参考文献】
[1] [2] 尹红强，廖天虎。 论做实食品安全行政问责制：以食品安全监管体制改革及职能转变为切入点[J].食品科学，2013,34（13）：374-379.
[3] 朱艳艳。 论我国建立环境行政公益诉讼的应然性：从理论与现实双重角度分析[J],法学杂志，2010（7）：104.
[4] 王利明。 侵权行为法研究（上卷） [M],北京：中国人民大学出版社，2004:97.
[5] 李涛。 食品生产经营者法律责任问题研究[D],成都：四川省社会科学院，2010.
[6] 王贵松。 日本食品安全法研究，北京：中国民主法制出版，2009:39-41.
[7] 张涛。 食品安全法律规制研究，厦门：厦门大学出版社，2006:173-178.
[8] [23]刘俊海。 食品安全监管制度的核心是民事责任[N],人民法院报，2013-7-1（2）。
[9]《侵权责任法》第 47 条规定，”明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。“
[10-22]略
