探析网络版权纠纷解决的新方式(2),版权法论文

　　这种观点的理由是，ICANN应该参照美国法律制度所建立的互联网中介责任模式，互联网中介对于互联网用户上传的内容不负责；中介责任模式体现了言论自由、合理使用和正当法律程序的法律传统。这种观点是以盲人摸象的角度来考察ICANN机制，ICANN采取了网上ADR,这是一种非诉讼解决争端的机制，并具有多方利益主体模式的特点。多方利益主体模式的精髓就是用契约约束和社区监督来取代政府管制域名制度。ICANN根据私人契约执行域名制度，只有合同具有很强的效力，合同的执行具有透明度和强制性，这种模式才能正常运行。所以，不能以传统的思维来理解网上解决争端的多方利益主体模式，这是一种替代政府管理互联网的创新模式。
　　
　　三、ICANN应该借鉴域名纠纷解决机制建立解决版权纠纷的新模式

　　（一）ICANN网上解决版权纠纷的合法根据及其特点

　　这种观点比较保守，网上删除或下架侵犯版权的内容通常的法律程序是通过法院下禁止令，但是，诉讼程序需要花费很长的时间和大量的资源。许多国家采取了美国“千禧数字版权法”的“通知后即删除”的程序，即网站服务提供商一旦接到着作权人被侵权的通知，就删除侵权的网站，这种程序一般比较快速、简便，但是许多专用盗版网站都设在海外，不在着作权人所在地法院的执法范围。由此可见，解决网上版权纠纷不能限于传统的方式，ICANN的域名争端解决方式就是一种非诉讼的、网上替代性争端解决方式，可以用于网上版权纠纷的解决，其根据是多方利益相关者签订的协议。

　　UDRP政策就是一种域名注册协议，它获得了所有ICANN认可的域名注册商通过。它作了以下规定：域名申请人必须保证，域名注册将不会侵犯或以其它方式侵害任何第三方的权益；注册域名不是出于非法目的；不会在明知违反可适用的法律或法规的情况下使用域名。RAA新协议也规定，域名注册商要确保域名申请人遵守承诺，不用域名“直接或间接”侵犯第三方的合法权益。从法理上看，不可否认，“第三方”不仅包括商标权人也包括着作权人，所以，多方利益相关者要求ICANN通过域名管理解决版权纠纷符合逻辑。但是，网上版权纠纷解决方式不可能照搬网上域名纠纷解决方式，这是由UDRP政策和有关协议决定的，ICANN要求所有域名注册商遵守UDRP政策，然后，注册商与域名申请者签订合同，规定如果域名申请人恶意抢注域名，侵犯了合同第三方受益人的商标权，ICANN就取消域名或把域名所有权转让给商标所有人。ICANN能够控制所有域名，因此，所有域名纠纷管辖和裁决的执行问题都可由ICANN自行解决。然而，ICANN没有相似的机制控制网上版权侵权者。作为互联网用户的版权侵权者与域名注册商没有任何合同关系，ICANN无法采取取消或转让域名那样的方法删掉版权侵权的内容。尽管ICANN不能用解决域名纠纷同样的方式来解决版权纠纷，但是它可以借鉴这种方式。

　　（二）借鉴域名纠纷解决模式，采用简易程序解决版权纠纷

　　ICANN可以修改域名纠纷解决程序以用于解决版权纠纷。域名纠纷解决程序简介如下：申诉人，即商标所有人，选定一个ICANN认定的争议解决提供商，并向它提起申诉，在申诉后的3日内，争议解决提供商分别向域名注册商和被申诉人，即域名持有者，送达申诉书的副本，被申诉人在收到副本后的20日内提出抗辩。争议解决提供商在收到被申诉人的应诉答辩书后的5日内，任命一个仲裁小组，仲裁小组必须在任命起的14日内作出裁决，并在3日内把裁决通知当事人双方。如果申诉人胜诉，域名注册商就在10日内取消或转让域名，除非域名持有人对商标所有人提起诉讼。

　　解决域名纠纷程序迅速、简便，但是，整个程序不到两个月，时间太短。仲裁员必须在任命起的14日内作出裁决的规定是不合理的，在短短的时间内，商标权人很难从域名所有人那里获取有关域名使用的更多信息，域名持有者也很难从商标权人处了解有关商标权的更多信息，因此，仲裁员也只是根据不完整的信息作出裁决。短短的时间对域名持有人不利，商标权人有充分的时间准备材料，写好申诉书，然后选择一个争议解决提供商提起仲裁程序；然而，域名持有人必须在20日内作出回应。许多被申诉人没有应诉，这是因为他们在接到通知的20日内无法提供完整的证明文件和起草具有法律性的答辩书。

　　此外，尽管ICANN采用了网上仲裁，但没有充分利用现有技术。网上仲裁只是采取了电子邮件异步交流的方式，而没有采用视频同步沟通的方式。

　　视频会议或视频文件的交换可以弥补纯粹书面交流的不足，为仲裁员对事实的认定提供方便；聊天室或即时通讯等也弥补了书面交叉询问的不足。

　　鉴于上述不足，版权纠纷仲裁程序应该比域名纠纷仲裁程序有所改进。版权纠纷仲裁员在任命起的2至3个月内而不是两周内作出裁决。如果被申诉人侵犯了申诉人的网站，仲裁员建议“删除或下架”侵权的内容。有关“删除”的决定在公共网站上公布，并通过有回执功能的电子邮箱发送给当事人、有关的域名持有人和域名注册商。这种建议“删除”的做法采纳了北美私人非盈利机构商业改进局（英文简称BBB）所采用的广告商自律程序，商业改进局下属的全国广告部（英文简称NAD）在审理虚假广告投诉后，如果认定投诉成立，它建议修改或撤销广告。

　　因为全国广告部向新闻界和公众发布它的决定，广告商担心新闻“曝光”影响了他的市场营销，所以95%的广告商自觉遵守决定。

　　ICANN可以采纳这种已经行之有效的自律程序，如果版权侵权人同意删除侵权的内容，但在裁决后的一定时间内（比如两个月）还没有完全照办，争议解决提供商可以将案件提交给ICANN,因此ICANN可以要求域名注册商查封域名。如前所述，查封域名的根据是域名注册协议，域名申请人必须同意禁止使用域名进行“非法”活动，才能享用ICANN控制的域名服务器（DNS）。版权侵权行为是一种“非法”活动，因版权侵权而引起的域名查封应该符合域名注册协议。此外，版权纠纷仲裁程序应该比域名纠纷仲裁程序更充分地运用网络技术，参照美国律师协会对ODR的灵活运用，当事人可以采取各种方式利用互联网和网络技术；网上争议解决机制可以完全通过电子邮件或视频会议等形式在互联网上进行，也可以通过“在线”与“离线”相结合的方式进行。因此，争议解决提供商不仅要采用电子邮件进行书面上的异步沟通，而且要发挥视频会议、电话会议和网络会议的作用，仲裁员不仅要根据提交的书面文书和附带的文件作出决定，而且要网上询问证人，并让当事人网上出庭。

　　（三）借鉴域名纠纷解决模式，解决简单的版权纠纷

　　根据UDRP政策，域名纠纷解决机制只适用于证据确凿、法律适用简单明了的案子，例如，以营利为目的，恶意抢注域名的案子。申诉人必须提供以下理由：该域名与商标持有人的商标相同或相似；被申诉人对该域名不享有权利或合法利益；域名被恶意注册和使用。UDRP政策还不完全列举了几种证明恶意的情况。争端解决提供者不受理复杂的案件，例如，域名持有人有充足理由进行积极抗辩的案件，这些充足理由包括：

　　第一，在接到申诉通知之前，域名持有人使用，或确实准备使用该域名以便善意地提供商品或服务；第二，即使没有相关的商标或服务商标，域名持有者因其域名已经广为人知；第三，域名持有者合理地使用域名，而不是为了谋取商业利益而误导消费者或玷污商标或服务商标。这些理由涉及到混淆相似、恶意、合理使用以及商标污损等具有大量事实争议的问题。解决这种基于事实的争议涉及到证据开示、出庭审判与交叉询问等程序法问题。世界知识产权组织（WIPO）认为，简易程序不适合于争议较大的域名案件，争议较大的案件只能留给法院解决。然而，UDRP的简易程序有一定的弹性，有时不仅仅适用于简单的案子，例如，UDRP明确地决定不受理有关个人名字或者地理名词，因为这些“标记”在什么情况下应该得到保护在国际上缺乏共识，尽管如此，ICANN认定的争议解决提供商还是接受了有关个人姓名和城市名称争议的案件。由此可见，尽管UDRP的简易程序范围专门为简单案件而设立，但它还有一定的承受范围。

　　既然UDRP的ODR机制适用于简单案件，ICANN认定的争议解决提供商也只能受理简单的版权纠纷案。常见的网络版权侵权行为就是复制并传播他人作品。复制得越相同或越相似，事实就越好认定，就越属于简单的版权案件。例如，网站克隆通常是简单案件。网站克隆是指通过复制或修改一个现存的网站设计或文字来创建一个新的网站。通常情况是小业主雇网页设计师“克隆”同行的网站，复制同行网站的内容以介绍自己的产品或服务。网站克隆是从生物学借来的概念，克隆的关键词就是完全相同（identical）和精确复制，所以有关网站克隆的事实认定不会有什么争议。网站克隆通常具有商业性质，所以也不涉及合理使用的法律问题。除此以外，复制次数越多，事实就越好认定，就越属于简单的版权案件。例如，侵权人把侵权内容大量上传到点对点文件共享交换（p2p network）供用户下载。“大量”一词表示证据是显而易见的，如果被申诉人在一段时间（比如50天）内上传了一定数量（比如70个）受版权保护的作品，那么，事实证明被申诉人在持续而不是偶然地进行侵权活动，即使次数有误差，但不会误差高达几十次。着作权人必须提出构成版权侵权的明确证据，证明被侵权的作品在某个时间和在某个互联网协议（IP）地址下载，证据可以包括屏幕截图。着作权人还需要提供证据证明发生了侵权行为的IP地址的确分配给了被申诉人，但是，这种证据通常只能由控制IP地址的互联网服务提供商（ISP）提供，所以，争端解决提供商应请求域名注册商通知ISP,然后ISP查清特定客户在特定时间使用了特定的IP地址，从而确定侵权人的身份。

　　着作权人不仅要承担以上举证责任，而且要承担因自己错误所造成的损失，以便保证案件证据充分、事实清楚。此外，大量“上传”的侵权行为与网络用户的偶然“下载”行为具有不同的法律性质，前者的侵权行为显而易见，而后者的行为可能涉及合理使用的法律问题。由此可见，大量“上传”的侵权案件由于证据充分、法律适用明确而成为简单的案件。

　　还有一类案件既可是简单案件，也可是复杂案件，例如，新闻聚合（news aggregation）。新闻聚合是通过一种称为新闻聚合器或提要聚合器的软件收集来的新闻，这种软件可以从各种新闻来源收集信息，并摘要发表在一个地方，以便查看。一种新闻聚合是未经授权复制了受版权保护的内容，如新闻报道或名人相片，吸引读者，增加点击率，以便做广告。如果证据充分，这种新闻聚合属于简单案件。另一种新闻聚合涉及合理使用问题，最好留给法院解决。简单和复杂的新闻聚合案件并非泾渭分明，如果出现灰色地带怎么办？既然UDRP简易程序的适用有时超出了简单案件的范围，显示了一定的承受力，那么这种承受力也会存在版权纠纷解决简易程序上。

　　结语

　　ICANN提供了网络解决域名争议的机制，这种至今还行之有效的ODR机制应该运用到网络版权纠纷之中。ICANN的ODR机制具有多方利益主体模式的特点。ICANN是由世界上多方利益相关者组成，他们不依靠政府监管全球的域名系统，而是自下而上地制定政策，达成协议，维持ICANN功能的运转。ICANN可以按照《统一域名争议解决政策》作出裁决，然后通过转交、取消域名的方式执行裁决，而不需要法院的强制执行。因此，ICANN可以避免互联网的跨时空性所带来的管辖权、法律适用和强制执行的一系列问题。鉴于ICANN的ODR机制具有多方利益主体模式的优点，一些多方利益主体要求ICANN把ODR机制从解决域名争议扩展到解决版权纠纷。他们要求的合法依据包括《注册商认证协议》的一些规定，例如，域名注册商承担了新的重要义务，必须提供联系方式，受理滥用域名进行版权、商标侵权等非法活动的报告，并进行调查和作出回应；域名注册商还要确保域名申请人不用域名侵犯第三方的合法权益。反对这种观点的人认为，网络解决版权纠纷超过了ICANN的职权范围。反对者的观点比较保守，面对日新月日的互联网发展和飞速增长的网络版权纠纷，ICANN应该修改域名纠纷仲裁程序，使之更具有承受力，用于解决证据充分、法律适用简单的版权纠纷。网络版权纠纷解决的新模式对我国的网上争议解决实践也具有现实意义，在互联网的时代，中国国际经济贸易仲裁委员的域名争议解决中心应该探索网络版权纠纷解决的新方式。