云计算背景下临时复制的性质与立法建议

　　一、云计算环境下的临时复制。

　　“临时复制是指通过计算机阅读、浏览、倾听和使用作品的过程在计算机内存中自动出现复制件的现象，一旦关闭运行或使用的作品、或者关闭计算机，这种复制件就不复存在。”“全球云产业已进入快速发展期”,云计算环境下的网络传输、软件运行以及在线浏览都会发生临时复制。

　　具有如下特点：

　　1.临时复制具有技术性

　　临时复制是由计算机和网络传输技术的工作原理所致，是计算机在运行过程中自动产生的不可避免的技术操作结果，具有计算机技术附带性。如在云计算环境下浏览网页时计算机随机存储器会自动生成复制件以供中央处理器运算。

　　2.临时复制具有临时性

　　计算机在程序运行过程中，由于本身技术产生临时复制时，电源一旦被关闭或计算机运行新指令，复制信息就会自动消失或被替代，具有一定动态复制特性，呈现出随机性、临时性与暂时性。例如，在数据传输过程中出现的临时复制，数据进出传输设备的时间短至微秒的级别，而且一旦数据被发送出去马上就会被新进入的数据所覆盖。

　　3.复制件具有不完整性

　　由于云计算系统的动态分布存储技术，一部作品可能被分成若干份后分配在不同存储器。临时复制既可能产生完整复制件，也可能只产生部分复制件。

　　二、国际上对临时复制性质的界定。

　　（一）欧盟

　　《欧盟版权指令》第2条规定，“以任何方法和任何手段直接或间接、临时或永久、全部或部分进行的复制行为，成员国均应予以禁止”.将临时复制纳入复制范围。 “第5条规定了成员国必须实施的例外：如果临时复制是短暂的或附带性的、构成技术过程中内 在及必要 的组成部分，且其唯一目的在于：1.使作品或其他客体在网络中通过中间服务商在第三方之间传输成为可能，2.使对作品或其他客体的合法使用成为可能，而且其没有独立的经济价值，则不构成对复制权的侵权。 ”可见欧盟将临时复制纳入复制权规制范围，同时规定了例外条件，将满足条件的临时复制排除在复制权规制范围之外。

　　（二）美国

　　美国《数字千年版权法》没有直接将临时复制纳入复制权范围，但在“‘计算机维护或修理的版权的限制’部分对《版权法》第117条做出修改，规定仅以维护或修理计算机为目的的临时复制计算机程序的行为不构成侵权。这其实是在为特定情形下的临时复制设置复制权例外，因此被认为是佐证了计算机RAM中临时复制属于复制的结论。 ”

　　在审理CartoonNetwork LP,LLP v.CSC Holdings, Inc.案时第二巡回上诉法院认为，构成符合美国版权法含义的复制应同时满足作品须被存放于能够被感知的实体媒介与复制后的作品须得到较长时间而非短暂保存的条件。

　　缓冲器中的原告节目的数据在不超过1.2秒的时间内即被后来的数据覆盖，不满足第二个要素，不符合“附着”的构成要件，不构成对原告电视节目的非法复制。即美国是将临时复制纳入版权法意义上的复制中，并将某些临时排除在复制权规制之外。但其以复制件存续时间长短为标准界定临时复制是否属于着作权法意义上的复制很难实现，因为时间长短的界限无法找到确定的客观标准。

　　（三）国际公约

　　《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第9条第1款规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复 制这些作 品的专有 权利。 ”世界知识产权组织出版的《伯尔尼公约指南》对其进行解释“足以包括所有的复制方法……以及其他所有已知和未知的复制过程”.虽然条文表述中包括了任何形式的复制，但当时还没有出现“临时复制”技术，不能认为该公约规定的复制包含临时复制。最初的《世界知识产权组织版权条约》草案中有规定，复制权的适用范围是“以任何方式或形式，直接或间接地对作品进行永久性或临时性的复制”,允许缔约国在国内立法中对其进行限制。该条款，欧盟和美国表示赞同，大多发展中国家不赞同，最终被删除。该条约的“议定声明”第1条：“《伯尔尼公约》第9条规定的复制权及其允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况，不言而喻，在电子媒体中以数字存储受保护的作品，构成《伯尔尼公约》第9条意义上的复制。 ”

　　该议定声明缺乏法律强制力，且对临时复制没有很清晰的界定，因此没有彻底解决临时复制是否属于复制的问题。 “该条约在议定声明中所采取的似是而非的解释实际上是给了条约成员国依本国情况自行以立法或司法解释回答该问题的权利。 ”

　　可见，两个重要的着作权国际公约都没有明确规定临时复制属于复制权规制的范畴。

　　三、云计算环境下临时复制法律性质的界定。

　　（一）着作权法意义上的复制。

　　《着作权法》规定， “复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。 ”《计算机软件保护条例》规定，“复制权，即将软件制作一份或者多份的权利。 ”复制是“在不改变作品表达性质的前提下再现该作品的行为，其结果是产生作品的复制件”,是通过印刷、复印等方式将作品制作出与原件作品表达相同的一份及以上的复制件的行为。复制件与原件内容完全相同，是原件的替代品。

　　制必须具有“三性”:1.作品内容的再现性。再现性强调了构成复制必须是对作品内容的再次表现，可以是全部也可以是部分内容再现。 2.作品表达形式的重复性。重复性是指基于物质载体的作品表达形式的增加。 3.作品重复行为的非创造性。非创造性表明作品重复行为并没有产生新的作品，只是原作品的机械重复。

　　（二）临时复制归属于着作权法意义上的复制。

　　临时复制完全具有上述的复制的三个基本特征。 1.临时复制是对作品内容的再现。无论是哪种情况下产生的临时复制，也无论是完整的还是部分的临时复制，它都是对原件内容及表达形式的再现，既没有改变原件的内容也没有改变原件的表现形式。如果没有这种再现，“建立在统一资源池之上、依赖多服务器协同解决问题的云环境”无法执行用户指令，完成数据传输，用户的需求无法得到的满足。由于云计算分布式存储技术使得作品分布存储在不同的云服务器中，但这并不影响其对作品的再现性，用户可以随时随地通过网络获取存储作品的完整复制件。2.作品表达形式的重复性。临时复制所再现的作品都存储于计算机的磁盘、存储器等物质载体中，体现了对作品表达形式的重复性。 3.临时复制不具有创造性。非创造性反映了复制的本质，正是基于此，复制不产生新作品，仅是对原作品的机械再现。临时复制是计算机运行不可避免产生的自然结果，没有任何创造性，仅是对作品的机械再现，整个临时复制过程没有任何独创性的劳动，不具有创造性，没有产生新的作品。

　　“立足大型集中式物理设备并整合多种高精技术的云环境”的临时复制是执行用户需求指令的必要环节，属于运行技术上无法避免的客观现象，且大部分用户并不知道。不能以用户主观上是否知道临时复制的发生来判断其是否属于复制的范畴。临时复制已经构成对原件的非创造性再现，且时间长短从来都是相对的而不是绝对的，临时复制不能以时间存续上的短暂性加以否定。因此，着作权法意义上的复制包含临时复制。

　　四、云计算环境下临时复制的立法建议。

　　（一）临时复制归入着作权法的复制。

　　权范畴《着作权法》 以及其他着作权相关法律法规，包括《计算机软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》等，对临时复制都没有进行明确的规定。然而，临时复制纳入复制权进行规制已经成为未来发展趋势。

　　应当“在扩展复制权基础上重构着作权法的平衡机制”,对现行着作权法进行修订，明确规定复制权包括临时复制。确定临时复制属于复制权的规制范围，为创作者提供强有力的权利保护，有效地维护其经济利益，激励其不断创新，促进中国科技文化的大幅发展。

　　（二）完善合理使用制度。

　　制定着作权法的目的，不仅是为了更好地保障创作者的权益，以激励创新，同时也是为了有效协调着作权人与社会公众的利益冲突，使之处于相对平衡的状态。将临时复制纳入复制权的控制范围，加强了对着作权人利益的维护，但也会影响作品的正常流通和妨碍公众对信息的获取。

　　在着作权人控制临时复制的情况下，云中使用作品的行为将面临动辄侵权的见面，这将剥夺社会公众对作品合理使用的权利，同时也将阻碍云计算产业的发展。 “以云计算为核心架构的云平台通过大规模资源的高效灵活调度”完成的广域临时复制具有较强技术性，且在大多数情况下，公众并不知晓。 “随着绝大多数国家和地区的政府机构、商业组织和个人用户或主动出击或被动卷入了逐步成型的云产业链”,若给予着作权人云环境中临时复制的绝对保护，对于社会公众来说并不公平。

　　有必要在一定程度上限制着作权利。 “合理使用制度自创设之初就是为了平衡着作权人和社会大众的利益，也是迄今为止被公认的最为有效的平衡制度”.现行着作权法通过合理使用制度对着作权人的权利进行限制，在此基础上完善合理使用制度，将对临时复制的限制也通过合理使用实现。

　　采用《伯尔尼公约》规定的“三步检测法”判断是否属于合理使用，如果临时复制行为属于相关的特殊情况，且与作品的正常使用不抵触，并没有损害着作权人的合法利益，则是合理使用。

　　同时，也应借鉴《欧盟版权指令》的立法模式，规定临时复制限制条件，1复制属于合理使用。

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