表演论文
一、案例综述
【案例： Z 先生诉 T 公司肖像权侵权案】
Z 先生是一个家喻户晓的小品演员。2010 年 5 月，其以维护自己的肖像权为由 T 公司告上了法庭。原告诉称，2009 年 5 月以来，被告在未经其许可的情况下，擅自在某社区网站多个页面中发布带有自己卡通肖像的动画广告。认为该公司严重侵犯了自己的肖像权，要求判令该公司停止侵权、赔礼道歉并赔偿 405 万元，其中包括广告代言的经济损失 400 万元。
一审法院审理查明，被告所使用的与原告头像高度相似的漫画形象及某小品的旁白，确实未经原告许可。一审法院审理认为，作为着名笑星，原告的个人肖像具有明显的可识别性，并依据旁白可将该涉案卡通形象明确指向为原告，作为绘画艺术的一种形式，只要能反映出具有可识别性的自然人形象，卡通漫画就可成为肖像权法律保护对象。
被告未经许可将原告的卡通形象用于营利性网站使用，已构成对原告肖像权的侵犯； 故判决 T 公司停止侵权，在社区网站主页上登载致歉声明，并赔偿原告 12 万元。一审宣判后，被告不服，提出上诉，认为该案涉案卡通形象是小品里的角色，属剧照，表演者对剧照不享有肖像权，且赔偿数额过高。目前，该案仍在进一步审理中。
二、肖像的概念和特征
肖像，一般认为具有美术意义以及法律意义两个层面的含义。从美术意义上来讲，肖像是模仿人物外形而描绘或塑造人物形象的视觉及造型艺术，属于造型艺术。法律意义的肖像是自然人基于精神活动而产生的人格利益。①关于肖像，民法界没有统一的定义，佟柔教授认为“肖像是公民人身真实形象及特征的再现”;②杨立新教授认为“肖像是通过绘画、照相、雕塑、录像、电影艺术形式使公民外貌在物质载体上再现的视觉形象”.③张俊浩教授认为： “肖像是采用摄影或造型艺术手段反映自然人包括五官在内的形象的作品”.④笔者认为，肖像是能够再现自然人外貌等特征，为作品所留存的形象。肖像应该具有如下特征： 第一，肖像所反映的对象主体只能是自然人。法人是作为拟制的人格，不具有外貌形象，因而不能够成为法律意义上的肖像而表现。
第二，肖像是一种独立的物，具有物的一般属性。肖像应当是附着在某种物质载体上的，具有独立性，与肖像所表现的自然人形象是相脱离的，能够被人们所使用、传播等。第三，肖像所反映的是真实存在的或者虽然现在不存在但曾真实存在过的自然人的形象。这说明，肖像的来源必须是有根据的，而并非是制作者凭空想象出来的，如孙悟空等形象则不属于肖像的范畴。第四，肖像具有人格利益。虽然肖像是一种大部分是以艺术形式来表现的作品，但是这种作品所反映的实质内容则是建立在自然人的精神活动之上的，是一种精神利益，在法律层面上则反映为人格利益。正式因为肖像所具有的人格利益，在肖像权受到侵害时，通常会伴随着人格权甚至是财产权的侵害，所以法律上对肖像予以了专门的保护。
三、肖像权的概念及内容
（ 一） 肖像权的概念
《民法通则》规定： “公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”由此可见，我国的法律将肖像权作为一种人格权单独予以了规定。肖像权作为人格权的一种，具有人格权的一般属性，即虽然肖像是独立于肖像人而独立存在的，但是肖像权却不可与肖像人分离，侵犯肖像权的对象主体只可能是肖像所反映的自然人。肖像是自然人基于精神活动而产生的人格利益，因此其本身不属于财产利益，但是由于肖像能够被他人以各种方法加以制作和利用，因此往往又与财产利益有着联系。
（ 二） 侵害肖像权的构成要件
首先应当明确的是，虽然《民法通则》第一百条中关于“以营利为目的”的规定很不明确，造成了很多误解，但是笔者认为，“以营利为目的”并不是侵害肖像权的构成要件，凡是属于未经本人同意、许可，擅自制作、复制、使用、销售、毁损他人肖像的行为都可能被看作是侵害肖像权的行为。侵害肖像权须具备一下三个要件： （ 1） 须有肖像使用的行为。仅仅制作了肖像而没有使用，尚不足以构成侵害肖像权，或者说侵权情节较轻。（ 2） 须未经肖像权人同意而使用。肖像权是自然人的专有权，肖像的使用应当通过合同约定。未经同意而使用则破坏了肖像的专有性，因此具有违法性。（ 3） 须无阻却违法事由而使用。如果某使用肖像的行为存在阻却违法事由，则应当将该行为视为合法行为。⑤这里的阻却违法事由，笔者认为大致可以分为两大类： 第一，是出于维护国家利益，社会公共利益目的。比如在新闻中使用他人肖像，国家机关执行公务而使用他人肖像，为了科学研究和文化教育而使用他人肖像等； 第二，是出于维护公民本人利益的需要而使用他人肖像。如诉讼过程中为了主张自己必要的权利而在举证时使用相关人员的肖像，在寻人启事中使用失踪人的肖像等。
（ 三） 侵害肖像权的责任承担方式
根据《侵权责任法》第十五条的规定，我们可以归纳出侵害肖像权的责任承担方式主要有停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失、消除影响、恢复名誉等几种。其中，赔偿损失主要是指精神利益的损失，用精神损害赔偿的方式，补偿受害人精神利益的损失。然而，在以营利为目的的情况下，受害人还有权在获利范围内请求赔偿损失。
四、艺术形象及其表演者的肖像权问题
本文所指的艺术形象，是指根据艺术作品的需要，由艺术表演者所扮演的艺术作品当中的人物形象。可以认为，该艺术形象与艺术表演者本身没有联系，是一个虚构的形象或者是真实存在的其他人的形象。在此，我们对被扮演者的人格权不予讨论，仅仅关注表演者的肖像权问题。正如在案例中被告提出该案涉案卡通形象属剧照，表演者对剧照不享有肖像权。被告这一上诉理由的提出则将该案的争议焦点转移到了艺术形象及其表演者的肖像权这一问题上。
针对这一问题，法学界主要有以下三种观点： 一种观点认为，艺术形象是艺术家通过表演或其他演绎行为形成的艺术人物形象，艺术家对其塑造的艺术形象享有肖像权。
第二种观点认为，艺术形象是按照导演和剧本的要求所塑造出来的人物，经过了一定的艺术加工和处理，并非个人形象在客观上的再现。演员作为表演者对其塑造的艺术形象可以主张着作权，但不享有肖像权。第三种观点则认为应关注肖像的可识别性，对于大家根本看不出原型的艺术形象，不能主张原型的肖像权； 对于具有可识别性的艺术形象，就存在原型的肖像权问题。⑥笔者认为，第一种观点片面的将所有表演者所塑造的艺术形象都归到肖像权的范畴是不合理的。应当肯定艺术形象并非是其扮演者的客观表现，不符合肖像的概念及其特征，而艺术形象是有艺术表演者创作的，属于表演者参与创作的作品，所以将这一情形理解为对着作权是正确的。同时，第二种观点也存在一定的缺陷，其未考虑到使用者在使用艺术形象时所利用的是艺术形象本身所具有的价值还是其表演者本身所具有的价值。而第三种观点所主张的，若原型本身具有可识别性，但是使用者确实是以利用其所扮演的艺术形象的价值，对此主张侵害了表演者的肖像权也是不尽合理的。因此，笔者认为这一问题主要是肖像权与着作权的适用问题。
首先，因为艺术形象是按照导演和剧本的要求所塑造出来的人物，经过了一定的艺术加工和处理，并非表演者个人形象在客观上的再现，所以由此看来，将艺术形象视为表演者的肖像而加以保护显然是不正确的。但是，有的艺术形象与其扮演着的形象是及其相似的，不在特定的环境中是难以辨认的，即原型具有可识别性。如一位演员以其平时生活中的形象饰演一个完全虚构的艺术形象，此时则会是人们难以辨认究竟是表演者本人还是剧中角色。若如上述的第三种观点所述，将这种原型可是别的认定为肖像权问题，那么对于那些完全利用艺术角色的有失公平的。综上所述，笔者认为在艺术形象具有原型可是别性的情况下，因为未经艺术表演者许可而擅自使用该艺术形象的，在决定适用肖像权还是着作权的有关规定时，应当以行为人具体的主观目的以及一般人对于该形象的认识来判定。如果艺术形象的使用者意图利用该艺术形象的影响力等价值，且一般人在看到该形象时将它视为艺术形象本身而非表演者本身，此时，笔者认为应当用着作权的相关规定来解决。
而当艺术形象的使用者虽然利用的是表演者所表演的艺术形象，但其本意是试图利用艺术形象与表演者本身难以区分的这一特点，实际利用表演者本身所具有的影响力及价值的，且一般人在看到该艺术形象是将他视为表演者本身的，在这种情况下，笔者认为应当以肖像权的相关规定进行处理。总而言之，在处理类似的情况是，关键在于所使用形象在一般人看来究竟属于艺术形象还是表演者本身，侵权者利用的到底是谁的形象及价值。确定了这点后，余下的问题便可得到顺利的解决。
五、结语
随着文化创意产业---尤其是网游、动漫产业的发展，将明星的姓名、肖像、演艺形象、卡通形象一起或者单独地标注于商品或者服务上的情形越来越多，这对于明星知名度的扩大、忠诚度的提高大有益处，甚至可能成为明星收益的重要来源，但是若被他人擅自使用则可能不但没有收益，甚至被“粉丝”误解而损害了美誉度、忠诚度。肖像权是一种很重要的人格权，其通常与名誉权、人格尊严权等其他人格权以及公民的财产利益关系密切，虽然我国民法对肖像权已经有了单独的规定予以保护，但是由于目前民法上关于肖像权的规定在保护明星的肖像、卡通形象等特殊群体的肖像权上仍存在诸多不足，因此急需通过进一步的研究，寻找更为合理、有效的方法解决此类问题。