法律毕业论文
摘 要： 我国行政法中行政控权理论经历了平衡论—行政伦理论—社会治理论—协商民主论的发展过程, 这一过程是在风险社会环境渐趋显着情形下形成的理论成果, 并主要是在行政实体控权向行政程序控权转变、国家权力控制向社会权力控制转变、以“行政行为”为中心向以“行政过程”为中心转变的多重因素驱动和作用下持续的理论创新。通过对行政控权理论的总结和展望, 为更好地行政控权和防范、化解社会风险提供一种路径选择, 从而助力于法治国家的早日实现。
关键词： 风险社会; 行政控权; 平衡论; 行政伦理论; 社会治理论; 协商民主论;
Abstract： The theory of administrative power control in China's administrative law has undergone the development process of balance theory, administrative ethics theory, social governance theory and deliberative democracy theory. This process is the theoretical achievement formed under the situation that the risk social environment is becoming more and more prominent. It is mainly the transformation from administrative entity power control to administrative procedure power control, from state power control to social power control, and from “administrative behavior” to “administrative process” as the center. The administrative process is a multi-factor driving and sustained theoretical innovation under the influence of the central transformation. Through summarizing and prospecting the theory of administrative control, this paper provides a path choice for better administrative control and prevention and mitigation of social risks, thus contributing to the early realization of a country ruled by law.
Keyword： risk society; administration power control; balance theory; administrative ethics theory; social governance theory; deliberative democracy theory;
风险社会的形成并不是一蹴而就的, 而是一个风险逐渐增多的过程。立足风险社会环境下的我国行政法中行政控权理论发展的研究就必须与此相适应, 考量在社会风险不断增多的环境下会有哪些理论能实现行政控权目的。同时, 在这一风险社会环境下, 需要立足不同维度来论证行政控权理论发展的合理性。据此研究路径, 提出了风险社会环境下我国行政法中行政控权理论的发展过程:平衡论—行政伦理论—社会治理论—协商民主论。
一、风险社会的涵义及其与行政法中行政控权的关系
(一) 风险社会的涵义
风险主要包括自然风险和社会风险, 其中自然风险是指自然现象带给人类的危害。而社会风险主要包括两个方面:一是风险的“人化”, 即人类活动对自然的影响而转变成为不确定的风险;二是风险的“制度化”, 即人类适应和改造社会而创设规章制度带来的风险, 也就是制度运转失灵带来的风险。由于自然风险自古有之, 只是随着人类活动增强致使生态环境恶化而导致风险趋于“人化”, 所以风险社会在这里主要指向风险的“人化”和“制度化”, 是人为不确定因素的失控且可能导致的不可预见的危害, 已然突破地域限制扩张为世界性的一种聚集爆发的风险。换言之, 风险社会正如贝克和吉登斯为代表的学者所指出的, 其最大的威胁来自于人类的决策与行为本身[1], “政策和技术不再被简单看作是‘给定’的, 它们也是被建构、被体验、被反对以及被享用和被消费的”[2]。
(二) 风险社会与行政法中行政控权的关系
由于风险社会下的社会风险渐趋增多, 特别是多元主体之间的利益交叉和利益冲突也将不可避免地增多, 随着风险的增多, 单独由行政机关作出决策的方式已然不能全面考虑各方的利益, 必然需要通过让渡给社会力量以部分权力来分化风险和降低风险, 以便在实现行政控权的同时, 使得社会风险最小化。当然, 行政控权并不必然是针对风险的, 但是风险的化解往往是通过行政控权来实现的。毕竟在当前行政力量“无所不入”地介入社会生活的环境下, 风险主要是行政决策未能平衡各方利益导致的, 而立足防范机制的构建来实现行政控权能达到风险的化解。单纯地将行政裁量权授予行政机关的风险治理已然不能应对大量风险的发生, 即便利用分权制约原理实现行政法中的行政权力控制和有效社会管理, 也仅仅是基于社会风险不大的前提下所建立的行政法律制度的控权模式。但是在风险社会环境下, 原有的行政法中行政控权的国家统制主义模式被弱化, 需要通过社会力量参与行政决策等方式来实现行政控权, 使得关系民生的行政决策不再是“一言堂”, 而是被纳入多重约束之中, 并汲取民众的智慧。可见, 风险社会下行政法中的行政控权模式已然发生转变, 意味着风险社会与行政法中的行政控权的关系更加紧密。
二、风险社会环境下我国行政法中行政控权理论的发展过程
我国行政法中关于行政控权理论的发展, 是一个不断地理论创新的过程。从行政法和风险社会的维度考量, 我国行政法中行政控权理论经过了平衡论—行政伦理论—社会治理论—协商民主论的发展过程。与之相应的变化是:控权并不仅仅是行政机关内进行的控权, 而是行政机关和社会力量相结合来进行的控权;控权也不再是针对行政主体自身的规则之治所进行的法律制度制约, 而是逐渐渗透了道德制度约束和社会力量参与沟通的机制监督。
(一) 平衡论
平衡论是根据分权制衡原理发展形成的行政控权的首个理论, 初始目的是“行政权不侵犯公民权并有效确保行政主体管理社会, 进而实现从权力与权利的分配到司法救济的‘动态平衡’”[3]。而这一平衡主要是通过立法监督、司法审查为主要方式的外部控制和行政自由裁量基准、内部监督机制等为主要方式的内部控制来实现的。换言之, 在行政法中, 行政控权的平衡主要是通过权力制衡实现的, 特别是通过立法监督的立法权、司法审查的司法权制衡行政权实现的。显而易见, 平衡论侧重强调的是行政机关与其他机关之间的权力平衡, 以及同一行政机关内部之间的相对平衡, 是通过行政机关的行政法规范来实现行政控权。可见, 平衡论是在社会风险不大的环境下, 通过行政机关的可予信任和“理性人”假设来实现行政控权的。另外需要澄清的一点是, 行政控权方式不是一成不变的, 而是多元化的, 即行政控权的内涵和外延会随着时代的发展而不断拓展, 使得本应趋同的控权论与平衡论的逻辑关系也逐渐被突破和发展, 最终平衡论成为了控权的一个发展阶段, 是实现控权的第一个理论成果。
(二) 行政伦理论
平衡论着重于权力制衡来控制行政权力, 立足行政机关这一客体来达到行政控权目的。然而, 由于权力制衡的不足和滞后性等原因, 使得“有限理性”的行政机关领导者在作出的行政决策中渗入了私有利益 (某地发生“塌方式”腐败就是佐证) , 对此伦理道德滑坡的应对, 就需借助行政伦理论来建构行政主体伦理体系来净化行政环境, 从而使得“具有独立意志自由的行政人员能够独立运用价值理性进行独立价值判断和价值决策”[4], 并进而通过法律制度和道德制度的共同约束来实现行政控权目的。美国行政伦理学家库珀在《行政伦理学:实现行政责任的途径》一书中, 将行政伦理决策分为表达层次、道德规制层次、伦理分析层次、后伦理层次的具有动态性的逻辑系统[5]。可见, 基于行政伦理决策的思考点是行政人员内心的利益博弈和道德共识的导引, 而且行政决策伦理思考过程与行政决策制定过程往往是同步进行的, 并最终实现伦理决策与行政决策的有机结合。显然, 行政伦理学已然成为行政法中行政控权的主要方式并被运用其中, 突出体现在《公务员法》的内容规范之中, 标志着以国家机关客体为主的行政控权进入以行政机关工作人员, 特别是领导群体主体为主的行政控权阶段。同时, 由于行政伦理在建构行政激励机制方面发挥着不可替代的作用, 并会提供新的补充性的事中监督机制, 从而能够更好地促进政府责任的实现[6]。所以, 渗入行政伦理论的以德治国与依法治国战略被并行强调。但是, 由于行政伦理论着眼于行政机关人员的真正自律和道德制度的外部约束, 就使得行政伦理论的行政控权在风险社会环境下的作用还是有限的, 并在某种程度上是脆弱的。
(三) 社会治理论
随着公民权利意识的觉醒和公民参政能力的提高, 特别是风险社会的来临使得社会风险增大, 最终促使权利制衡权力的方式逐渐被运用到行政控权体系之中, 体现在行政法当中, 就是行政相对人被赋予了一定的行政程序参与权。这样, 社会治理论替代了以往占主导地位的社会管理论, 并突破了以往社会管理行政机关唯一主体的传统观点, 通过强调权力的平行化来充分发挥多元主体的参政作用, 使得行政参与者因为适当赋权而主动参与到社会治理当中, 在实现行政控权目的的同时降低了社会风险。显而易见, 社会治理论的显着特征就是行政决策主体的多元化, 即由行政机关的唯一性, 转变为以行政机关为主、社会力量共同参与来实现行政控权, 突出体现在《行政许可法》《行政处罚法》等内容规范当中。最为直接的体现就是赋予行政相对人以知情权、听证权、抗辩权、拒绝权、陈述权、申请回避权等。同时, 由于社会力量被赋予了一定的行政参与权, 不同的利益诉求能够及时得到表达, 使得社会矛盾不再聚集严重而发生大面积的社会风险, 也就在某种程度上缓解了社会风险, 使得社会风险可能发生的破坏力被削弱或被消除, 这样就实现了良好的社会治理和行政控权的双重目标。当然, 社会治理论也有其不足之处。由于目前社会力量在行政参与方面还只限于行政程序的参与, 距离行政机关与社会力量互动沟通来“各抒己见”地进行利益表达有着一定的差距。而且, 社会治理论也并未对参与行政的方式、行政行为过程等方面作出理论构建, 即便有所涉及也是泛泛谈及而已。
(四) 协商民主论
研究表明, 协商民主更加适宜于风险社会。不过协商民主概念虽然早已被我国提出和实践, 并有自己的经验, 但是长期以来理论界对此却缺乏研究和总结[7]139, 这就意味着, 理论界并未将“协商”与“民主”融为一体, 并升华为一种充分反映民意的新型民主理论模式, 故而推进中国特色协商民主的学术创造, 必须从解析和建构的维度来加强理论体系建设。譬如有的学者就依据行政主体与协商相对人的数量多寡将协商民主分为行政协商、行政调解、行政公议等, 并指出《合肥市推行行政处罚案件群众公议制度实施方案》就是通过全程上网公布的方式实现了行政控权目的, 从而主动将行政裁量权控制在最能增进公益的范围之内[8]。可见, 协商民主理论在行政控权中的运用, 着重于行政机关与社会力量的平等沟通, 并通过协调实现利益的总体平衡。而行政实践中出现的行政协商、行政调解、行政公议等也是民主协商理论运用后的初步成果, 虽然在各地并不是广泛适用, 但是这一趋势已然不可阻挡并会不断发展。不过, 协商民主理论在行政法行政控权中的实施, 需要市民社会的基础强化、公议制的行政程序设计和完善等方面的落实, 而这些在中国行政法中显然并不具备, 且存在很多法律盲点, 需要加快协商民主理论对行政控权中的行政法内容进行规范。另外, 协商民主理论在行政法行政控权中的实践, 需设定一些基准和限度, 否则就有可能陷入行政程序绝对主义窠臼之中。
三、对风险社会环境下行政法中行政控权理论发展过程的逻辑论证
(一) 行政实体控权向行政程序控权的转变
在平衡论和行政伦理学说理论下, 平衡论中往往包括外部控制和内部控制, 甚至于通过内外结合控制来达到行政控权目的;而行政伦理论主要是通过非强制性的行政机关人员内心的道德品质逐渐转化为强制性的行政实体制度来实现行政控权。可见, 这两种理论强调对行政机关及其工作人员的行政权力的控制, 适用于社会风险虽然存在, 但并不凸显的情形。因此, 这两种理论都是倾向于通过行政实体规范来确保行政控权目的的实现。而在社会治理论与协商民主学说理论下, 社会治理论强调由行政机关的唯一性向包括行政机关和社会力量在内的多元主体转变, 通过知情权、听证权等行政程序规范来控制行政权力。协商民主论相对社会治理论更进一步, 在社会力量通过行政程序约束行政机关权力的基础上, 更加凸显社会力量与行政机关人员的平等沟通。可见, 这两种理论是在社会风险剧增的情况下形成的, 如果没有大量的社会风险存在, 就不会有社会力量的行政参与来达到行政控权目的。因此, 这两种理论强调通过行政交涉达到行政控权, 而行政交涉的本质就是行政程序规范。
(二) 国家权力控制向社会权力控制的转变
平衡论与行政伦理论都是通过国家机关及其工作人员的外在约束和内在约束, 或两者结合来实现行政控权的, 而国家机关及其工作人员往往都是国家权力所授权的代表, 都是向国家负责的。而在社会风险不大或并不凸显的情况下, 往往通过国家机关这个唯一主体对国家权力客体进行有效控制, 就可以将社会风险控制在社会可以承受的范围之内。但是, 随着社会风险的日益增多, 单纯以国家机关作为唯一主体来对国家权力进行控制的效果并不理想。在社会矛盾聚集或潜在的社会风险凸显的情况下, 就需要引导社会权力的介入来共同约束或控制行政权力, 通过各方利益的平衡, 使行政权力在合理的限度内运作。于是, 以社会权力控制为主的社会治理论和协商民主论便应运而生, 这两种理论都是以社会力量行政参与为研究对象的, 往往意味着社会力量是代表着社会权力的主体。
(三) 以“行政行为”为中心向以“行政过程”为中心的转变
在传统行政法学中, 强调以“行政行为”为中心, 注重行政行为的最终结果, 并主要是以静态的法律制度规范权力, 然而却忽略了连续的行政行为形式之间的关联[9]。而在行政控权向以“行政过程”为中心的转变过程中, 注重将行政过程中的各种行政行为形式纳入行政法的规范当中, 并主要是以动态的思维方式对整个行政过程进行规范, 同时还注重各种行政行为形式之间的关联性。由于平衡论与行政伦理论往往都是以行政机关及其工作人员的行政行为作出考量, 没有涉及连续的行政行为形式之间关联的考量, 即便有所涉及也是被动进行的, 这就意味着平衡论与行政伦理论的侧重点在于“行政行为”, 并往往是行政行为的最终结果, 要求行政机关及其工作人员对行政行为负责。而这也恰恰与社会风险不大的环境相适应, 只要行政机关及其工作人员做好自己的本职工作, 就可以有效防范或恰当处理社会风险。而社会治理论与协商民主论则是从社会力量参与行政过程的角度来考量的, 是在行政机关及其工作人员作出行政行为的过程中, 社会力量根据法律规定主动参与这一过程, 来促使行政行为形式之间具有关联性, 从而来兼顾各方利益, 亦或实现社会利益的最大化, 这样就会使得社会风险被有效防范, 而不至于由于行政主体之间的关系紧张而导致发生群体事件, 因此这两种理论的关注焦点在于“行政过程”。
四、结语
在风险社会环境下, 我国行政法中行政控权理论的发展主要是在考量社会风险的大小和三个转变 (即行政实体控权向行政程序控权的转变、国家权力控制向社会权力控制的转变、以“行政行为”为中心向以“行政过程”为中心的转变) 的基础上得出的, 当然这三个转变仅仅是立足于笔者的思考, 并不否认还存在其他维度的论证, 譬如决策层、操作层、监督层的转变亦可论证行政控权理论的发展。当然, 平衡论—行政伦理论—社会治理论—协商民主论的行政控权理论的发展过程也并不是绝对正确的, 也仅仅是基于以上的研究路径得出的结论。而在其他研究路径下的行政控权理论的发展是否正确, 还有待以后的研究来进行验证。
参考文献
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