浅谈BOT的法律性质

　　摘要：BOT作为国际融资的一种方式, 对东道国政府的基础设施建设, 加快经济的发展具有显著的作用。国际投资法所界定的投资仅指私人的直接投资, 但是BOT模式不同于私人的直接投资, 投资者并不享有项目的管理权和控制权, BOT投资模式是对传统投资方式的变革。笔者将在本文对BOT投资方式进行简要的分析。

　　关键词：BOT; 国际融资; 东道国;

　　BOT是指东道国政府与私人投资者 (包括外资企业) 签订特许经营协议, 允许其在一定时间、地点内享有该国的所享有的专属权利, 进行基础设施建设, 并允许投资者对所建项目向消费者收取费用以偿还贷款, 期限届满之后, 该项目无偿转移给东道国政府的国际融资方式。

　　1 BOT的定义

　　关于BOT的定义, 国内外存在不同的观点, 具体包括以下:

　　1.1 世界银行的观点

　　在《1994年世界发展报告》中, 世界银行指出:BOT是指私人投资者对某一基础设施进行融资建设并经营一段时间, 然后将该基础设施交给东道国政府或者其他的权力代表机构。世界银行认为BOT包括三种具体的方式:第一种:BOT, 即Build-Operate-Transfer。第二种:BOOT, 即Build-Own-Operate-Transfer, 与BOT投资方式的不同在于投资者对所建项目享有所有权。第三种:BOO, 即Build-Own-Operate, 与BOT方式的不同之处在于投资者待项目建成之后不必转移给东道国政府。

　　1.2 联合国国际贸易法委员会的观点

　　联合国国际贸易法委员会认为:BOT是在一定期限内对基础设施进行有组织的投资建设和运营, 并在期限届满后将所有权转移为公有。委员会还指出将用BOT来替代PIP, 即“私人融资基础设施项目”。

　　1.3 我国对于BOT的观点

　　杨松教授认为BOT的实质是一种工程承包方式, 与一般的工程承包方式不同在于它含有涉外因素, 具有国际性、风险程度高的特点。翁国民教授认为BOT是一种国际技术转让方式, 所谓的国际技术转让是指出让方和受让方分别处于不同的国家, 受让方享有对某一知识产权在特定时期内的使用权。现在通行的、主流的观点认为BOT是一种国际投资方式, 持此种观点的学者也存在不同的观点, 一种认为BOT是伴随着所有权的转移, 另一种观点认为BOT是所有权与经营权的分离, 笔者同意第二种观点。

　　2 BOT的法律性质

　　2.1 BOT的实质是“两权分离“

　　BOT的投资方式与委托关系的实质是相同的。在委托关系当中, 受托人接受委托人的委托, 依照委托人的指示, 对受托的事项进行管理。与代理关系的不同之处在于代理人必须在代理权限内行事, 不能依照自己的意愿, 否则就是超越职权, 越权代理的行为是不受法律保护的, 除非被代理人表示追认。在BOT方式当中, 私人投资者接受东道国政府的委托, 对基础设施开发建设, 不享有所有权, 而且要服从东道国政府的监督, 也就意味着, 投资者自始至终都不享有所有权, 体现了所有权和经营权的分离。

　　2.2 BOT是一种新型的特许协议

　　所谓的特许协议是指:一国允许私人投资者在一定时间地点内享有专属于该国的权利, 对基础进行投资建设, 按照一定的程序给予特别许可。它的特点是协议的双方主体为东道国政府和私人投资者, 协议要经过立法机关或者行政机关审批, 甚至还需要纳入法律当中。那么笔者之所以说BOT是一种新型的特许协议是因为它和传统的石油特许是存在不同之处的。具体包括以下几个方面:第一, 关于投资收益方面。传统的石油特许协议, 投资者的收益取决于所开采的石油的产量, 所以存在极大的不确定性。而BOT的投资者可以按照合同的约定收取利益, 并且可以利用该基础设施向消费者收取费用以偿还贷款或投资。第二, 在风险承担上的不同。传统的石油投资协议当中投资者需要承担勘探石油过程中的风险, 而在BOT当中, 政府除了承担外汇和市场风险之外不承担任何的风险, 所以BOT投资方式对东道国政府来说是非常有利的, 东道国在不需要出资和承担特定风险的前提下就可以享有对基础设施的所有权。第三, 涉及的法律关系不同。传统的石油特许协议仅涉及东道国政府和投资者之间的法律关系, 而在BOT模式当中涉及多方当事人, 包括:东道国政府、项目投资者、项目公司、金融机构、项目承包方、原材料供应商、贷款担保人等等, 相比于石油特许协议的法律关系要复杂的多。

　　2.3 BOT是一种无追索权或有限的追索权的项目融资方式

　　追索权即债权请求权, 是投资者无法取得合同的既得利益时, 可以向项目人进行追偿。在BOT模式当中, 投资者同时也为借款人, 金融机构为贷款人。借款人以在东道国所建立的私营企业为担保, 依靠项目所产生的收益偿还贷款。贷款人对项目所产生的收益、项目的所有资产没有任何的追偿权利。而且通常由东道国政府进行担保, 所以贷款的风险相对较小。

　　2.4 BOT具有专营的特点

　　在BOT模式下, 投资者承担对东道国大型基础设施的建设, 这种项目一般需要长期的投资建设和巨大的资金链, 而且关系到一国民生的发展, 这就决定了东道国政府对所建项目的专营权。有的观点认为BOT带有垄断和倾销的性质, 所谓的倾销是指一国的商品低于同类商品的正常价格, 对同类产品的生产企业造成了损害, 并且之间存在因果关系。BOT确实带有垄断的性质, 正如前述所言, 它关系到一国的民生, 所以东道国政府必须对项目享有专营的权利, 但是它并不具有倾销的性质。

　　3 结语

　　基础设施是否完善影响到一国经济的发展状况, 尤其是对于发展中国家来说。随着世界经济的发展, 单纯的依靠政府的力量来进行基础设施建设已经不能满足形势的需要。BOT投资方式对于东道国来说具有很强的经济价值, 它融资能力强、投资风险小有利于提高社会整体的整体经济效益。

　　参考文献
　　[1] 杨松.BOT方式法律性质分析[J].武汉大学学报 (人文科学版) , 1997 (2) :9-13.
　　[2] 周长林.项目融资BOT模式与TOT模式的比较[J].经济论坛, 2005 (11) :50.