云计算环境下临时复制的法律规制

　　摘要：随着云计算技术的不断发展, 临时复制现象愈加普遍, 其性质的界定以及是否构成侵权已成为人们关注的焦点。本文认为, 临时复制应纳入复制权范畴, 并判定为侵权行为而不能免责, 但符合限制条件的应属于合理使用。

　　关键词：云计算; 临时复制; 性质界定; 法律规制;

　　随着云计算的迅速发展, 临时复制的出现的频次极高, 给公众带来了极大的便利, 使作品、软件等的使用方式实现了从传统的间接占有载体向直接体验内容的重大转变[1]。给作品的创作、传播和使用提供了新的方式和可能, 代表着信息技术发展进入了新的阶段。

　　一、云计算环境下的临时复制

　　(一) 云计算的概念及服务模式

　　1. 云计算的概念

　　云计算是由谷歌的首席执行官埃里克·施密特首次提出的。但其概念到目前也没有一个统一的定论, 本文认为云计算是一种以互联网为基础的计算方式, 在此方式的操作下, 用户通过计算机或者其他终端设备可以获得自己所需的已被共享的软硬件资源或者信息。

　　2. 云计算的服务模式

　　基础设施即服务 (Iaa S) 、平台即服务 (Paa S) 、软件即服务 (Saa S) [2]均属于云计算的服务模式。其中, 前两者的服务主要是提供第三方用于开发云计算服务平台或相关软件, 个人终端用户得以使用的服务仅是Saa S这一服务模式。

　　“Saa S, 国内一般称之为软件运营服务模式, 主要是指服务提供方将其应用软件全部安放在其服务器上, 用户依据其所需要的服务数量或时长向服务提供方支付对价以购买所需服务的模式[3]。”即用户仅需要支付一定的费用, 就可以通过互联网享受到相应的服务, 且可以集中其资金对核心业务进行有效运营[4]。

　　(二) 何谓云计算环境下临时复制

　　1. 临时复制的含义

　　临时复制, 也可称为暂时复制, 是指软件或数字化作品的数据从计算机外部调入至计算机随机储存器, 并在此形成临时复制件, 最终因为计算机停止运行或执行新的指令而消失的过程。软件或数字化作品的数据之所以可能被自动调入至计算机内存中, 是因为在云计算的环境下, 所需材料不必再经过下载, 通过Saa S可以直接达到目的, 但外存中的数据超出了中央处理器直接处理的范围, 因而需要调用至内存。

　　2. 临时复制的特征

　　临时复制与传统意义上的复制相比, 大有不同, 其特征如下。

　　(1) 广泛性。临时复制的发生具有广泛性, 只要用户运行软件或阅览数字化作品, 在其使用的计算机或其他终端设备上都不可避免地会发生复制行为, 其数量惊人, 无法统计。

　　(2) 附带性。临时复制行为不能独立地发生, 即便是用户的主观意志也无法控制, 用户中的大多数并不了解, 甚至根本不知晓临时复制行为的发生, 因而一般情况下, 临时复制仅仅是一种正常的技术手段的结果。

　　(3) 不完整性。临时复制中既可能产生完整的复制件, 也可能产生片面的复制件。

　　(4) 瞬时性。因为临时复制行为的发生是由于外存中的数据无法直接被处理而被调用至内存, 所以其产生速度非常快, 但随着计算机被关闭电源或运行新的指令而消失得也很快, 并且其依赖于原件而存在, 并非是稳定持久的。

　　(5) 无体性。临时复制件仅是计算机技术手段的结果, 不会形成可见有形体, 并不附于有形载体之上, 是无形的。目前, 对临时复制件能否被再次使用, 争论较大。

　　(三) 目前我国立法为什么不保护临时复制

　　目前我国相关立法没有明确保护临时复制, 其原因在于:第一, 未将其纳入传统复制权的范畴;第二, 将其视作一种正常的技术现象;第三, 认为临时复制件无法再次被利用, 不会损害版权人的合法权益。第四, 根据著作权利益平衡原则, 如果认定临时复制是侵权行为, 就会影响到社会大众所享有的权益, 会阻碍作品的传播和我国文化事业的进步与发展。因而, 我国目前立法没有保护临时复制。

　　二、云计算环境下临时复制的性质

　　当前, 不论是在理论界或是实务界对云计算版权保护的研究尚未达到成熟的程度, 许多问题仍模糊不清, 尤其是对临时复制的法律性质的界定。争论的核心点在于该环境下的临时复制行为应否纳入复制权范畴。

　　(一) 不同法域国家立法对临时复制性质的界定

　　WCT与WPPT的颁布引起了欧盟、美国等对原有著作权法进行新的制定和修改, 针对临时复制的性质问题, 均作出了明确规定。

　　1. 欧盟

　　在欧盟, 已将临时复制纳入了传统的复制权范畴, 并附加了必要的条件作为限制。其《信息社会指令》强调, 任何复制行为, 不论范围大小、手段以及时间的长短, 均应归属于版权人的复制权的范畴。其限制则是, 临时复制的发生仅是因为以运行软件或浏览数字化作品为目的的操作, 是不可或缺的技术手段, 没有独立经济价值的, 才可判定为传统意义上的复制的例外[5]。这种规定具有中庸的性质。

　　2. 美国

　　临时复制法律性质的界定在美国是非常具有争议性的, 不过在实务中的选择却是统一的, 均坚持认为临时复制构成传统意义上的复制, 不过合理使用的规定对权利人的权利作出了必要的限制。其《Digital Millennium Copyright Act》中的决断都指向了一个观点, 在网络领域, 一切形式的复制都是著作权法下的复制, 包括临时复制在内。但是, 其在维护著作权的同时, 根据实际情况给网络服务业做出了一些保护。对于一般的终端客户, 则需要通过著作权法的第107条, 根据实际操作情况找到合法的原由, 避免承担责任。

　　3. 澳大利亚

　　澳大利亚是反对将临时复制纳入复制权控制范围的典型国家。其《数字议程版权法修正案》对“传播过程中临时性的复制”也做出了明确的规定, 强调在数字化信息传播路径中, 一切临时性的复制行为都不产生侵权的后果。但因为与美国有频繁的国际往来, 在其强大的政治和经济压力之下, 最终承认临时复制应纳入传统复制的范畴。

　　(二) 云计算环境下临时复制法律性质的分析

　　临时复制的法律性质是一个十分敏感的问题。若临时复制包含在传统复制范畴内, 将扩大著作权人的专有权范围, 能够促进其更多的创作;反之, 则会降低公众的“复制”成本, 可增强作品的流通性, 对公众更为有利。

　　1. 著作财产权中的复制权

　　复制权是著作财产权的基础与核心。我国《著作权法》第十条将复制权解释为“以印刷、复制、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或者多份的权利”。《计算机软件保护条例》将复制权规定为将软件制作一份或者多份的权利。传统的复制行为有两个非常重要的实质要件: (1) 复制件必须存在于有形载体; (2) 必须是稳定和持久的。

　　2. 临时复制应归属于复制权

　　随着互联网技术的不断发展, 复制传播技术的演进, 作品主要的使用方式也发生了巨大的转变, 由此带来的新的法律现象也对法律的与时俱进、应用等作出新的要求, 复制权的规定及解释也应当与时俱进作出相应的变化, 即应当将临时复制划入复制权的范畴, 同时辅之以必要的限制。

　　有学者持不同观点, 认为我国现阶段的版权产业远不及发达国家, 且存在广大的版权消费群体, 在临时复制的问题上应该尽可能保护使用者的权利, 否则不利于文化的传播和发展。

　　在云计算的环境下, 私人复制的成本和难度都大大降低, 社会公众可以很容易地实现低成本、高质量的复制, 著作权人的利益极易受到侵害。笔者认为, 对临时复制置之不闻, 会有损于对著作权人权益的保护, 且难以激起创作者的积极性。在重视文化创意的背景下, 若不给予创新者一个有序的传播市场, 反而会阻碍文化事业的发展, 从长远来看是不利的。因此, 有必要将临时复制纳入传统复制权的范畴。

　　三、云计算环境下临时复制的法律规制

　　由于互联网已经发展成为信息社会作品流通的主要媒介, 并且在云计算环境下临时复制的出现频次极高, 因而, 我国对于临时复制的问题不能再继续采取回避的处理方式, 应当积极应对。

　　(一) 明确临时复制属于复制权的范畴

　　我国目前的著作权法律体系在处理临时复制相关问题时一般采取回避的态度, 但相反的积极应对才是应当选择的态度, 因而笔者建议在《著作权法》第三次修改时, 将临时复制纳入传统意义上的复制权的范畴, 给予临时复制明确的定义, 来弥补我国立法和实务中出现的漏洞。尽管对于该问题的争议不断, 然而处于当前国际社会浪潮的大背景下, 我国在临时复制的定性问题上不能与其他各国脱节。

　　(二) 明确临时复制是侵权行为不能免责

　　我国应该在著作权法中明确临时复制是侵权行为, 满足限制条件, 否则不得免责。这主要是是基于以下考虑。

　　第一, 若不明确规定临时复制属于传统意义上的复制行为, 在理论上会存在难以解决的困境。互联网高速发展, 著作权人会采取相关的技术措施将其作品置于不被侵扰的境地, 公众需要在付费的前提下才能浏览其作品, 从法理上讲, 这种保护作品的做法无可厚非。否则通过破坏或绕过保护措施使用、浏览作品的非法行为则很难被认定, 这将有损于著作权人利益的保护。

　　第二, 目前, 虽然普遍认为临时复制仅是一种技术现象, 其复制件不能够被再次使用, 但随着互联网技术的不断推进, 它将可能成为使用作品的主要方式, 对这种方式的复制的规制对权利人而言具有极大的影响。过于狭窄的著作权保护范围的规定, 是难以保障著作权人的利益保护, 其利益将会受到很大的损失。

　　第三, 虽然临时复制被认为是无法被再次利用的, 是瞬时的, 但实际上其复制件被定格并转化为永久的复制件是可以轻易实现的, 这将对权利人的权益造成威胁。

　　(三) 规定符合限制条件的临时复制属于合理使用

　　为了实现著作权人与社会公众之间的利益平衡, 在肯定临时复制属于传统复制权的范畴的同时, 应该对权利人的权利进行必要的限制, 即某些情形下的临时复制应该属于合理使用而不构成侵权。建议在我国《著作权法》第三次修法时, 增加关于合理使用的规定, 即:“具备以下特征的临时复制为合理使用。第一, 具有临时性;第二, 是整个技术进程不可或缺的部分;第三, 其目的仅在于软件或数字化作品能够得到计算机的直接处理;第四, 不具备独立的经济意义。”

　　四、结语

　　随着云计算技术的不断发展, 临时复制的现象越来越普遍, 给公众带来了极大的便利, 大大加快了科技文化事业的发展。尽管将临时复制归入传统复制权的范畴, 扩大了著作权人力权利范围, 但以合理使用原则加以限制, 是可以解决著作权人的利益与公众利益之间的冲突的。

　　参考文献
　　[1]马丽萍.云计算环境中的复制权问题研究[J].理论探索, 2016 (1) :39-42.
　　[2]See W.Michael Ryan, Christopher M.Loeffler, Insight into Cloud Computing, Intellectual Property&Technology.
　　[3] 软件即服务[EB/OL].http://baike.baidu.com/item/saas?fromtitle=软件即服务&fromid=2090193&type=syn, 2016-11
　　[4]徐孝春.云计算服务模式——一切皆服务[J].通信企业管理, 2011 (8) :84-85.