游戏改编权侵权责任的归责问题分析

　　摘要：近年来, 游戏改编权侵权责任判定和归责问题一直是司法实践热点和难点问题。基于这种认识, 从游戏改编权概念出发, 研究游戏改编权侵权责任的判定以及责任的归责方式, 游戏改编权侵权问题复杂, 司法实务需要合理使用责任方式, 保护规划人利益, 推动文化产业繁荣。

　　关键词：游戏; 改编权; 侵权责任;

　　在娱乐产业取得迅速发展的背景下, 网络游戏商业价值日渐凸显。在商业利益驱使下, 优质“IP”被竞相改编为游戏, 而未经许可模仿、改编他人作品的事件也频繁发生, 导致司法实践中游戏改编权侵权案件逐渐增多。针对该类案件, 改编权侵权责任判定和归责问题仍然存在较大争议。因此, 还应加强对游戏改编权侵权责任的分析, 从而更好的解决这类问题。

　　一、游戏改编权的概念

　　在“IP”商业价值逐渐增加的情况下, 著作权人行使权利的方式得到了细化。在著作财产权中, 著作权人可以对外单独许可或转让某个具体权项。在游戏改编权侵权案件中, 常见案例原告时常不是涉案作品原始著作权人, 而是作品改编权被授权人或受让人。针对这类案件, 想要进行改编权侵权责任的判定, 还要明确游戏改编权的概念。结合实践可知, 游戏改编包含文学作品改编、影视剧改编、同类型游戏改编等等, 既有对内容整体性的改编, 也有部分性的改编。在判定游戏改编行为是否属于改编权侵权行为时, 还要对改编权有正确的理解。按照现行著作权法第10条规定, 改编权属于著作权权项之一, 为改编作品、创作具有独创性新作品的权利。按照主流观点, 改编权指的改编为在原作品基础上进行独创性新作品创作的行为, 既包含改编后作品不同于原本的文学、艺术形式的, 如将小说改编为游戏等, 也包含改编后作品与原作品拥有相同文学、艺术形式的, 如将电影剧本改编成具有独创性的新的电影剧本。

　　二、游戏改编权侵权责任的判定问题

　　(一) 游戏改编权侵权行为的判定

　　在游戏改编权侵权行为判定上, 需要确认行为是否违反了保护他人权利的法律、违反应遵守法律义务、违反保证公序良俗和社会公共利益, 包含作为和不作为两种行为方式。一些学者认为, 游戏改编权受《著作权法》保护, 所以侵权构成要件可参照一般著作权侵权行为的判定方式。但相较于《著作权法》, 游戏作为一种计算机软件, 具有一定的特殊性, 游戏改编权侵权也为特殊形式的侵权行为, 所以构成要件也具有一定的特殊性[1]。按照侵权责任法理论, 违法行为指的是行为人实施的加害于被侵权人民事权益的不法行为, 可分为积极违法行为和消极违法行为两种。而游戏改编权侵权行为可以看作是集修改、传播、使用等系列积极违法行为的集合, 应属于积极违法行为。在判定游戏是否侵犯相关作品改编权时, 通常需要确认游戏是否使用了其他类型作品中的元素, 如已发表作品的人物、故事情节等。在人物名称使用上, 一种为游戏直接采用了小说或影视剧中的人物名称, 如“郭靖”、“杨过”等;另一种为对相关作品人物名称进行修改, 如将“铁手”、“无情”改为“神捕铁手”、“神捕无情”等。此外, 是否使用了已发表作品的故事情节, 也为判定侵权与否的重要条件, 如在“全民武侠”案件中, 就使用并改编了11部金庸小说中的故事情节, 而金庸对小说独创性表达部分具享有著作权。而在人物、情节使用上达到能够使公众在玩游戏过程中知道人物或故事来源的游戏, 都会被认为得到了改编权授权, 所以可以认定游戏构成对已发表作品的改编。在游戏被开发出来后, 行为人以互联网为媒介进行游戏传播, 向玩家传播游戏软件。游戏玩家通常不会直接获得较大经济利益, 但是游戏开发、传播各环节的参与者都是围绕玩家需要开展活动。对于游戏开发者和传播者来讲, 游戏软件是否获利, 都将指向玩家使用行为。相较于玩家, 游戏开发者与传播者的行为不具有合理使用主观要件, 属于侵权行为。

　　(二) 游戏改编权侵权因果关系的判定

　　游戏改编权侵权因果关系的判定, 即要对加害行为与损害之间的关系进行判定。是否承担游戏改编权侵权责任, 因果关系的判定为前提条件, 通过确认因果关系可以明确是谁的行为给谁造成了损害, 使责任主体得到确定。按照大陆法系对因果关系的判定, 将采用条件说理论, 将原因归结为纯粹事实问题, 未结合价值判断结果, 容易导致责任范围被扩大。从因果关系学说发展情况来看, 条件说正逐渐转变为因果关系说, 即不仅需要完成事实上原因上侵权责任认定, 需要结合社会经验、一般常识等进行价值判断, 确定条件和结果间是否存在法律上的因果关系。在游戏改编权侵权责任判定中, 侵权人加害行为与被侵权人所受损害之间是否存在引起和被引起的关系, 决定侵权行为人的加害行为与游戏著作权人和被授予改编权人受到的损失间是否存因果关系。如果加害行为与损害后果间不存在其它外来因素介入, 应为直接因果关系。在司法实践中, 游戏改编权侵权案件中的因果关系往往错综复杂, 行为人采取的侵权方式不同, 将造成不同的因果关系, 既可能是直接因果关系, 也可能是间接因果关系。在大型游戏中, 具有人物情节多、对话数量多、场景多等特点, 为保证创作者能够自由创作, 从社会实践角度上, 允许创作者对事实信息进行使用和吸取, 因此对事实信息使用具优势正当性和合法性, 避免被不适当纳入著作权保护范围内, 损害创作者对公有信息使用权利。在游戏改编权侵权案件中, 往往被告会抗辩使用的元素属于社会公有领域资源, 属于合理使用[2]。针对这类案件, 需要按照《著作权法》第22条规定的合理使用的12种情形进行判定, 并且应由抗辩方举证证明, 以判定游戏改编权侵权的因果关系。但是如果抗辩方无法举证, 将承担不利后果。

　　(三) 游戏改编权侵权损害后果的判定

　　游戏改编权侵权损害后果的判定, 关系到责任救济方式的适用。按照侵权责任法, 救济的损害应为被侵权人人身或财产方面的不利后果, 如财产减少、名誉损毁、利益丧失等等。而知识产权损害包含在侵权责任法救济范围内, 可以划分为被侵权权利属于知识产权范畴和客观上损害事实。而损害并不只能通过损害赔偿责任进行补救, 因为损害不总是造成经济或财产上的损失, 损害应当为确定性行为。例如, 在行为人决定给他人权利运用构成妨碍的情况下, 即便未造成实质上的财产损失, 也应当被定义为损害。从法律责任构成角度来看, 一些学者认为, 损害事实不仅应包含实际损害, 也应当包含正在发生未造成实际损失的损害, 需要采用不同的责任承担方式进行救济。在游戏改编权领域, 损害具有一定的特殊性, 侵权行为造成的损害与有形权利损害存在较大差异。因为针对有形财产侵害, 通常都是妨害或侵占等[3]。但是针对游戏改编权的侵害, 造成的损害往往为对著作权人作品的“利用”, 侵权过程中未对原作品造成侵占、损毁或破坏。此外, 不同于对有形物的侵权, 游戏改编权的侵权具有隐蔽性。在侵权的过程中, 如果著作权人和相关权利人对游戏改编权进行利用, 利用效果会因此受到影响。因此, 这种“利用”行为, 将给著作权人和游戏改编权被授权人对作品的后续利用带来实质性的妨碍, 因此无论是在财产上还是精神上, 都给相关权利人带来了重大的损害后果。

　　三、游戏改编权侵权责任的归责问题

　　按照《著作权法》第47条规定, 存在侵犯著作权行为的, 应根据情况承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。游戏改编权属于著作权保护范畴, 但是同时具有一定特殊性, 要求法官对知识产权保护目的和裁判可能产生的社会效益进行深刻理解, 合理使用责任方式, 以便在保护权利人利益的同时, 避免影响作品的传播效果。因此在游戏改编权侵权责任归责方面, 存在一定的争议。

　　(一) 停止侵害责任方式的适用问题

　　在游戏改编权侵权责任归责方面, 按照著作权侵权判定方式, 只要能证明对方存在侵权行为, 就构成了承担停止侵权行为的要件。而停止侵害也为侵权救济的主要形式, 但在游戏改编权侵权案件中, 是否停止改编后游戏的传播引起了侵权责任法学界的广泛讨论。

　　一些学者认为, 从本质上来讲, 改编行为是事实行为, 不以原著作权人的同意为实施必要条件。在未经同意的情况下进行作品改编, 付出了智力劳动, 同时体现了行为的创造性, 产生的新作品不同于原作品, 为演绎作品的一种。在我国的《著作权法》中, 未明确规定非法改编作品能否得到著作权法保护。但从法律保护对象来看, 该种作品为有形形式复制的智力成果, 同时具有一定独创性, 符合著作法保护对象特征。然而, 未得到合法授权, 权利获取则具有不正当性, 得到的保护应存在差异。从国外经验来看, 美国针对1990年的“阿本德”案确立了规则, 演绎作品中由作者加入的内容为作者财产, 从已有作品中抽出的因素属于已有作品的作者财产[4]。在这种情况下, 非法改编作品进行传播, 将导致原作品的传播受到影响, 未经原权利人同意, 需要承担侵权风险。但是如果通过停止新作品传播进行侵权行为制止, 将导致新作品无法得到著作权法保护。

　　从本质上来讲, 著作权法出台的目的不仅在于保护作品创作, 同时也激励作品传播, 以促进文化和科学事业的发展。针对改编权侵权案件, 则产生两者矛盾。短期内来看, 不停止新作品传播, 可以使作品的改编性创作得到激励, 促使文化繁荣。但是从长远角度来看, 将导致原创动力衰竭, 因为改编他人作品显然可以获得追求利益的捷径。从这一角度来看, 一旦游戏改编权侵权案件涉及价值导向问题, 还要以保护原创为核心, 才能达到引导文化健康发展的目的。例如, 在“全民武侠”案例中, 由于社会影响较大, 法院经审理判定游戏《全民武侠》游戏对相应人物性格、故事情节、人物关系的使用构成对涉案11部金庸小说的改编, 而其使用行为未经权利人许可, 侵犯了畅游公司对11部涉案作品享有的独家改编权, 给畅游公司运营的《天龙八部》等游戏产品造成了冲击, 应承担立即停止侵权、赔偿损失的法律责任。但值得注意的是, 在一些个案中, 还要从利益平衡角度对案件进行衡量。具体来讲, 就是对著作权人与社会公众的利益进行平衡。按照《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审批服务大局若干问题的意见》这一司法政策, 如果侵权游戏停止将造成当事人间出现重大利益失衡或导致社会公共利益受损, 可以通过合理利益衡量不判决停止行为, 改为采用更充分的赔偿或经济补偿等替代性措施。在司法实践中, 存在著作权利人长期怠于维权, 甚至放任侵权的情况[5]。如果其请求停止侵害时将会导致当事人间出现较大的利益不平衡问题, 可以在审慎考虑下不责令停止行为, 但是应当给予适当的赔偿。因为在消极的维权行为下, 需要对原作品权利人维权的主观状态进行考虑, 判断其是否存在“圈养待杀”的主观意识, 考虑停止游戏传播是否会造成较大利益失衡。此外, 如果游戏在社会上传播范围较广, 停止新作品传播可能导致公共利益受损, 也可以不停止传播。但针对这类案件, 还要提高赔偿数额以解决纠纷, 并在法律上进行阐明解释, 以免当事人一再提出停止侵权的诉讼请求。此外, 赔偿数额应体现法律对作品传播造成的社会影响的惩戒, 避免类似问题的频发发生。

　　(二) 赔礼道歉责任方式的适用问题

　　结合司法实践来看, 在著作权侵权案件中, 赔礼道歉责任方式通常只适用于著作人的人格权受损的情况, 在单纯财产权侵害案件中, 都将严格排除赔礼道歉的责任方式。按照《著作权法》规定, 改编权属于财产权, 所以改编权侵权通常被判定为单纯财产权侵害行为, 不适用赔礼道歉责任方式。但现行规定是否适用于游戏改编权侵权案件, 依然是值得讨论的问题。因为在特殊的情况下, 可以考虑给予赔礼道歉的责任方式。作为民事责任承担方式, 赔礼道歉实际的目的在于向公众展示是非曲直, 消除被侵害人受到的不良社会评价, 对公众错误认知进行正确引导, 同时减轻和抚慰作者及相关利益人所承受的精神痛苦。从游戏改编角度来看, 改编行为是在保留原作品基本表达基础上进行新作品创作, 将对原作者署名权、修改权等进行涉及。而不同于财产性权利, 修改权和作品完整权为精神性的权利。游戏改编权侵权行为在给财产权带来侵害的同时, 也对精神性权利造成了侵害, 如最终给著作人的人格权造成侵害。针对这种情况, 法律还应给予侵权责任人不同的责任承担方式, 因此有一定的必要采用赔礼道歉这种责任承担方式, 以体现对相关利益人的尊重与保护。

　　(三) 民事赔偿责任方式的适用问题

　　不同于侵权责任承担条件, 承担侵权责任以著作权实际遭受的损失为要件。在著作权人想要获得赔偿的情况下, 需要证明实际损失。但不同于有形物权, 著作权遭受的损失很难确定实际损失, 因此在核算侵权损害赔偿数额时需要按层次计算, 无法计算实施遭受损失就要按照法律规定的损害赔偿方式, 即对侵权行为人不法获得的数额或按照法律规定数额计算方式进行赔偿。而无论是在理论界还是实务界, 都缺少对定量问题的研究。按照现行法律, 针对改编权侵权行为, 如果无法确定权利人的实际损失或侵权人违法所得, 将根据侵权行为情节判决给予五十万元以下的赔偿。结合司法政策规定, 权利人的损失可以按照因侵权造成的复制品发行减少量或复制品销售量与复制品单位利润乘积进行计算。无法确定减少量, 需要按照侵权复制品的市场销量进行计算。然而在司法实践中, 结合作品类型、侵权行为等因素进行赔偿数额确定, 依然为法官头疼的问题。而游戏产业作为新兴产业, 市场发展潜力巨大, 同时影响作品市值的因素复杂, 与改编形式、改编后作品创作性、游戏操作性等各种因素有关, 导致游戏改编权侵权的赔偿数额认定更加困难。如果执行计算侵权人违法所得的方式, 需考虑是否在计算传播获得营业收入的基础上扣除成本等问题[6]。在司法实践中, 通常需要对侵权行为情节、涉案原作品知名度及社会影响力等因素展开分析, 并对非法改编作品的独创性、行为人主观过错等因素进行综合分析, 最终确定赔偿数额。

　　除了考虑赔偿损失数额, 还要对赔偿诉讼的时效性进行考虑。按照《民法通则》规定, 权利人未在法定期间行使权力即丧失诉讼程序强制义务人履行义务的权利。该项制度的确立, 就是为了避免因个人权利懈怠造成社会活动不稳。针对游戏改编权侵权责任承担问题, 同样适用该条法规。按照规定, 著作权侵权损害赔偿诉讼时效为两年, 即从权利人知道或应当知道权利被侵害时起开始计算。但是如果超出两年, 侵权行为仍在起诉时持续, 可判决被告停止侵权行为, 赔偿数额应从起诉之日向前推算两年计算。但是针对游戏改编权侵权案件, 如果在考虑公共利益和利益平衡问题基础上未作出停止侵权行为的判决, 将会导致侵权行为的持续发展, 仍然按照现行规定计算赔偿数额显然不合理。针对这一问题, 还应在综合考量基础上, 考虑是否适当提高赔偿数额的问题。

　　四、结语

　　通过分析可以发现, 游戏改编权侵权问题相对复杂, 涉及因素较多, 在责任判定上还要结合侵权责任法理论、价值判断和社会实践因素进行综合分析, 以便实现责任的合理判定。在此基础上, 法官需要知识产权保护目的和裁判可能产生的社会效益进行深刻理解, 合理使用责任方式, 以便在保护权利人利益的同时, 推动文化行业的繁荣发展。

　　参考文献
　　[1]李杨.改编权的保护范围与侵权认定问题:一种二元解释方法的适用性阐释[J].比较法研究, 2018, (1) .
　　[2]华劼.改编权权利范围及立法模式研究[J].南京大学学报 (哲学·人文科学·社会科学) , 2017, (6) .
　　[3]符诗.改编权相关基础问题研究——以《著作权法 (修订草案送审稿) 》为视角[J].知与行, 2017, (5) .