我国远程医疗损害责任承担的规则分析

　　摘    要：　远程医疗中,发生患者损害后如何承担侵权责任的问题,在我国目前的法律框架下尚不明晰。立法、司法、行政三方对此看法不一,并且都存在着不同程度的局限。传统以指示监督关系为基础的替代责任论并不适用于远程医疗,其既不能合理解释近端医疗机构缘何为远端医生的行为承担责任,也无法涵盖除远程会诊之外其他远程医疗形态的责任承担情形。医疗组织体系论以医疗行为所属组织体系为归责基础,不仅符合《民法典》第1218条的真实意旨,而且能够更好地适用于远程医疗。对于医疗行为所属组织体系的判断,宜将直接控制原则与医疗决策原则相结合作为基本的判断标准。在此基础上,不同形态的远程医疗也有着相应的侵权责任承担规则。

　　关键词：　远程医疗; 医疗损害责任; 医疗组织体系论; 直接控制原则; 医疗决策原则;

　　Abstract：　The malpractice liability of telemedicine is not clear under our current legal framework. The legislature,judiciary,and executive have different views on this issue,and their views all have limitations. The vicarious liability theory based on the employment instruction and supervision relationship does not apply to telemedicine. It cannot reasonably elaborate why proximate medical institutions are responsible for actions for the remote doctors,nor does it cover for the responsibility for other forms of telemedicine other than tele-consultation. Medical System Theory which is based on the medical organization system the medical behavior belongs to,instead of the employment instruction and supervision relationship,can be better applied to telemedicine,as well as the interpretation of Article 1218 of the Civil Code. The principle of direct control and medical decision further provide the basic principles for judging which subject the telemedicine behaviors belong to. Furthermore,different forms of telemedicine also have different liability rules.

　　Keyword：　telemedicine; medical malpractice liability; medical system theory; principle of direct control; principle of medical decision;

　　一、引论

　　关于全体社会成员公平、普遍地享有优质医疗服务，一个很大的障碍在于医疗行为的提供者和接受者往往必须于同一时间出现在同一地点。远程医疗借助电子计算机、互联网技术等远程通信设备突破了这一限制，极大地提高了稀缺医疗资源的可及性，成为传统“面对面”医疗的重要补充。新冠疫情暴发期间，在减少病员流动、避免交叉感染、提升治疗效果等方面，远程医疗更是发挥了巨大的作用。由于通常涉及多方医疗机构与医务人员的参与，当发生患者损害后，由哪一主体承担侵权责任，这在我国目前的法律框架下尚不明晰。这既不利于对患者切身利益的保护，也影响了远程医疗应用的推广。因此，有必要厘清远程医疗损害纠纷中的侵权责任承担问题，从而移除各方疑虑。
 

　　我国远程医疗实践开展已有30余年，针对相关的侵权责任承担问题，学界与实务界并非完全没有关注。从《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的编纂讨论，到最高人民法院的司法解释，再到国家卫生行政部门的规范性文件，都有对远程医疗侵权责任承担规则的积极探索，但是彼此观点各异甚至相互对立。在《民法典》编纂讨论过程中，参与侵权责任编起草的专家学者曾经尝试将远程医疗侵权责任承担规则纳入，将条款拟为“作为邀请方的医疗机构，对远程医疗活动产生的患者损害承担赔偿责任，受邀请方的医疗机构仅提供咨询意见的，不承担赔偿责任，但属于共同医疗行为的除外”，并指出，由于远程医疗中具体实施诊疗行为的仍然是近端的邀请方医生，因此原则上由邀请方医疗机构承担责任。[1]在此基础上，全国人大常委会法工委2018年4月发布的《民法典·侵权责任编（草案）》（征求意见稿）第66条更加明确地拟定，受邀方“仅提供咨询意见”的，由邀请方承担责任；属于“共同医疗行为”的，由邀请方与受邀方承担连带责任。尽管二审稿以后这一条款就被删除了，但可窥见其大致思路是，考察远程医疗的参与方式，以“仅提供咨询意见/共同医疗行为”二分法作为责任承担依据。

　　司法机关则是另一种态度。最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2017]20号）第20条规定了院外会诊的责任承担：“医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者进行诊疗，因受邀医务人员的过错造成患者损害的，由邀请医疗机构承担赔偿责任。”虽然没有直接提到远程医疗，但该条起草说明中写道，“鉴于会诊责任特别是远程医疗问题属于当前普遍存在的医疗现象甚至是以后医疗发展的方向……有必要在司法解释中予以规定”[2]266，这意味着远程医疗同样适用该条规定。在解释为何由邀请方医疗机构为受邀医务人员造成的患者损害承担责任时，最高人民法院法官认为，“受邀方医师所从事的诊疗活动属于邀请医疗机构的工作事务范畴，受到该邀请医疗机构的指示、监督，往往也会因此从该邀请医疗机构获得一定的报酬，因此应由该邀请医疗机构承担责任”[3]，即以指示监督关系作为归责基础。此外，部分地方高院发布的指导意见也直接规定，在这一类“以邀请医疗机构为被告”的纠纷中，诉讼程序上直接将受邀方医疗机构隔离在侵权责任之外。(1)从司法实践情况来看，法院在分析邀请方医疗机构的过失时，确实也没有参考远端受邀方医疗机构在远程医疗中的具体作用及其对诊治过程的影响。(2)

　　国家卫生行政部门对此也有积极探索。2018年9月国家卫健委出台《远程医疗服务管理规范（试行）》，将远程医疗分为“远程会诊”与“远程诊断”两种模式，其中，远程会诊是“受邀方提供诊断治疗意见，邀请方明确诊断方案”，“由邀请方承担相应法律责任”；远程诊断是“由邀请方实施医学影像、病理、心电、超声等辅助检查，由受邀的上级医疗机构进行诊断”，“由邀请方和受邀方共同承担相应法律责任”。其思路是，考察远程医疗的具体方式，借助“远程会诊/远程诊断”定义，采用“仅提供咨询意见/受邀上级医疗机构主导”二分法来划分责任。

　　由此可见，关于远程医疗侵权责任的承担，立法、司法、行政三方目前几乎有着完全不同的解释倾向，且各方意见都存在不同程度的局限。司法机关将侵权责任一概归于近端的邀请方医疗机构，这有便利诉讼、鼓励新医疗技术流动的作用，但是忽略了远端医疗机构与医务人员对近端医生所做医疗决策的实际影响，责任承担规则过于单一且缺乏弹性。尤其值得商榷的是，以“指示监督关系”作为归责基础是否合理？换言之，近端医疗机构与远端医生之间能否构成指示监督关系？全国人大法工委与国家卫健委的思路有一些类似，都相对合理地考虑了远程医疗中各方的参与方式，不过遗憾的是，他们并没有进一步提出实质性的判断依据。全国人大法工委所提出的“仅提供咨询意见”不过是关于咨询行为的客观陈述，并不包含该意见对远程医疗决策影响程度的评价。假如远端医生所提供的咨询意见对诊疗方案的选择起到了决定性作用，最终却将其排除在医疗损害责任之外，这恐怕就不合适了。尤其是当出现由远端医生精确控制近端医疗机构的医疗设备，直接对患者进行检查、诊断、治疗时（典型的如远程手术），将没有可供适用的责任承担规则。至于国家卫生行政部门所提出的“远程会诊”与“远程诊断”的判断标准，其在法律上的区分意义更加模糊，特别是其中“受邀上级医疗机构主导”的界定过于狭窄，因为起主导作用的受邀医疗机构并不一定为上级医疗机构，比如有可能是其他省市同级医疗机构提供指导和支援。另外需要注意的是，除了常见的远程会诊模式之外，现实中已经出现了医疗机构或医生借助互联网诊疗平台直接对患者实施的远程医疗行为，前述观点都忽略了此种情形的责任承担问题。总之，就目前的讨论情况来看，远程医疗侵权责任理论基础的选择以及具体规则的构建都呈现出较为混乱的局面。

　　本文认为，要构建合理的远程医疗侵权责任承担规则，首先需要确立恰当的理论基础。一般认为，医疗损害责任是替代责任，医疗机构为医务人员行为承担责任的基础在于两者之间形成的指示监督关系。然而这一理论并不能很好地适用于远程医疗，其既不能够合理解释近端医疗机构为何要为远端医生的行为承担责任，也无法包容除会诊之外的远程医疗其他形态的责任情形。相比之下，医疗组织体系论不仅更符合《民法典》第1218条的真实意旨，在远程医疗中也有着更为广泛的适用空间。具体而言，关于远程医疗侵权责任的确定，应当从对“人员归属”的考察转向对“行为归属”的考察，即不必再纠结于实施远程医疗行为的医务人员受哪一方医疗机构的雇佣、指示与监督，而是去考察造成患者损害的医疗行为客观上应当归属于哪一方医疗机构的组织体系。以医疗组织体系论作为理论基础，更加符合远程医疗的行为特性，能够避免出现医疗损害责任分配不公，也能从防范系统性风险的角度更加有效地预防远程医疗损害的发生。

　　除引论和结论外，本文正文分为三个部分。文章第二部分探讨远程医疗侵权责任承担的理论基础，分析以指示监督关系为基础的替代责任论对于远程医疗的不适用；并提出医疗组织体系论应当作为远程医疗侵权责任的归责基础，即造成患者损害的医疗行为归属于哪一方医疗机构的组织体系就由哪一方承担责任。第三部分进一步阐述判断远程医疗行为归属的基本原则；在借鉴美国法丰富的实践经验基础上，总结出两大判断原则——直接控制原则与医疗决策原则。第四部分结合实践中远程医疗的不同形式，分别讨论远程医疗侵权责任承担的具体规则。

　　二、理论基础：医疗组织体系论

　　在我国目前侵权责任规范体系下，医疗机构是医疗损害责任的承担主体。主流观点以替代责任为其理论基础，即作为用人单位的医疗机构对其医务人员在执行诊疗任务过程中给患者造成的损害承担替代的赔偿责任，表现为行为人与责任人的分离。[4]225判断行为人与责任人之间是否构成替代责任关系，在司法实践中主要是看“双方有无确定特定关系的事实或合同；加害人是否受有责任人的报酬；加害人的活动是否受责任人的指示、监督或监护等约束；加害人是否向责任人提供劳务”。[5]412简言之，归责基础在于医生受医疗机构的雇佣、指示与监督。最高人民法院将远程医疗侵权责任直接归于近端医疗机构的理由即在于此，即认为远端医生乃受近端医疗机构的指示、监督。

　　然而，以雇佣、指示、监督关系为归责基础的替代责任论适用于远程医疗不仅存在障碍而且不符合《民法典》第1218条的真实意旨。首先，远端医生与近端医疗机构之间并不一定构成雇佣关系。远端医生的注册执业机构为其所属的远端医疗机构，其参与对患者的远程诊疗系受近端医疗机构邀请而给予咨询意见，这并不改变其与原属医疗机构之间的任职关系。第二，远端医生实施的诊疗行为并不处于近端医疗机构的监督、管控之下。一方面，远程医疗不同于传统会诊，远端医生并不亲自前往近端医疗机构开展咨询、诊疗，而是在自己原属医疗机构内部借助于远程通信系统，独立地提出自己的治疗建议或直接进行诊断、治疗甚至手术。另一方面，医疗行为本身具有专业性与自主性，不同于普通的雇佣关系。除了依我国三级医师诊疗体系受上级医师指导之外，医生应当完全享有医疗自主决策权，非因伦理审查需要不受医疗机构的任何干预。因此，很难说远端医生所实施的远程医疗行为受到了近端医疗机构的某种指示、监督与控制。第三，在我国现阶段的医疗服务体系下，医疗机构之间进行的远程医疗中，远端医生不直接从近端医疗机构收取费用、获得报酬，费用统一发生在医疗机构之间。第四，我国目前已经允许医生通过多点执业的方式在互联网医院注册，直接对患者提供远程诊疗服务，如乌镇互联网医院、宁波云医院等。在此情形下，医生可能与多家医疗机构之间形成所谓的雇佣指示监督关系，以此为依据来确定责任由哪一方来承担便不可靠了。总之，建立在指示监督关系基础上的替代责任论由于受到传统医疗形式的限制，不适合作为远程医疗侵权责任承担的理论依据。

　　此外，《民法典》第1218条呈现出的立法变化本身也动摇了传统以替代责任论来解释医疗损害责任的正当性基础。与《侵权责任法》第54条相比较，《民法典》第1218条将“医疗机构及其医务人员有过错”改为“医疗机构或者其医务人员有过错”。这一看似微小的变化却包含着医疗损害责任基础的重大转折。后者在文义上应当解释为：医疗机构自身有过错或者其医务人员有过错，均可以构成侵权责任。[6]126这意味着医疗损害的风险并不一定来自于具体某一位医务人员的过错，医疗机构完全可能因为在组织运作上出现差错而承担侵权责任。据此，医疗损害责任的理论基础已经开始从替代责任论转向医疗组织体系论。

　　归责基础的转变源于医疗活动的发展变化。在现代医疗体系下，诊疗行为更多地表现为一种系统性活动，即“复数医疗人员的运作群体，各自依自己专业分担医疗行为之一部分，完成病患治疗的组织态样”。[7]450于是，引起患者损害的医疗行为往往并非某一医务人员的行为所致，而是作为整体的医疗系统出了差错。[8]此种医疗组织体系论，我们可以借助普通法系侵权法中医疗机构责任的转变过程来理解。20世纪40年代以前，普通法系侵权法下的医疗机构几乎完全免于侵权责任。尤其是非营利性医疗机构在侵权诉讼中享有“慈善豁免”（Charitable Immunity），其正当性理由在于患者接受免费治疗的同时就暗含着免除医疗机构责任的意思。尽管称为“慈善豁免”，但事实上广泛适用于所有的医疗情形，包括患者自费医疗。法院认为，为患者提供医疗服务的是医务人员而非医疗机构，医疗机构只不过是为医护人员提供设施和空间，应当由拥有专业知识和技术的专业人员对患者损害承担个人责任。[9]然而，伴随着医疗机构从慈善事业向医疗服务机构的转变，以及现代意义上医疗保障制度的建立，医疗机构的责任不断扩展。司法实践中开始采用雇主责任（respondeat superior），要求医疗机构对其雇佣的医务人员承担责任。[10]66-67这里具体考察三种因素：其一，医务人员个人是否构成侵权；其二，该医务人员是否属于被诉医疗机构的雇员；其三，该医务人员是否是在其雇佣下构成的侵权。[11]373但此时问题在于，该原则不适用医生与医疗机构之间没有雇佣关系的情形。1965年的Darling v.Charleston Community Memorial Hospital案，被视为医疗机构责任发生转折的标志性案件。[12]法院提出了医疗机构的直接责任，认为医疗机构并不是一个空壳，而是事实性地参与患者治疗，在更广泛的意义上对患者的整体护理质量承担直接责任。[13]自此以后，医疗机构承担责任的基础事实上从雇佣、指示、监督关系转变为医疗行为所属组织体系。不论加害医生是该医疗机构的雇员，还是与医疗机构存在其他某种合同关系，抑或是由患者另行选择并获医疗机构特许实施诊疗的医生，只要其实施的医疗行为属于该医疗机构的组织体系，就不存在承担责任的障碍。

　　远程医疗行为更是体现了这种高度组织性，不论近端医生还是远端医生，其行为都可以看作是医疗组织行为的一环。与替代责任论相比，医疗组织体系论作为远程医疗侵权责任承担的理论基础更具优势。首先，远程医疗中责任主体的判断，不需要再以医生与医疗机构之间存在雇佣关系、收取费用和报酬为前提。医疗组织体系论下，医疗机构承担责任的基础是其作为医疗活动的组织者，而非某一具体医务人员的用人单位。因此，即使是与某一医疗机构不存在雇佣关系的医务人员，只要其所实施的远程医疗行为属于该医疗机构组织体系的有机组成部分，那么责任就归由该医疗机构承担。[14]此外，在以多点执业形式开展的互联网诊疗中，尽管实施远程医疗行为的医生可能在多家医疗机构注册执业，但只要明确其行为属于哪一方医疗机构的医疗组织体系，责任承担问题便可迎刃而解。未尽指示、监督、管控义务也不再作为医疗机构承担责任的依据，这便拓宽了远端医疗机构为远程医疗行为承担责任的可能。总之，医疗组织体系论突破了传统医疗模式的空间限制，不再纠结于其行为受到哪方医疗机构的管控、监督，能够更灵活地适用于远程医疗情形。

　　三、判断原则：直接控制原则与医疗决策原则

　　以医疗组织体系论为归责基础，这移除了远程医疗侵权责任承担中可能面临的理论障碍。判断应由哪一方医疗机构承担责任的关键，也就在于判断远程医疗行为应当归属于哪一方医疗机构的组织体系。如果属于远端，责任主体便是远端医疗机构；如果属于近端，则由近端邀请方承担责任。那么，应当以怎样的思路去判断远程医疗行为组织体系的归属呢？纵观全球，远程医疗在美国的发展最为成熟，与之相关的司法实践与学理讨论提供了大量可供借鉴的经验。关于远程医疗行为组织体系归属的判断，美国法实践为我们提供了两点考察思路：一是考察两端医务人员分别与患者之间的关系，即哪一端医生对患者保留有完全、直接的控制，本文称之为“直接控制原则”；二是考察两端医务人员在医疗决策中的实际地位，即医疗决策如何做出，本文称之为“医疗决策原则”。

　　（一）直接控制原则

　　直接控制原则是从医务人员与患者的接触程度判断远程医疗行为的组织体系归属。一般而言，如果医疗机构与患者之间构建了医疗合同关系，即意味着该医疗机构的医务人员对患者构成直接控制。然而，远端医疗机构与近端医疗机构实际上都能够与患者构成医疗合同关系。因为我国《执业医师法》第23条虽然要求医师必须“亲自诊查”，但并未限定为“当面诊查”，远端医疗机构与患者之间医疗合同关系的成立不存在障碍。美国法实践中，绝大多数州也都不再将“当面”作为建立医患关系的必备要素。[15]即使远端医疗机构的医务人员与患者之间缺乏直接接触，这也不成为直接排除远程医疗服务合同关系成立的理由。(1)因此，单纯依据医疗合同关系去判断哪一方拥有对患者的直接控制便不是那么可靠了。

　　“直接控制”的判断更加依赖于对医务人员是否直接、实际接触患者的考察。一般认为，如果远端医生是与近端医生之间开展远程咨询，而非直接与患者进行远程联系，这原则上就否定了其对患者的直接控制，即“远端医生对近端医生提供咨询，不等同于直接与患者发生联系。”[16]例如，在Hill by Burston v.Kokosky案中，被咨询的远端医生向近端的主治医生提供了一些不恰当的建议，最终导致孕妇生产时胎儿受伤。密歇根上诉法院判定远端医生没有过错，不承担责任，因为被咨询的远端医生是向主治医师而不是对患者提出建议，其医疗建议对患者并不产生实际的、直接的控制。1在Jennings v.Burgess案中，法官也表示，只有当近端医生将该患者完全转诊给远端医生，远端医生与患者之间产生直接接触，近端医生才脱离对患者的实际控制。(3)因此，在直接控制原则下，只有当进行远程医疗的医生与患者有实际的互动并直接向患者提供建议或治疗时，远端医疗机构才可能对患者损害负有责任。

　　在远程医疗实践的大多数情况中，远端医生与患者之间并没有直接的交流和接触。按照直接控制原则，患者接受的所有医疗服务即属于近端医疗机构的组织体系，发生的患者损害与远端医疗机构没有关联。例如，在“汤子强与修水县第一人民医院医疗损害责任纠纷”一案(4)中，患者在被告修水县第一人民医院处接受手术后出现感染，被告在与南昌大学第一附属医院重症医学科进行远程会诊后，综合考虑决定对患者更换治疗方案。此时远端医院对患者并没有直接、实际的控制，仍然是由近端医院负责对患者的治疗。不过，假如远端医疗机构对近端医疗机构的这种直接控制产生了实质性影响，那么仅以直接控制原则来判断恐怕就不可靠了。此时，需要进一步判断两端医生在对患者的医疗决策中实际的角色与作用，医疗决策原则由此就成为了一项重要的补充。

　　（二）医疗决策原则

　　医疗决策原则重在考察两端医生在医疗决策中的实际作用，具体包括近端医生的独立判断程度以及远端医生医疗建议对近端医生的影响。例如，在Gilinsky v.Indelicato案中，法院认为需要确定的事实是：被咨询的远端医生“在直接影响近端医生的事项上，行使其专业判断”的程度；以及被咨询医生的可预见性，即是否知晓“他的判断最终将决定对患者提供的医疗服务”。(1)美国大多数州对远端咨询医师采用“咨询豁免”（Consultation Exemption）原则，即如果远端医生是在近端医生的要求下出于咨询目的为患者提供医疗建议，则不被视为医疗执业行为，从而免受该州的医疗执业许可法律的规制。[17]这也是从医疗决策形成过程的角度所得出的观察结论。

　　通过医疗决策原则判断远程医疗行为的归属，重点是考察医疗决策如何做出，而非单纯地去看由谁做出。大多数情况下，做出医疗决策的一方实际上就是直接控制方，因此单纯去看由谁做出就与前述的直接控制原则没有实质性差异了。所以，判断的关键在于考察医生是否有“独立决策”的过程。质言之，如果近端医生独立自主地决定是否接受远端医师提供的医疗建议，则远程医疗行为就应当归属于近端医疗机构的组织体系。例如，在“张奎与桂林市中西医结合医院医疗损害责任纠纷”一案中(2)，近端接诊医院明确表示，“远程会诊意见仅仅是对图片进行的判断，并未结合临床进行诊断，其准确度和显微镜下看的不一样，这些意见仅供参考”，即对于来自远端医院的建议，近端医院独立决定是否采纳。需要注意的是，近端医生决定接受还是拒绝的结果本身并不重要，即使近端医生最终接受了来自远端医疗机构的建议，只要是其独立自主做出的决定，那么这一医疗行为依然归属于近端医疗机构的组织体系。

　　不过，在采用医疗决策原则进行判断时，不能不考虑医疗行为中信赖关系的影响。医疗活动中的信赖关系一般是指医生与患者间的信赖关系，但在各个医生、医疗机构之间也存在特殊的信赖关系，可能影响着医疗决策的做出。基于医疗行为的水平分工与垂直分工，[18]这种信赖关系体现为水平信赖与垂直信赖。水平分工常常表现为不同专业领域的医师合作，在远程医疗中多应用于放射学、病理学、皮肤病学等多依据图像、组织切片进行诊断的领域，如近端医院邀请远端的病理科医师、放射科医师进行远程诊断。例如，“周桂英等与镇江市第一人民医院医疗损害责任纠纷”一案中(3)，受邀方医生经过远程病理学诊断得出结论：送检物少许炎性纤维结缔组织，建议少量异型细胞行免疫组化排除肿瘤，并需PAS、六氨银、抗酸染色，排除特殊感染；“才德林与黑龙江省农垦北安管理局中心医院、哈尔滨医科大学附属第二医院医疗损害责任纠纷”一案中(4)，远端病理专家根据近端医院提供的病理切片进行分析得出结论：腺癌，中—高分化，其诊断可靠，无异议；“王文学、张玉秀与延吉市肛肠医院医疗损害责任纠纷”一案中(5)，患者经远程病理诊断为炎症肉芽组织，建议抗炎治疗，并随时观察，必要时再取。在类似情况下，远端医生是运用自己的专业知识、技术，依据所提供的患者资料直接给出的诊断意见。在这种以水平分工方式进行的远程医疗中，每一个参与者都会信赖其他参与者具有必要的专业知识与技术且遵守其专业领域中所应遵循的医疗准则与注意义务。因此，尽管对于远端医生提供的诊断结果或者医疗建议，近端医生一般会独立决定接受，但事实上这种“独立判断”完全基于其对远端医生的专业信赖之上，由此并不构成承接远端医生专业行为风险的理由。此种情形下，该远程医疗行为仍然应当归属于远端医院的组织体系。当然，假如远端医师做出诊断所依据的影像资料、组织切片本身存在问题，那么也不能将责任强加于远端。例如，在“杜某与山西省P医院医疗损害责任纠纷”中，远端医生依据近端所提供的图像资料做出诊断，后发现是传输图像有问题从而导致误诊。[19]52

　　垂直分工则是包含上下级或指导关系的分工，体现为垂直信赖关系。如上级医疗机构对下级医疗机构提供远程医疗建议，发达地区医疗机构对边远落后地区医疗机构进行远程咨询、会诊。例如，“沙河市人民医院、樊丽苹医疗损害责任纠纷”一案中(6)，沙河市人民医院邀请北京大学医学部教授、武警总医院纳米医学研究所教授进行远程会诊；“谢正佑、中牟县第二人民医院医疗损害责任纠纷”一案中(1)，中牟县第二人民医院邀请郑州市中心医院远程会诊；“陈库与兴隆县人民医院医疗损害责任纠纷”一案中(2)，兴隆县人民医院邀请海军总医院进行远程会诊；“陆满清、陆洪等与凉山彝族自治州第一人民医院医疗损害责任纠纷”一案中(3)，凉山彝族自治州第一人民医院请华西医院进行远程会诊。在此情况下，尽管对患者治疗的最终决策权可能仍在近端医生，但由于医疗水平悬殊，近端医生摆脱上级医疗机构或发达地区医生医疗建议的决定性影响并不现实。因此，垂直型的远程医疗中，也需要结合具体病症、医疗条件、医疗机构等级差异等因素，综合考察两端医生对医疗决策的影响程度，进而判断远程医疗行为的归属。

　　综合以上论述，判断远程医疗行为组织体系的归属时，直接控制原则能够解决大部分问题；但是当远端医生可能对近端医生的直接控制产生影响时，则需要借助医疗决策原则，进一步分析医疗决策做出的过程。如果近端医生独立自主地决定是否接受远端医生所提供的医疗建议，远程医疗行为则归属于近端医疗机构的组织体系，由近端医疗机构承担远程医疗损害责任。在借助医疗决策原则进行判断时，还需要同时考察两端之间的信赖关系是否会对医疗决策产生实质性影响，以免出现“地位越高，离现场越远，越没有责任”的情况。

　　四、远程医疗损害责任承担的具体规则

　　医疗组织体系论提供了远程医疗侵权责任的归责基础，直接控制原则与医疗决策原则进而为判断远程医疗行为组织体系的归属提供了基本的方向。但上述归责基础和判断原则要真正具有可适用性，还应当结合《民法典》相关条款的规定，针对远程医疗的不同类型构建相应的责任承担规则。

　　按照参与主体与实施方式的不同，远程医疗具体可以分为医疗机构之间开展的远程医疗与医疗机构直接对患者进行的远程医疗两种基本类型，以下分别展开讨论。

　　（一）医疗机构之间开展的远程医疗

　　医疗机构之间开展的远程医疗即通常所说的远程会诊，表现为一方医疗机构与另一方医疗机构借助远程通信系统针对患者的病情进行交流指导、开展医疗合作。由于存在多方医疗机构，确认各医疗机构之间、医疗机构与患者之间的关系，以及辨识医疗行为的归属就至关重要了。

　　第一，如果远端医生在未见过患者、未查阅患者病历，也未对患者进行任何检查等情况下，向近端医师提供一些诊断治疗上的建议，此时远端医疗机构与近端医疗机构之间并不成立法律上的远程医疗咨询关系，远端医疗机构与患者之间也未形成远程医疗服务合同。依《民法典》侵权责任编第1218条，医疗损害责任的成立须以“患者在诊疗活动中受到损害”为前提，而对于其中“诊疗活动”的判断，往往是以成立医疗服务合同为依据。既然此时远端医疗机构不是医疗合同关系的主体，对患者的治疗并无直接控制，远端医疗机构对患者损害的责任也就无从谈起。由于患者是与近端接诊的医疗机构建立的医疗合同关系，近端医生对患者保留有绝对的实际控制，近端医疗机构也就是唯一的责任主体。

　　第二，如果远端医生与近端医生双方所在的医疗机构之间签订有远程医疗协议或者存在实质性的医疗咨询，近端医疗机构与远端医疗机构之间则能够形成法律上的远程医疗咨询关系，此时就需要进一步判断医疗行为的具体归属了。具体而言：（1）如果远端医生没有形成决策性医疗意见，更未进行直接的远程诊断，其仅通过远程通信系统提出建议供近端医生参考，此时的医疗决策权仍属于近端医生。即使有正式的远程医疗协议，远端医生提供医疗建议的行为仍属于近端医疗机构组织体系的一部分，应由近端医疗机构承担远程医疗侵权责任。（2）如果远端医生提供了决定性的医疗意见，直接影响了近端医生的医疗决策时，此时的远程医疗行为则应当归属于远端医疗机构的组织体系，远端医疗机构也就是相应的责任主体。另外，在判断中必须综合考虑远程医疗发生情境，即医疗条件、等级悬殊、医疗情况紧急、分工合作的必要等客观情形。假如近端医生根本不存在独立判断的可能性，即使最终医疗决策权属于近端医生，也不能排除远端医生所施加的实质性影响。此时，远程医疗行为仍属于远端医疗机构的组织体系，其无法隔离在远程医疗侵权责任之外。

　　第三，当远端医生直接主导对患者的具体诊疗，甚至直接进行远程手术，接诊患者的近端医疗机构及其医务人员所起的作用仅仅只是辅助远端医生进行诊疗，或者严格按照远端医师的指示进行操作。例如，湖南永州新田县在村级卫生院诊室内设置远程医疗服务系统，由卫生院医生进行初诊后，再帮助患者直联省、市、县、乡四级医院的专家远程看诊。[20]再如，2019年3月，位于海南的神经外科医生通过远程实时传送的高清画面操控手术器械，为身处北京中国人民解放军总医院的患者完成了“脑起搏器”的植入手术。[21]在此种情形下，应当将远程医疗行为作为远端医疗机构组织体系的一部分，由远端医疗机构承担责任。不过，针对近端医生辅助行为发生的过失，由于远端医生可以信赖近端医生会在其能力范围内恰当履行所承担的注意义务，故不必为近端医师的过失造成的损害结果部分承担责任。[22]

　　另外需要说明的是，远程医疗行为中发生医疗过失的主体并不局限于远端医院或者近端医院里某一位具体的医生。尽管《民法典》第1221条保留了《侵权责任法》第57条的表述，将“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”的主体界定为“医务人员”，但是如果我们结合第1218条“医疗机构或者其医务人员有过错”的立法变化来看，此处的“医务人员”应作扩大解释，即应当包含医疗机构。[6]139因此，对于远程医疗行为过错的判断，亦可从组织机构医疗体系的角度考察，即判断远端医疗机构或者近端医疗机构作为一个整体所实施的医疗活动是否存在医疗过失。

　　（二）医疗机构直接对患者进行的远程医疗

　　医疗机构直接对患者进行的远程医疗具体可以分为两种：一种是实体医疗机构通过远程医疗服务平台直接对患者提供医疗服务；另一种是互联网医院通过自己的签约医生直接为患者提供远程医疗服务。前者从实质上并没有改变基础的医疗行为模式，采用一般医疗损害责任承担规则即可，在此不作讨论。给侵权责任承担带来新问题的是后者，也就是虚拟医疗机构直接对患者提供远程医疗的模式，即“互联网诊疗”。按照我国《互联网医院管理办法》，互联网医院可以使用在其所依托的实体机构注册的医师开展远程医疗，也可以使用原属于其他医疗机构但与该互联网医院签约的医师开展远程医疗。在此情形下，发生医疗损害后可能承担的责任主体有四方：多点执业的注册医师、该医生原属的医疗机构、互联网医院以及该互联网医院所依托的实体医疗机构。那么究竟应当由哪一方承担医疗损害责任？

　　首先，关于医生原属医疗机构是否承担远程医疗损害责任的问题。医生虽然以该医疗机构作为主要执业机构，但其独立对外开展的远程医疗活动完全处于原属执业机构的组织体系之外。医生此时并不是以该医院的医务人员身份对患者进行的互联网诊疗，在其他执业地点发生的医疗损害与原属执业机构没有关系，因此原属医疗机构应当排除在责任之外。2014年原国家卫计委联合其他部门印发的《关于推进和规范医师多点执业的若干意见》同样表明了此种态度：“医师多点执业过程中发生医疗损害或纠纷……其他非当事医疗机构均不承担相关的医疗损害或纠纷处理责任。”这也有助于原属医疗机构减轻对其注册医师多点执业的顾虑，促进医疗资源合理流动。例如，在“马运风等与河北省人民医院等医疗损害责任纠纷”一案中(1)，涉诉医生以安贞医院一线医生的身份在“春雨医生”平台上对外远程接诊的行为，即不属于原属医疗机构的医疗行为体系，患者损害与安贞医院本身无关。

　　其次，关于互联网医院是否承担远程医疗损害责任的问题。例如，作为互联网医院典型代表的宁波云医院于2015年注册成立，该医院接受医务人员注册第二执业地点，为患者提供远程医疗服务。在宁波云医院的官网中发布有免责声明称：提供网上门诊的主体是签约医生，云医院仅仅作为第三方服务平台而存在。然而事实并非如此，对外提供远程医疗服务的互联网医院本身拥有地方行政部门颁发的《医疗机构执业许可证》。互联网医院作为第二执业机构接受医师的签约，其与签约医生的关系实际上如同传统实体医院与医生之间的关系，医师展开远程医疗也是在互联网医院的组织体系之下进行的。因此，免责声明并不能将互联网医院隔离在责任之外。互联网医院所依托的实体医疗机构也非免除其责任的盾牌。独立设置的互联网医院是在其所依托的实体医疗机构之外注册成立，应当对其组织体系下发生的远程医疗损害独立承担责任。2018年的《互联网医院管理办法》也规定，“取得《医疗机构执业许可证》的互联网医院，独立作为法律责任主体”。

　　再次，在互联网医院多点执业的医生个人是否应当承担责任？目前大多数观点认为医疗损害责任是医疗机构责任，而非医生个人责任。但是现实需求不容忽视，例如乌镇互联网医院、宁波云医院业已实现了医师多点执业，这突破了医师以往只能在一家医院执业的束缚，侵权责任承担规则也应当有所回应。正如有学者此前所建议的，在远程医疗相关规范中可以考虑增加医师个人责任作为必要补充，“改革现有的医疗团体责任模式为团体与医师专家个人两种模式共存”。[23]鉴于《民法典》即将实施以及设置医生个人责任的现实需要，《民法典》第1218条关于责任主体为“医疗机构”的界定，在此应当作扩张解释，将个体医生囊括进来，认可医生个人承担医疗责任的可能。[6]129具体而言，在互联网医院通过多点注册执业开展远程医疗的医生，其执业活动相对具有独立性，且患者在医疗费用的支付上，多表现为对医生个人的诊疗费与对医院的费用分别列支、列付。基于权利与义务的对等性，在互联网医院多点执业的医生个人应当对其所造成的医疗损害责任承担责任。

　　医师个人责任的需要进一步凸显了完善医师个人责任保险制度的重要性，这是推行多点执业、互联网诊疗的必备条件。在互联网多点执业过程中，支持医师个人购买能够适用于任一执业机构的医疗责任保险，将发生医疗损害责任转移给保险公司，除能确保执业医师本人不因纠纷的处理或损害的赔偿耗费过多的精力或财力外，同时还保证医师原属医疗机构、多点执业的互联网医院机构顺畅运转。[24]值得肯定的是，2018年《互联网医院管理办法》已经为互联网医院责任与医师个人责任的承担规则留有余地，其中有规定，“实体医疗机构或者与实体医疗机构共同申请互联网医院的第三方，应当为医师购买医疗责任保险。互联网医院合作各方按照合作协议书承担相应法律责任”。

　　五、结语

　　医疗过程本身包含着对生命体尊严、生命与健康的真切关怀，医生与患者之间个性化的当面交流始终是医疗过程的重要内容。无论技术如何发展，远程医疗也无法完全取代饱含人文关怀的传统医疗。但是，远程医疗的优势与价值也是显而易见的。对于实现优质医疗资源共享、提高医疗服务的质效与便利度、降低患者远距离就医成本，远程医疗都发挥着重要作用。但由于责任承担规则的模糊，远程医疗的发展面临着障碍，例如医疗服务提供者为了规避责任，倾向于不去选择更先进却可能包含更大法律风险的远程治疗方案。因此，要发展远程医疗，就必须先移除医界对医疗损害责任的疑虑。

　　关于远程医疗侵权责任的承担规则，尽管目前各方面都进行了积极探索，但都存在一定的局限，根本问题在于理论基础选择的不恰当。本文认为，相比于以指示监督关系为基础的替代责任论，医疗组织体系论更具适用性，其考察重点在于判断远程医疗行为的归属。在此基础上，需要进一步采用“直接控制原则”与“医疗决策原则”作为基本判断原则，并根据远程医疗的具体形式构建相应的责任承担规则。责任承担是远程医疗侵权责任问题的一个重要方面，除此以外，还有许多问题值得学界的重视与思考，如远程医疗合同关系的建立条件、远程医疗中的注意义务等等。即使无法采取与传统医疗完全并行的一套法律规范，我们也应当在医事法律的完善中重视远程医疗的特殊性。

　　参考文献

　　[1] 张新宝.民法分则侵权责任编立法研究[J].中国法学,2017(3):49-70.
　　[2] 杜万华,郭锋,吴兆祥,等.最高人民法院审理医疗损害责任纠纷司法解释规则精释与案例指导[M].北京:法律出版社,2018.
　　[3] 陈龙业.医疗损害责任承担法律适用规则的完善和发展——对《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条、第20条、第23条的解读[J].法律适用,2018(3):50-55.
　　[4] 全国人大常委会法工委民法室.中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京:北京大学出版社,2010.
　　[5] 最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组.中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用[M].北京:人民法院出版社,2020.
　　[6] 杨立新,郭明瑞.《中华人民共和国民法典·侵权责任编》释义[M].北京:人民出版社,2020.
　　[7] 黄丁全.医事法新论[M].北京:法律出版社,2013.
　　[8] 郑晓剑.《侵权责任法》第54条解释论之基础[J].现代法学,2014(1):179-190.
　　[9] Kenneth S. Abraham and Paul C. Weiler. EnterpriseMedical Liability and the Evolution of the AmericanHealth Care System[J].Harvard Law Review,1994,108(2):381-436.
　　[10] Marésa Cronjé-Retief. The Legal Liability of Hospitals[M]. Heidelberg:Spinger,2000.
　　[11] Keith Syrett. Institutional Liability[M]//Judith Laing,Jean McHale ed.. Principles of Medical Law. Oxford:Oxford University Press,2017.
　　[12] Mitchell J. Wiet. Darling v. Charleston Community Me-morial Hospital and Its Legacy[J].Annals,2005(2):399-408.
　　[13] John D. Blum. Feng Shui and the Restructuring of theHospital Corporation:A Call for Change in the Face ofthe Medical Error Epidemic[J].Health Matrix,2004,14(1):5-34.
　　[14] 满洪杰.论院外会诊的医疗损害责任[J].法学论坛,2019(3):136-143.
　　[15] Lotoya Thomas,Gary Capistrant. 50 State Telemedi-cine Gaps Analysis:Physician Practice Standards andLicensure[R].Washington,D.C.:American Telemedicine Association,2017.
　　[16] Lynette A. Herscha. Is There a Doctor in the House?Licensing and Malpractice Issues Involved in Telemed-icine[J]. Boston University Journal of Science andTechnology Law,1996(2):1-52.
　　[17] Phyllis F. Granade. Implementing Telemedicine Na-tionwide:Analyzing the Legal Issues[J]. DefenseCounsel Journal,1996,63(1):67-73.
　　[18] 刘跃挺.对现代医疗过失犯罪中注意义务理论的整体性反思[J].中国刑事法杂志,2016(3):37-69.
　　[19] 周斌.我打医疗官司:专家律师办案实录[M].北京:中国法制出版社,2004.
　　[20] 徐平,杨源.湖南省首家村级远程医疗诊室落户新田[EB/OL].(2018-12-31)[2020-09-08].http://www. yzcity. gov. cn/cnyz/xqcz/201812/41c55656fd4d4a9789d52d01ccc25d4f.shtml.
　　[21] 梁振君,林诗婷,等.全国首例5G远程外科人体手术在三亚成功实施[EB/OL].(2019-03-17)[2020-09-08]. http://hi. people. com. cn/n2/2019/0317/c231190-32746600.html.
　　[22] 于佳佳.论远程医疗安全底线的法律保障[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版),2017(3):44-54.
　　[23] 刘士国.大数据背景下民法典编纂应规定的条款[J].法治研究,2016(6):3-9.
　　[24] 马文建.购买医师责任保险是推行多点执业的必备条件[J].中国卫生法制,2016(4):46-49.

　　注释

　　1参见《安徽省高级人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》（皖高法[2011] 431号）第六条、《湖北省高级人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件若干问题的意见》（2013）第七条。
　　2如在2014年彭某等诉江油市某医院医疗损害责任纠纷案中，在被告医院所选择治疗方案极有可能与远端医师的医疗建议存在密切关联的情况下，法院分析被告医院的医疗过失时却没有参考远端医疗机构的资质、权威，被告医院与之形成的信赖关系，以及远端医疗建议对治疗方案的影响。参见四川省江油市人民法院（2014）江油民初字第5367号一审民事判决书。
　　3(1)Lection v. Dyll,65 S.W.3d 696(Tex. App. Dallas,2001); Molloy v. Meier,660 N.W.2d 444(Minn. Ct. App. 2003).
　　4(2)Hill by Burston v. Kokosky,463 N.W.2d 265(Mich. App. 1990).
　　5(3)Jennings v. Burgess,917 S.W.2d 790,794(Tex. 1996).
　　6(4)参见江西省九江市中级人民法院（2018）赣04民终2205号民事判决书。
　　7(1)Gilinsky v. Indelicato,894 F. Supp. 86,92(E.D.N.Y. 1995).
　　8(2)参见广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2017）桂03民终2701号民事判决书。
　　9(3)参见江苏省镇江市中级人民法院（2018）苏11民终3138号民事判决书。
　　10(4)参见黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民终2301号民事判决书。
　　11(5)参见吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2016）吉24民终569号民事判决书。
　　12(6)参见河北省邢台市中级人民法院（2019）冀05民终1132号民事判决书。
　　13(1)参见河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终7496号民事判决书。
　　14(2)参见河北省承德市中级人民法院（2014）承民终字第2015号民事判决书。
　　15(3)参见四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初1296号民事判决书。
　　16(1)参见北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初34091号民事判决书。