论律师的法律地位及保障(3)

　　⑷律师调查取证权利的保障

　　新《律师法》取消了辩护律师调查取证需征得被调查人同意或者司法机关批准的不合理规定，赋予了律师直接的调查取证权，律师不再需要经过检察机关、人民法院的许可，也无需经过证人或者其他有关单位和个人同意，只要凭执业证书和律师事务所证明，就可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。另外值得注意的是，新《律师法》对于调查取证权的主体，使用的是“受委托的律师”这个提法。而并非《刑事诉讼法》“辩护律师”的提法。根据《刑事诉讼法》第33条的规定，公诉案件律师只有到了审查起诉阶段才具有辩护律师的身份，因此，《刑事诉讼法》关于只有“辩护律师”才可以调查取证的规定，实际上是将律师的调查取证权限制在审查起诉阶段及其之后；在侦查阶段，律师不能调查取证：新《律师法》将调查取证的主体改为“受委托的律师”,意味着律师在获取辩护人身份之前，即在审查起诉阶段之前，凭相关证件就可以调查取证了。这实际上是将律师调查取证权提前至侦查阶段。与上述关于会见权的规定相结合，依据新法，律师在侦查阶段就已经行使了辩护权的内容，已经是实质上的辩护人了。

　　新《律师法》还明确规定。受委托的律师可以根据案情的需要，申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证，借助人民法院、人民检察院的强制力获取相关证据，更好地维护当事人的合法权益，有力的保障了律师的调查取证权。

　　三、现实中律师保障条件的缺陷

　　1 律师的政治地位极其低下。 由于我国的历史原因和当今的社会现象，有相当多的政府部门不理解律师，歧视律师，不屑于与律师对话，对律师的正常工作不配合，甚至有些政府部门针对律师作出一些限制性的规定，更有甚者，有些对律师正常履行职责维护群众利益的行为视为与政府作对。律师能够参政、议政的机会、人数比较少。从各地的新闻中了解到的情况是，除了少数律师被作为“花瓶”选为人大、政协代表有机会参政、议政外，大部分律师都没有参政、议政的机会。而被选举到权力机构当人大代表的律师要比到政协的少得多，使律师发挥不了职业优势。就是这些少数被选为参政议政的代表的律师，大多都是少数民主党派推选的，很少有律师群体推选出来的。

　　2 在刑事诉讼中律师人身自由面临严重威胁。律师在刑事辩护中，不但法定的辩护权得不到有效保障，律师自身的人身权利被侵犯的情形也比比皆是。侵犯辩护律师人身权利的情形概括起来主要表现为：其一，辩护律师人身安全得不到保障，有来自官方的侵害，如司法机关及其工作人员非法限制律师的人身自由或对律师进行辱骂、殴打甚至给律师错误的定罪判刑，也有来自民间的威胁和伤害；其二，辩护律师因执业而陷于被追究刑事责任的陷阱。我国刑法第306条规定了辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。？这个规定在司法实践中给律师带来很大的执业风险。律师办理刑事案件的风险主要产生在两个环节：一是律师会见犯罪嫌疑人、被告人后，犯罪嫌疑人、被告人改变供述，律师被怀疑为帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供；二是律师调查取证过程中，如果律师收集的证据与侦查机关、检察机关收集的证据不一致，律师就有可能被怀疑为威胁、引诱证人改变证言或者作伪证。正是因为存在这些顾虑，一些律师在刑事案件辩护过程中常常会瞻前顾后，畏首畏尾。刑事辩护中律师的这种执业风险往往会限制律师在法庭上的发挥，从而影响当事人权利的维护。《刑法》第306条关于律师伪证罪的问题如果不解决，律师的调查权也只能是形式上的解决。

　　3 律师执业中的权利经常被非法剥夺 .在刑事案件中，侦查、起诉阶段，律师会见犯罪嫌疑人被以种种理由反复推辞、甚至被拒绝安排的最为常见，致使律师心灰意冷，很多律师都不愿再接办刑事案件。民事案件中，律师的阅卷权、质证权以及发表意见的权利也经常出现被非法剥夺或侵犯的情况。特别是在个别权钱交易案件、行政干预案件、涉及领导亲戚朋友的案件的庭审中，律师辩律师的，法官判法官的，对一些显而易见的正确意见都置之不理，司法实践向社会证明律师作用极其有限，且可轻而易举地被剥夺干净。

　　四、依法保障律师执业权利的建议与对策

　　1、进一步加强新《律师法》的宣传，积极构建法律职业共同体。新《律师法》正式实施以来，从一开始引起社会各界关注，到现在逐步淡出人们的视线。从司法机关紧张应对、律师群体翘首期待，到现在司法机关的“完全没什么好担心”.在这样的背景下，进一步加强新《律师法》的宣传更凸显出其积极的现实意又。在新《律师法》受重视程度逐渐疲软的今天，更应当在新《律师法》的宣传中起到核心作手，利用报刊、电台、电视台、网络等多种媒体渠道，开展形式多样的宣传。这不仅仅对律师群体加强新《律师法》的宣传教育培训，还应让社会各界深入了解新《律师法》修订的主要内容。营造贯彻落实新《律师法》的良好的社会氛围，使社会各界和人民群众进一步了解律师制度，关心和支持律师工作，为律师执业权利的保障奠定坚实的社会基础。通过积极宣传，为律师执业权利的保障奠定社会基础的同时，在司法运作层面上则应该树立起“法律职业共同体的理念，在实践中更切实地保障律师的合法权益。

　　2、制定或修改相应规范，细化具体操作规则。新《律师法》实施后新问题的产生，对相关司法及行政机关的实际工作提出了更高的要求。《律师法》并非律师一家之法，《律师法》中所规定的律师执业权利的实现，需要公检法司各机关的重视与配合，不但不能给律师执业造成非法的阻碍，更要主动对律师执业权利进行保障，在其实现受阻时更应当采取积极有效的措施，维护律师的合法权益。从现今的角度上看，新《律师法》实施前的一些具体规范和实际做法已经不能适应新法的有效实施，因此，制定或修改与律师执业权利保障有关的规范并细化具体的操作规则就体现出现实的必要性。

　　3、建立律师转入政界和司法界的流动机制。挑选品质优秀，富有政治才华，具有行政管理和决策能力的律师进入政界无疑能加快实现党中央”依法治国“的方略；挑选富有办案经验、技巧和综合能力的律师进入司法界，无疑会成为司法界的骨干力量，加快司法体制的改革。建立了这样的机制，大批的优秀人才才会有计划地设计自己，到律师业中磨练发展，既为国家培养法律人才，又提高律师队伍的整体水平。尤其是律师能同政界加强交流联系，进行经常性的对话，反映社会问题，发挥政治功能作用，实现对偏离于法律的公权和私权的制衡。

　　4、增加律师参政议政的机会和逐步扩大参政、议政人员比例。各级人大、政协中应有律师代表并保持一定的比例，尤其是还应有一部分是律师群体选举产生的代表。律师与社会有着广泛的接触，能够倾听到各阶层不同人士的呼声，加上熟悉国家法律，一般具有一定的参政议政能力。各级权利机构保持一定比例的律师代表，有利于权利机构作出正确反映和决策。

　　5、建立应有的律师费转付制度。法律的精髓在于维护权利，维护公平正义，如果当事人为了维护自己的合法权益，被迫诉讼而请律师的合理费用不能由对方承担，即使法律判决全部胜诉了，也因此付出一部分本不该付出的费用，从这个意义上说，权益也没有得到全部维护，是不公平不合理的。过去有一种说法，律师费不是必须应该付出的费用，只要你有理，法院就会判你胜诉，这种说法不符合客观实际，过于简单化了，其实质是对律师作用进行抵制。事实上，很多当事人没有能力把事实讲清并举证，法院的审判人员也不是都掌握所有的法律、法规、规章等。审判中，对所涉及事实证据和法律、法规及规章如何适用，还需要当事人进行辩论，说明法院不是一进入诉讼程序就必然得出公正结论。随着国家越来越多的法律、法规和规章的颁布、实施，当事人不可能全部掌握运用这些法律、法规和规章，如缺乏参与诉讼的能力，举证不能或不力，都可能承担败诉责任。而律师作为专业人员，知道如何正确取证和使用证据，适用国家的法律、法规，保护当事人的合法权益。所以，聘请律师是必要的，聘请律师的费用应该由败诉方承担。现在世界上绝大多数法治国家，都确立律师费转付制度。我国由于法律上没有规定律师费转付制度，使一些应该诉讼因缺少费用而没有诉讼的不是少数，律师丧失了不少的业务。国家确立律师制度，就应该使其生存发展有着广泛的基本的基础。

　　结束语：

　　其实，律师的法律地位是规定在法律制度当中的，只有在法律中明确了律师的法律地位，才能使律师具有法律上的保障。而律师的保障关键还在于司法机关及政府部门持之以恒、强有力的依法治国，并以此树立起公信力。坚持健全与完善社会主义民主与法制，决定于国家尊重和保障人权，决定于建立公正高效权威的司法制度。党的 ”十七大“报告明确提出深化司法体制改革，优化配置，规范司法行为。我们始终相信，随着我国法制的逐步健全和司法体制改革的不断深化，律师在执业中面临的困难和问题终将得到有效的解决，律师的执业权利必将得到充分的保障，律师群体也将会为我国的法制建设贡献出应有的力量。

　　参考文献资料：

　　1、中华人民共和国律师暂行条例（1980年）
　　2、中华人民共和国律师法（1996年）
　　3、中华人民共和国律师法（2008年）
　　4、中华人民共和国民事诉讼法
　　5、中华人民共和国刑事诉讼法
　　6、律师执业概论（陈卫东主编，法律出版社2005版）
　　7、上海律师维权研究（陈乃蔚、王俊民主编。法律出版社）
　　8、中华人民共和国刑法（1999年修订）
　　9、《中国律师》1999年第10期第51页，张耀武《律师费有限专付制度的可行性》