法学毕业论文
摘要：工程质量保证金的返还期限问题涉及何为工程质量保证金、工程质量保证金的性质, 工程质量保证金与工程质量保修金的区别, 缺陷责任期、质量保修期的区别, 不同情况下工程质量保证金的返还期限如何确定以及工程质量保证金返还后保修义务如何承担等问题。梳理铁路建设工程质量保证金、质量保修金、缺陷责任期及质量保修期的概念、出台背景和相关制度, 并对几个概念进行对比分析, 剖析了工程质量保证金的法律性质, 以求促进铁路建设工程合同质量保证金管理。
关键词：铁路建设; 质量保证金; 法律性质;
1 工程质量保证金的规范
铁路建设工程质量决定着铁路运输安全, 关系着人民群众生命财产安全。工程质量保证金是建设单位按照约定收取的一种保证金, 由建设单位在支付工程进度款或工程尾款时按一定比例预留, 专门用于保证维修建设工程。工程质量保证金对于督促建筑业企业提高施工水平、优化施工方案、减少质量缺陷、履行保修义务具有重要意义, 在铁路建设工程实践中被广泛应用。但是, 目前铁路建设系统建设单位不规范收取保证金、收取高额保证金以及延期或拒不返还保证金的情况十分普遍, 收取的保证金名目繁多, 除了常见的招投标保证金、履约保证金、农民工工资保证金、工程质量保证金外, 还有安全风险保证金、文明施工保证金、廉洁保证金、优质工程保证金等。这些保证金基本没有法律依据, 给铁路建设企业造成了很大的负担。同时, 这些由建设单位收取的保证金缺乏监管, 也缺乏相应的有效利用机制, 很难发挥其应有的作用。
2016年6月15日, 国务院总理李克强主持召开国务院常务会议, 会议部署清理规范工程建设领域保证金, 降低企业成本, 营造公平竞争环境。为落实国务院常务会议精神, 国务院办公厅于2016年6月23日下发《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》 (国办发[2016]49号) 。通知明确要全面清理各类保证金, 除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工资保证金外, 其他保证金一律取消或停止收取[1]。中国铁路总公司于2016年9月1日以铁总财[2016]211号转发了该通知, 明确了清理规范铁路建设领域保证金的范围, 新老项目的界定标准[2]。2017年6月20日, 为贯彻国务院关于进一步清理规范涉企收费、切实减轻建筑业企业负担的精神, 规范建设工程质量保证金管理, 住房和城乡建设部、财政部联合发布了《建设工程质量保证金管理办法》 (建质[2017]138号) , 对建设工程质量保证金概念、缺陷责任期的期限、建设工程质量保证金预留、返还方式等进行了规范[3]。随后7月26日, 中国铁路总公司以铁总办建设[2017]95号进行了转发, 并进一步提出了要求[4]。2017年9月22日, 住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局制定了新版《建设工程施工合同 (示范文本) 》 (GF-2017-0201) 。新版合同修订的主要内容包括:缺陷责任期的定义、缺陷责任期的起算点、缺陷责任期的责任承担以及工程质量保证金预留、利息、返还、争议解决机制[5]。随后, 中国铁路总公司也对发布的施工总价合同、单价承包等标准文本进行了相应调整。但在质量保证金及支付条款仍沿用财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》 (财建[2004]369号) , 发包人根据当期验工计价金额的90%向承包人支付工程进度款[6]。初步验收后付款至97%, 缺陷责任期结束后退还质量保证金。2018年12月29日, 最高人民法院发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (二) 》, 第六条进一步明确了质量保证金返还期限的确定[7]。
2 工程质量保证金的相关制度
2.1 我国关于工程质量保证金的相关制度
2.1.1 保修制度
工程质量保证金制度设置的初衷在于保证工程质量, 但在《中华人民共和国建筑法》 (以下简称“《建筑法》”) 中并未规定工程保证金制度, 而是规定了质量保修制度。《建筑法》第62条明确了建筑工程实行质量保修制度, 这是从法律层面确立了质量保修制度。除法律规定外, 在行政法规及相关部门规章中亦规定了建设工程质量保修制度, 比如国务院《建设工程质量管理条例》第六章专门对“建设工程质量”进行了规定, 其中第39条规定了质量保修书的要求, 第40条明确了各类分部分项工程的最低保修年限, 以及保修期的计算起点时间, 第41条明确了保修期发生质量问题的保修责任。原建设部2000年6月30日发布的《房屋建筑工程质量保修办法》更是通过专门部门规章的形式规定了房屋建筑工程保修制度, 其中第3条进一步对建筑工程质量保修概念以及质量缺陷概念进行了界定。
工程质量保修制度是我国《建筑法》及行政法规、规章确立的一项基本工程质量制度, 相较于工程质量保证金制度, 质量保修制度是具有明确法律、法规依据的质量制度。但是, 质量保修制度在操作层面是依靠施工单位出具的质量保修书以及建设行政主管部门的监管进行, 实践中在出现质量问题时, 发包方、施工方相互推诿扯皮, 对工程质量保障不力, 对工程质量缺陷解决不力, 缺乏相应的强制性, 工程质量保证金制度便是在这一背景下产生的。
2.1.2 质量保证金制度
工程质量保证金制度最早规定在财政部2002年9月27日发布的《基本建设财务管理规定》中, 该规定第34条中出现的工程质量保修金的表述, 规定了工程质量保证金按工程价款结算总额的5%预留, 待工程竣工验收一年后再清算[8]。这一规定可谓是工程质量保证金的雏形, 但该规定对于工程质量保证金的性质、功能、预留的程序、返还的期限等并未明确。2004年10月20日财政部、原建设部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》, 第7条和14条规定了质量保证 (保修) 金的数额、预扣方式及时限方式[6]。在该办法中, 对于工程质量保证金使用了“质量保证 (保修) 金”的概念, 与财政部《基本建设财务管理规定》中使用的“质量保证金”不同, 将质量保证金与保修金同时表述, 实践中造成了混乱。办法中对于返还期限规定“待工程交付使用一年质保期到期后清算”, 到底是工程交付使用一年后清算, 还是质保期到期后清算, 在语义上亦存在模糊不清之处。因此, 这两个规定对于工程质量保证金的规定都还比较原则和抽象, 在实践中尚无法有效地对工程质量保证金的缴纳、返还进行规范。2005年1月12日原建设部、财政部发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》 (建质[2005]7号) [9]是两部委专就建设工程质量保证金制定的管理性质规定。在该办法中, 首次规定了工程质量保证金 (保修金) 概念与缺陷责任期相对应, 并对工程质量保证金 (保修金) 预留、返还等问题进行了具体规定, 对于工程质量保证金 (保修金) 起了很大作用。但是该规章的不足之处在于仍然将工程保证金与保修金并列使用, 进一步造成了两个概念之间的混乱。直到2016年12月27日住房和城乡建设部、财政部发布了《建设工程质量保证金管理办法》, 才删除了工程质量保修金的概念, 将缺陷责任期直接与工程质量保证金相对应, 这对于明晰两个概念之间的区别, 统一认识起到了重要作用。2017年6月20日住房和城乡建设部、财政部对《建设工程质量保证金管理办法》进行了修订, 将工程质量保证金预留比例由原来规定的不得高于工程价款结算总额的5%修订为3%, 切实减轻了建筑业企业负担。目前, 《建设工程质量保证金管理办法》是研究建设工程质量保证金制度最基础的规范性文件。同时, 住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局于2017年9月22日发布的《建设工程施工合同 (示范文本) 》 (GF-2017-0201) 在实践中也被广泛使用, 该合同文本通用条款第15条规定的“缺陷责任与保修”中关于建设工程质量保证金的规定对于研究该问题也具有重要参考意义。该合同文本中质量保证金的相关内容与《建设工程质量保证金管理办法》的规定基本一致。
2.2 国外关于工程质量保证金的相关制度
2.2.1 FIDIC合同条件中的保证金
FIDIC是指国际咨询工程师联合会, 是国际上权威的咨询工程师组织, 该组织发布的FIDIC合同条件可以用来处理设计单位、建设单位及工程师等主体之间的关系。根据担保的责任和功用不同, FIDIC合同条件中的保证金涉及投标、履约、预付款、工程保留金等, 保证金可以是现金抵押, 也可是由银行或保险公司开出的保证金保函。保函是银行书面承诺形式下的保证金, 是由第三方提供的一种货币担保, 目的是防止承包商在履约过程中出现的问题。FIDIC合同条件将保证金称为保留金, 采用逐月扣除的方式。工程师每月在雇主出示应付承包商款项时应扣除保留金, 以保证承包商负责对项目完工后的工程缺陷进行维修, 作为弥补工程不符合质量而进行返工时的备用金, 一般每次扣款为应付价款的10%, 当达到合同总价的5%时为止。我国现行的《建设工程质量保证金管理办法》以及《建设工程施工合同 (示范文本) 》中关于工程质量保证金分期预留、预留比例的规定, 很大程度上借鉴了FIDIC合同条件的质量保留金条款。特别是缺陷责任期制度, 直接来源于FIDIC合同条件。
2.2.2 ICE及JCT合同条件中的保证金
ICE由The Institution of Civil Engineers缩写而成, 是英国土木工程师学会的简称;JCT由Joint Contracts Tribunal缩写而成, 是英国合同审定联合会的简称。ICE合同条件中的保证金一般称为保留金, 与缺陷责任期制度对应的为缺陷改正期制度。ICE合同条件中的质量保留金分期扣留、分期返还, 颁发实际竣工证书14天内返还保留金的半数, 剩余部分则应在缺陷改正期届满或结束后14天内支付, 如承包商在缺陷改正期内未完成工程义务, 则雇主可以继续扣留保留金。ICE合同条件中规定的缺陷改正期满后14天内返还保留金的安排, 在我国《建设工程质量保证金管理办法》第11条也有相应的规定, 应当是充分借鉴吸收了ICE合同条件的合理之处。
JCT合同条件中规定保修期自工程实际竣工之日起计24个月, 根据当月完成工程量对应的工程款扣除相应保留金, 竣工证书发出后支付保留金的一半, 在保修完成证书发出及总承包方提交竣工记录后, 支付剩余的保留金。
2.2.3 AIA合同条件中的保证金
AIA由American Institute of Architects缩写而成, 是美国建筑师协会的简称。AIA合同条件中规定保留金由合同约定, 保留金的支付审查由建筑师负责, 类似于FIDIC合同条件中的工程师, 扣除保留金时是以单项工程为标准进行扣留, 返修期为1年。
3 几个概念的界定
工程质量保证金涉及与工程质量保修金、工程质保金等概念的区别, 以及建设工程竣工时间的认定等问题, 有一定复杂性。特别是在《建设工程质量保证金管理暂行办法》引入缺陷责任期这一概念后, 又同时将工程质量保证金与保修金并列, 将缺陷责任期与工程质量保修期并列, 在实践中引起了一定混乱。因此, 缺陷责任期与保修期的联系与区别、保证金与保修金的联系与区别有必要加以澄清。
3.1 质量保证金与质量保修金
质量保证金这一概念最早出现于2002年《基本建设财务管理规定》中, 2004年财政部、原建设部《建设工程价款结算暂行办法》则使用了“工程质量保证金 (保修) 金”这一概念, 2005年原建设部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》沿用了建设工程质量保证金 (保修金) 的概念, 一直到2016年《建设工程质量保证金管理办法》制定, 才将工程质量保证金与工程质量保修金相分离, 正式确立了工程质量保证金制度。在很长一段时间内, 工程质量保证金与工程质量保修金两个概念在实践中是不加以区分的。而对于工程保证金的含义, 一种观点认为, 工程质量保证金是施工方向发包方缴纳的用于保证建设工程达到约定质量标准的保证金, 如果工程经竣工验收达到约定的标准, 则承包方有权要求发包方返还, 如未达到约定的标准, 承包方无权要求发包方返还;还有一种观点认为, 工程质量保证金的概念等同于工程质量保修金, 均为发包方在支付工程款或工程进度款时预先扣留的工程款, 用于保证工程竣工后出现质量问题时能够得到及时妥善的维修。应当说, 这两种观点在《建设工程质量保证金管理办法》发布之前都有一定的道理, 实践中对工程质量保证金、工程质量保修金确实存在两种不同的操作模式。但随着《建设工程质量保证金管理办法》的发布, 目前工程质量保证金、工程质量保修金已统一为工程质量保证金, 其实质为发包方与承包人在建设工程施工合同中约定, 从应付的工程价款中预留, 用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。
3.2 缺陷责任期与保修期
缺陷责任期与保修期是两个既有区别也有联系的概念。工程保修阶段包括缺陷责任期与工程保修期。缺陷责任期内, 由承包人原因造成的缺陷, 承包人负责维修, 并承担鉴定及维修费用;如承包人未履行缺陷修复义务, 则发包人可以按照合同约定扣除工程质量保证金, 并由承包人承担相应的违约责任。缺陷责任期届满, 发包人应当返还工程质量保证金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、相关文件以及承包合同的约定。发包人返还工程质量保证金后, 承包人仍应按合同约定的各部分工程的保修年限承担保修责任。
保修期是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限, 从工程竣工验收合格之日起计算。保修期内, 承包人对建设工程的保修义务属于法定义务, 不能通过合同约定予以排除。
缺陷责任期内的质量缺陷修复义务与保修期内质量保修义务存在不同。缺陷责任期是扣留工程质量保证金的期限, 缺陷责任期内承包人承担的是质量缺陷修复义务, 保修期内承包人承担的是保修义务。缺陷责任期满, 发包人应当按照合同约定退还工程质量保证金。工程质量保证金的返还与保修期没有必然联系。发包人不能以保修期未届满为由拒绝向承包人返还工程质量保证金。法律对部分工程的保修期最低期限做了规定, 当事人约定的保修期不得低于法律规定的期限。对于缺陷责任期, 《建设工程质量保证金管理办法》第2条第3款规定:“缺陷责任期一般为1年, 最长不超过2年, 由发、承包双方在合同中约定。”根据该规定, 本条解释规定当事人对工程质量保证金的返还有约定的, 承包人有权请求按照约定返还工程质量保证金;没有约定的, 发包人返还承包人工程质量保证金的期间不超过两年。对于起算时点, 应当自工程通过竣工验收之日起算。由于发包人原因工程未能竣工验收的, 本条借鉴了《建设工程质量保证金管理办法》第8条的规定, 由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的, 在承包人提交竣工验收报告90天后, 开始计算缺陷责任期。
4 工程质量保证金的法律性质
工程质量保证金就其名称而言, 属于保证金;就其功能而言, 属于用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程缺陷进行维修的资金, 是一种资金担保方式。保证金并非建设工程领域独有, 常见的保证金类型还有商品质量保证金、履约保证金、投标保证金、期货交易保证金、旅客住宿押金、共享单车押金等等。
目前我国《担保法》《物权法》仅规定了保证、定金、担保物权等几种担保类型, 工程质量保证金作为保证金的一种, 顾名思义有保证的作用, 其与《担保法》规定的担保类似, 但保证金并不属于《担保法》《物权法》规定的法定担保类型。有一种观点认为, 质量保证金属于合同的特别担保措施, 而非当事人对标的物承担质量瑕疵责任的违约责任的一种方式。质量瑕疵责任和质量保证金担保既有联系, 又有区别, 违约责任作用的发挥更多的是在当事人违约之后, 属于事后救济, 比较消极和被动, 而质量保证金担保则着重防患于未然, 二者着眼点不同, 可以互补。违约责任产生的债权与其他债权人相比无优先性可言, 而质量保证金因预先交付, 具有优先受偿的效果。
关于工程质量保证金的性质, 笔者认为, 首先工程质量保证金属于金钱担保。金钱担保是指债务人通过交付或从自身应受偿债权预留一定数额的金钱, 给予债务人丧失金钱的压力从而督促债务人适当履行债务的一种担保措施。金钱从种属概念而言可归为物的一种, 因此金钱担保或可认为是一种物的担保。但金钱担保与物的担保也存在明显区别, 因为金钱乃一般等价物, 而物的担保中的物则一般为特定化的物。金钱在交付之后因其一般等价物的特点, 其所有权即归属于占有人, 非再属于交付金钱的一方, 如定金、押金等。物的担保中的物即使交付给债权人作为担保, 其所有权一般不会发生转移, 如质押、留置等。其次, 工程质量保证金属于约定担保, 而非法定的担保形式。工程质量保证金虽然有有关部委规章加以规范, 但规章仅是对工程质量保证金涉及的行为进行引导、管理, 对于工程质量保证金的担保对象、期限、返还等事项, 均需由当事人在合同中进行约定。再次, 工程质量保证金一般采取从工程款中预留的方式交付, 这使其与其他类型保证金单独预先交纳的特点有所不同。买卖合同中的质量保证金更多地尊重当事人之间的意思自治, 在担保范围、担保期限、返还期限上均可以自行约定, 但工程质量保证金则由行政管理部门进行规制, 当事人在约定工程质量保证金时需受到相关管理规定的约束, 缺乏任意性。
工程质量保证金与同为金钱担保方式的定金存在较大的不同。首先, 工程质量保证金属约定担保, 而定金属于法定担保。其次, 从法律效力上看, 工程质量保证金属单项担保, 由承包人对工程质量缺陷责任进行担保, 发包人没有相应的单项担保;定金则属于双向担保, 交付定金的一方不履行义务的, 无权主张返还定金, 收受定金的一方不履行义务的, 应双倍返还定金。再次, 工程质量保证金一般不能超过工程总价款的3%, 超过部分不能认定为工程质量保证金, 而定金则一般不能超过合同标的20%, 超过部分无效。最后, 工程质量保证金的担保目的比较明确, 即承包人保证对质量缺陷进行维修, 而定金的担保目的非常广泛, 包括成约定金、立约定金、解约定金等多种形式, 担保的范围很广。
5 结束语
通过在工程价款中预留一部分资金来约束施工方履行工程维修义务, 可以避免出现发包方、施工方互相推诿或者缺乏资金维修的情况, 另外也可以提高施工方的质量意识, 促使其优化施工方案、提高施工质量。从国务院、建设行政主管部门以及中国铁路总公司近几年对建设工程领域保证金的清理规范来看, 工程质量保证金作为一项保障工程质量、强化施工方责任意识的重要制度, 在工程建设领域发挥了重要作用。
参考文献
[1] 国务院办公厅.关于清理规范工程建设领域保证的通知 (国办发[2016]49号) [Z].2016
[2] 中国铁路总公司.转发国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知 (铁总财[2016]211号) [Z].2016
[3] 住房和城乡建设部, 财政部.建设工程质量保证金管理办法 (修订) (建质[2017]138号) [Z].2017
[4] 中国铁路总公司办公厅.关于转发《建设工程质量保证金管理办法》的通知 (铁总办建设[2017]95号) [Z].2017