P2P网络借贷平台刑事法律风险防范建议

　　摘要：P2P网络借贷平台近年来在我国发展势头迅猛, 它促进了民间资本的流通, 给暂无信用支撑的中小融资企业带来福音。因缺少完备的市场监管体制和法律规制导致平台乱象丛生, 犯罪现象多发。破解P2P网络借贷平台合法化发展需积极探索法律路径, 需明确P2P网络借贷平台刑事法律风险防范的制度导向、关注平台涉嫌“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”的风险防控和采用及实行以自律性监管为主, 政府监管为辅的多元监管模式。

　　关键词：P2P网贷平台; 非法吸收公众存款罪; 集资诈骗罪; 监管体制; 信息披露;

　　一、P2P网络借贷平台概述

　　P2P网络借贷, 又称个体网络借贷, 是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。1P2P网络借贷平台 (下简称平台) 作为一种网络借贷模式, 是互联网背景下金融经济发展的产物。自2007年平台正式进入我国以来, 这一依托互联网技术的的新型金融模式呈井喷式发展, 借贷种类和方式也在发展中不断变化。

　　(一) P2P网络借贷平台的概念。

　　平台作为信息中介, 为借贷双方提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务, 通过撮合借贷双方交易, 实现个人到个人或者企业的出借。这一方式不但有助有资金需求的人群和处于起步阶段的中小微企业获得发展所需资金融资并降低融资成本, 而且也提供了广大社会公众参与投资的路径。

　　(二) P2P网络借贷平台的运营模式。

　　平台最早的雏形是利用互联网技术为借贷双方提供金融信息服务, 包括发布借款人的借款标的、披露借款人信息、评估借款人信用等。然而, 平台在中国的发展发生了异化, 在交易风险防控上作法不一, 体现为平台是否承担保证责任及如何承担保证责任做法不一。 (1) 平台不承担保证责任的投资人和借款人直接交易模式。即平台仅提供交易信息, 具体交易由投资人和借款人完成。这一模式下, 平台仅为中介机构, 提供信息服务, 收取居间服务费, 一旦发生交易风险, 与平台无关。 (2) 平台承诺保障本金交易模式。即平台提供交易中介服务时提供承诺, 即一旦贷款发生违约风险, 担保方将先为贷款人垫付本金等相关费用。第一、第三方担保。此种类型以平安集团旗下的金融理财平台陆金所为代表, 笔者通过查询陆金所官网发现, 为陆金所的平台业务提供担保的是平安集团旗下的网络投融资平台 (Lufax) 和金融资产交易服务平 (Lfex) 。第二, 与平台合作的小贷公司提供无条件逾期垫付的类担保。 (3) 平台采用风险准备金进行担保。风险准备金由两个部分构成, 一部分由平台自身提供部分资金, 另一部分由平台在借款人的借款中按照一定比例抽取。当运营出现较大风险或逾期时, 平台对坏账进行统一垫付平台使用风险准备金对投资人进行先行赔付。然而这一方式有自保的嫌疑, 被很多采用这一担保模式的平台如人人贷弃用。 (4) 债权转让模式、理财产品和第三方担保相结合的模式。如长沙市岳麓区公安分局2019年3月正式立案的湖南某公司 (以下简称公司) 涉嫌非法吸收公众存款罪一案, 其具体的操作模式为公司与周某、谢某及刘某四方签订《债权转让协议》, 协议约定周某、谢某将已经投入公司4.15亿元形成的债权全额转让给刘某。协议同时约定刘某可以将取得的以上债权全额或部分再次转让给第三方, 并且无须再通知公司, 公司的无条件还款承诺及于任何持有全部或部分标的债权的持有人。此后, 刘某与公司签订《居间协议》, 刘某将取得的公司4.15亿元债权, 通过公司运营的平台分散转让给投资者, 即投资者购买的理财产品实为购买的刘某持有的公司相应债权份额。后发生兑付危机。此模式下犯罪嫌疑人看似为投资人提供了多重保障, 实际上则以获取投资人的资金为目标。

　　事实上, 无论何种平台发展模均需有完善的立法对其进行规范, 否则不法之徒易利用投资人信息掌握上的不对称和法律漏洞, 以投资理财为名, 行违法犯罪之实。

　　二、P2P网络借贷平台涉及刑事案件的分析

　　当前平台P2P网络借贷平台问题频发, 大量涉及刑事案件, 不仅给众多被害人带来巨额财产损失, 而且严重扰乱市场经济秩序, 极易影响社会稳定。笔者对平台涉嫌刑事犯罪的罪名、方式和特点进行研究。

　　(一) 平台设涉及刑事案件数量和涉嫌刑事罪名的统计分析。

　　截至2019年4月7日, 笔者在中国裁判文书网上, 以平台为搜索关键词, 涉及平台案件达1806件, 其中以非法吸收公众存款罪, 一审判决书为核心词, 共有98份一审刑事判决书;以集资诈骗罪, 一审判决书为核心词, 共有6份一审刑事判决书;以非法经营罪、虚假广告罪、洗钱罪、擅自发行股票 (公司、企业) 债券罪、擅自设立金融机构罪等为核心词进行搜索, 未见有刑事判决文书。可见, 平台涉嫌的刑事犯罪虽表面有虚假广告或者擅自发行股票 (公司、企业) 债券罪等特征, 然而在实践中频发、高发且被查处的多被科以非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪的罪名。

　　(二) 平台进行刑事犯罪活动的方式。

　　平台进行刑事犯罪活动, 主要采用了以下方式:第一, 进行虚假宣传。通过向投资者发布虚假借款标的, 或将借款标的打包成理财产品, 承诺以高利息回报, 引诱公众进行投资理财。第二, 设立资金池, 非法占有或占用投资者资金。平台通过向社会公众吸收小额资金, 形成资金池, 再对借款人进行贷款。此举不仅使得平台对借款资金进行直接管理, 还有经营者将资金转到其指定账户实施非法占有。第三, 提供不实担保。平台提供的第三人担保信息系虚假信息。

　　(三) 平台涉嫌刑事犯罪案件的特点。

　　平台犯罪系典型的涉众型经济犯罪, 笔者经过调研长沙市公安局侦办的数起平台涉嫌刑事犯罪案件后发现其具有以下特点:

　　第一, 案发领域集中。平台涉嫌刑事犯罪的人员利用互联网平台以高收益投资为诱饵实施经济犯罪活动。平台出借人在高回报的诱惑下失去正确的判断能力, 错误的相信了虚假信息, 造成了财产损失。2016年长沙市公安局办理的岑某等人非法吸收公众存款案中, 岑某与他人在互联网上搭建P2P网贷平台, 发布各类虚假借款标书, 承诺以18%的高额年化收益率及额外充值奖励等方式, 向多人非法吸收公众存款。

　　第二, 涉案数额大、损失挽回难。平台涉嫌刑事犯罪导致的被害人的经济损失与全案涉案数额相比往往不大, 但对被害人及其家人带来的不利后果却难以估量。以震惊全国的“e租宝”案为例, 该案涉及金额高达762亿元, 据报道, “e租宝”清算完毕后退还给投资者的金额约为120亿左右, 受偿率在20%-25%之间。

　　第三, 被害人人数众多且诉求多元。平台涉嫌刑事犯罪其受害人往往分布在全国多个省份, 且被害人的诉求从以往只要求追究犯罪人员的刑事责任的单一诉求, 向要求追究刑事责任并挽回经济损失等多元化诉求转化。如“e租宝”案遍布31个省市, 涉及投资人约90万名。

　　第四, 案件办理难度大。由于平台往往被害人众多、涉案金额特别巨大、社会关注度高, 而往往此类案件被害人损失难以追回, 导致各类矛盾集中于政府部门, 群体访等缠诉缠访事件持续发生, 影响社会和谐稳定。

　　三、关于P2P网络借贷平台刑事法律风险防范的建议

　　不可否认, P2P网络借贷平台作为一种创新金融方式, 对于推动我国金融体制改革起到了重要作用。近年来我国虽加大了对平台的审核和监督力度, 相关法律体系开始逐步构建, 然而实践中仍有力有不逮, 存在有刑事法律风险防范制度导向不明确、在相关罪名的适用上。

　　(一) P2P网络借贷平台刑事法律风险防范的制度导向。

　　对于国家来说, 在金融创新和金融稳定之间如何平衡关系到刑事司法对于网络借贷的立场一直纠结, 若着重金融创新, 则按照传统“法律与经济学”认为金融市场无需监管, 则不规范的平台借贷行为容易导致市场乱象, 金融秩序不稳定;若着重金融稳定, 则对平台借贷行为则规范严格, 既不符刑法谦抑理念也不利于民间金融的合法化发展。笔者认为, 按照《中共中央关于深化全面深化改革若干问题的决定》之“扩大金融业对内开放, 在加强监管前提下, 允许具备条件的民间资本依法发起设立中小型银行等金融机构”的文件精神, 应当为平台网络借贷的发展提供既有利于平台发展又符合刑事法律规范的支持。

　　(二) P2P网络借贷平台涉及“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”的风险防控建议。

　　2014年国家为平台行为划定了四条红线, 其核心内容为禁止平台建立资金池。为避免资金池建立, 《网络借贷资金存管业务指引》也规定平台应指定唯一商业银行作为资金存管机构。然而, 实践中却无法杜绝这一现象, 如第三方对外宣称都不负责资金来源方和接收方的业务真实性和资金往来的合法性或平台常虚构第三方托管开展托管业务的所有第三方支付公司和银行, 因此平台仍可通过伪造借款人资料等各种方式获取投资人资金建立资金池或者自融。经前文统计数据可见, 我国多按照平台对资金的目的和使用手段予以追责, 平台以非法占有为目的构成集资诈骗罪, 以非法占用为目的构成非法吸收供公众存款罪。如2016年甘某利用P2P网络理财平台串谋担保方, 虚构借款主体、借款理由、借款合同骗取被害人款项用于偿还个人债务无力返回平台投资人构成集资诈骗罪。

　　(三) 完善平台监管制度。

　　(1) 多个机构共同监管, 构建层级监管体系。平台规范发展的立法和执行均不完备, 适当的监管作为有效的替代性制度安排将有效的弥补法律失灵的状况。加强平台有利于对平台迅速发展带来的乱象拨乱反正。第一, 成立平台网络借贷行业自律协会进行行业监管。自律协会系社团组织, 由从事平台自行发起组建, 通过制定共同的行业行为准则实现行业内的自我监管和保护。此种自律监管方式将有助于减少因为信息不对称引发的监管失灵和避免政府监管可能带来的与民争利。如北京市互联网金融行业协会在行业自律管理上发挥着极大作用。 (2) 构筑由银保监、行业协会和地方政府共管的平台监管体系。银监会具体统揽, 制定平台的准入细则和退出机制, 明确规定平台的经营范围;行业自律协会以制定行业行为准则实施辅助监管;地方政府金融办公室和各地方银监局体对区域内的平台进行风险分析与管控。 (3) 平台监管方式上采用分类监管。2014年银监委提出按照是否提供担保对平台实施分类监管。然而, 笔者认为, 如果国家并未出台立法或者制定相关政策要求对平台实施硬性监管则担保模式仍将长期存在, 我国监管机构着重于防范金融风险的发生其内里更认可第三方担保模式, 2017年出台的《网络借贷资金存管业务指引》也说明了此点。 (4) 尽快在推行平台备案登记制度。截至2018年11月20日, 我国仅57家平台获得公安机关备案号, 经查, 获得备案需满足经营性ICP证原件、与银行签订的资金存管合同原件和平台风控体系情况说明三重条件。据有关部门消息, 未来有11省市有可能进入P2P备案试点制度, 在备案制度的监管下将有利于实现对平台的监管。这一制度应当尽早进行试点并推行全国。 (5) 完善平台监管制度体系。目前, 我国网贷行业采有以下专门性文件对平台业务实施监管, 《流动资金贷款管理暂行办法》、《个人贷款管理暂行办法》、《固定资产贷款管理暂行办法》和《项目融资业务指引》;《网络借贷资金存管业务指引》、《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》、《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》。然而, 关于具体的平台进入和退出机制未见规定于文本中。

　　(四) 建立完善的平台信息披露制度。

　　无论是四部委的《管理暂行办法》, 还是《业务指引》, 均对平台信息披露做了规定, 即要求将借款人的信息披露和平台营状况信息披露公布于官网和报送监管部门方便公众查阅。实践中, 平台信息披露程度严重不足, 使得投资者无法根据平台提供的公示信息有效判断风险。笔者建议, 参照《上市公司信息披露管理办法》进行信息披露的内容规定明确平台信息披露的内容。

　　参考文献
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