对商业补贴不正当行为的法律认定

　　摘要：[目的/意义]因为商业补贴会扭曲本应建立在商品的性能、质量和价值等因素之上的效率竞争, 诱使消费者偏离购物的本意, 不去考虑商品的质量、性能和价值以及真正需求等重要的购物因素, 导致过度消费或非理性消费。为维护消费者利益, 对商业补贴进行法律分析, 探讨规制商业补贴的法治路径具有重要意义。[方法/过程]通过对商业补贴的掠夺性定价、低价倾销、商业贿赂、附赠式有奖的法律分析, 论证商业补贴不正当竞争性及其规制路径。[结果/结论]商业补贴作为一种促销行为, 也是一种竞争策略, 但商业补贴违反竞争法的基本原则和商业伦理道德, 损害其他经营者的竞争利益, 涉嫌亏本贱卖、附赠式有奖销售、商业贿赂等不正当价格竞争。因此, 应规范商业补贴行为, 维护公平的市场竞争秩序。

　　关键词：商业补贴; 亏本贱卖; 商业贿赂;

　　一般意义的补贴, 指政府或任何公共机构向某些企业提供的财政捐助, 以及对其商品价格或收入的支持。商业补贴不同于政府补贴, 指经营者在交易中, 为了促成交易, 给予交易当事人一定的现金返还、价格优惠或其他利益的促销活动。随着我国技科创新领域的不断发展, 大量的风险资金进入科技创业行业。创业企业在成功融资后, 为了抢占市场份额, 利用资金优势进行商业补贴。比如我国网约车市场, 2014年, 滴滴和快的补贴共达40亿, 滴滴仅2015年因补贴亏损就达100亿人民币。自Uber2014年初正式进入中国市场之后, 两年多的时间里, 补贴已达20亿美元。乐视以低于成本价的“免费硬件”的商业补贴为定价策略, 2014年亏损3.86亿元, 2015年的亏损则达7.31亿元, 2016年净利润亏损6.37亿。[1]2016年的乐视手机如果按照其公布的累积1700万台总销量, 每部亏损100～200元计算, 亏损额就达1.7亿～3.4亿元。滴滴和快的商业补贴大战后, 一年间大量热钱投入各种O2O项目。国内几乎所有O2O细分行业的企业, 进入市场都不约而同选择用烧钱的商业补贴方式获取用户, 达到快速抢占市场份额的效果。不过, O2O平台的烧钱商业补贴产生了不少恶果, 不仅加速了资金链断裂风险, 也直接催生了刷单乱象, 对整个行业生态的良性发展也是弊大于利。[2]商业补贴作为一种竞争策略, 不仅其商业上的经济合理性值得商榷, 而且也存在不少法律问题需要探讨。

　　1 商业补贴的经济价值

　　经营者基于特定的商业目的, 为了促进交易和抢占市场份额, 对交易方进行商业补贴。有学者通过建立网络平台价格商业补贴背景下的网约车与出租车的竞争博弈模型的研究, 分析了网络平台的商业补贴变化对网约车与出租车的价格、市场需求和利润的影响。研究发现, 网约车定价与平台给予消费者价格商业补贴成正比, 与平台给予网约车商业补贴、消费者搭乘网络约车的出行成本成反比。出租车定价与平台给予消费者价格商业补贴、平台给予网约车商业补贴成反比, 与消费者搭乘网约车的出行成本成正比。搭乘网约车消费者数量与平台给予消费者价格商业补贴、平台给予网约车商业补贴成正比, 与消费者搭乘网约车的出行成本成反比。搭乘出租车消费者数量与平台给予消费者价格商业补贴、平台给予网络约车商业补贴成反比, 与消费者搭乘网约车的出行成本成正比。可见, 商业补贴对吸引消费者占领市场具有重要的意义。国内网约车在发展初期的顺利推广主要归功于低定价和高额商业补贴策略。[3]低价商业补贴虽然巩固了市场份额, 但却因为低价商业补贴侵蚀了利润, 甚至形成了巨大的沉没成本影响经营者的盈利。根据企鹅智酷通过对近4000名精准用户的调研, 验证了商业补贴模式的价值对吸引新顾客的效用比较明显, 超过八成用户是因为商业补贴才开始使用相关产品。且在商业补贴停止后, 用户留存方面高达50%的留存率。如果以此来推演商业补贴从启动到停止的真实效果, 商业补贴行为大致可以给产品带来并最终留下当前规模用户中41.85%的增量。[4]虽然推演的结果具有一定的参考价值, 但其收费和服务水平对顾客停留率的影响不容忽视, 具体还需根据商业补贴停止后的市场份额而定。

　　商业补贴其实就是为了促进交易而给予交易当事人金钱或财物等各种好处, 通过商业补贴固然能起到吸引当事人参与交易, 因此获取竞争利益。同时, 商业补贴降低了被补贴方的交易成本, 本质上是一种低价竞争行为, 因此补贴使交易双方较同行竞争对手获取了竞争优势。但商业补贴不是通过提高产品或服务质量展开竞争, 仅是利用资金优势获取了其他正常经营者的商业机会, 本质上与商业贿赂无异, 是不公平竞争, 也可能构成不正当竞争或限制竞争, 其所涉及的法律问题是多方面的, 有待进一步的研究。

　　2 商业补贴的法律问题

　　2.1 商业补贴之亏本贱卖的法律解读

　　2.1.1 亏本贱卖的内涵

　　亏本贱卖是以低于成本价销售商品或提供服务, 会给消费者带来短期的价格福利, 但可能会破坏公平的市场竞争秩序, 这是法律对反竞争的亏本贱卖行为进行规制的重要理由。亏本贱卖表现为两种形式:低价倾销和掠夺性定价行为。掠夺性定价指具有垄断地位的企业通过亏本贱卖的短期利益损失为代价排挤竞争对手和吸引消费者, 在一定时间内达到目的后再提高销售价格而获取垄断利润。低价倾销主要指不具有市场支配地位的经营者通过对少数消费者认知度较高的商品低于成本价的销售, 利用光晕效应1诱导消费者对经营者的其他商品的价格做出低价的判断, 并以此作为购物或消费决定的依据, 使经营者的其他商品通过搭便车获取竞争利益实现整体盈利, 或是通过亏本贱卖排挤竞争对手获取市场份额。在我国的立法实践中, 对于亏本贱卖的反竞争低价的原因以及所依据的法律规定不同。低价倾销根据旧《反不正当竞争法》 (新的《反不正当竞争法》取消了相关的规定) 和《价格法》, 以及《关于制止低价倾销的规定》进行认定, 不强调主体标准, 不要求经营者有市场支配地位, 但采取了“排挤竞争对手”的主观标准和“低于成本价”的客观标准。掠夺性定价根据《反垄断法》和《价格垄断规定》进行认定, 强调主体标准必须具有“市场支配地位”, 放弃了主观标准的规定, 只规定了“低于成本价”的客观标准。

　　2.1.2 商业补贴与亏本贱卖关系的法律评析

　　商业补贴通过向交易当事人给付现金, 降低了交易相对人的交易成本, 是变相的低价竞争模式。但商业补贴如果导致交易成本低于边际成本或行业成本, 就会排挤竞争对手导致不公平低价行为, 构成亏本贱卖。因为低于成本价的出售违背价值规律和商业原理, 不可能盈利而有违商业目标, 不具有直接的经济合理性。但亏本贱卖行为虽然牺牲了短期内的利润, 可能会为其带来某种竞争利益, 比如市场份额等。实施商业补贴的企业就是希望以低价销售商品或提供服务来吸引交易方并以此获取市场份额, 但亏本贱卖的商业补贴实质上是企业或商家通过给予交易方金钱补贴或优惠, 将价格定在牺牲短期利润以排挤或消除竞争对手后, 希望长期获得高额垄断利润, 或是获取不正当竞争利益的行为。我国旧《反不正当竞争法》第11条规定, 经营者不得以低于成本的价格销售商品, 以达到排挤竞争对手为目的。《价格法》第14条也有类似的规定。《反垄断法》第17条第2款规定, 垄断企业在没有正当理由的情况下不得以滥用市场支配地位以低于成本价出销售商品。根据我国现行法律规定, 当商业补贴导致价格低于成本价, 就可能涉赚亏本贱卖。如果经营者不具有市场垄断地位, 则构成了低价倾销, 如果经营者具有垄断地位, 则构成了掠夺性定价。对于商业补贴, 不论构成掠夺性定价或是低价倾销的亏本贱卖, 都应该依法承担相应的法律责任。

　　2.2 商业补贴之附赠式有奖销售的法律解读

　　2.2.1 附赠式有奖销售的内涵

　　有奖销售是指经营者根据自身的现状, 经营商品的种类、特征及消费者的需求, 通过给予奖励、刺激和诱导消费者参与购买商品的活动。有奖销售主要包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售。附赠式有奖销售也称附赠式低价促销, 指经营者为了推销商品占领市场, 在销售商品或提供服务时, 在交易中附带性地向所有符合条件的交易当事人提供物品、金钱或者其他经济上利益的行为, 通过附赠变相降低商品的价格。附赠式有奖销售本质上是一种低价促销, 是经营者为了有效地刺激消费者购买商品或接受服务而采取的一种市场营销手段, 目的是为了推销商品占领市场。表现形式主要有免费样品、随物赠送、加量不加价、返现回赠等, 商业补贴也可视为一种附赠式有奖销售行为。本质上, 附赠行为是一种变相的低价促销, 通过附赠让利行为, 在客观上降低消费者的交易成本, 因而争取到消费者而使经营者获取了竞争利益。

　　2.2.2 商业补贴与附赠式有奖销售行为关系的法律评析

　　商业补贴通过向交易相对人给予现金返还或其他经济利益以争取市场份额, 这种行为也可以视为一种附赠式有奖销售行为。1962年日本制定的《不当赠品及不当表示防止法》 授权公正交易委员会为了防止不正当引诱顾客, 有必要时可以就赠品的总额、最高额、赠品种类、提供方法或其他有关提供赠品的事项作出限制, 或者禁止提供赠品。德国 1932年制定的《附赠法令》也禁止附赠行为。法国禁止有奖销售 , 但允许附赠价值不大的广告样品。[6]我国《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条规定, “经营者在商品交易时向对方单位或者其个人附赠现金或者物品, 视为商业贿赂行为, 除按照商业惯例赠送小额广告礼品之外”。我国旧的《反不正当竞争法》第13条规定:“经营者不得从事下列有奖销售:利用有奖销售的手段推销质次价高的商品。”该条款只是明确规定了不能利用有奖销售推销“质次价高”的商品, 没有其他限制条件, 即正当的附赠式有奖销售是允许的。《禁止有奖销售规定》也没有对附赠式有奖销售作出明确限制性规定, 但对“质次价高”作出了解释, 认为“质次价高”由工商行政管理机关根据同期市场同类商品的价格、质量和购买者的投诉进行认定, 必要时会同有关部门认定。“质次”和“价高”是联合条件而不是充分条件, 即只要满足其一就可以认定构成不正当有奖销售。新《反不正当竞争法》取消了“利用有奖销售的手段推销质次价高的商品”的相关规定, 意味着新法不再把推销高价质次的有奖销售行为作为不正当竞争行为, 那么这种商业补贴的附赠式的有奖销售方式根据新法也不再是不正当竞争行为, 但这种立法进路值得商榷。

　　附赠式有奖销售不利于市场竞争秩序, 在比较发达的市场经济国家都被禁止或是限制。高额的附赠式有奖销售可能涉嫌商业贿赂构成不正当削价竞销或低价倾销, 损害其他竞争对手利益。如果补贴的诱惑或数额过大会诱导消费者, 扭曲本应建立在商品性能、质量和价格等因素之上的效率竞争, 可能会诱使消费者偏离购物的本意, 不去考虑商品的质量、性能和价值以及真正需求等重要的购物因素, 诱导消费者过度消费或是不理性消费, 经营者甚至借此推销假冒伪劣产品, 不仅损害消费者利益, 也扰乱竞争秩序, 损害正当商业经营者竞争利益。

　　2.3 商业贴补之商业贿赂的解读

　　2.3.1 商业贿赂的内涵

　　根据《反不正当竞争法》第7条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》 (以下简称《暂行规定》) 第2条的相关规定, 商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品, 给付对方单位或者个人现金和实物的行为, 包括经营者为销售或者购买商品, 假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义, 或者以报销各种费用等方式。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的, 以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的, 以受贿论处。经营者销售或者购买商品, 可以明示方式给对方折扣, 可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的, 必须如实入账, 接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。商业贿赂的行贿者不是通过低价优质的竞争手段获取商业利益, 而是通过金钱、财物和其他利益输送获取了本不应该或不一定属于自己的商业利益或机会, 或者抢夺了本应该属于他人的竞争利益, 对其他经营者造成不公平的竞争, 破坏了公平竞争秩序。商业贿赂立法宗旨就是为了惩罚那些仅依赖现金或是资金优势, 而不是品质优势获取竞争利益的经营者。商业贿赂的违害性在于:首先, 商业贿赂不是通过商品品质、技术和售后服务等方式获取竞争利益, 而是通过利益输送攫取了其他正常经营者的商业机会, 损害了公平的竞争秩序。其次, 商业贿赂导致假冒伪劣产品泛滥。因为通过商业贿赂可以直接排挤其他竞争对手, 不需要通过提高商品和服务品质就可以占有市场, 因此导致假冒伪劣产品得以光明正大地流入市场。商业贿赂不仅妨碍了产品和服务质量及技术提高, 而且价格竞争机制等效能竞争手段作用不能正常发挥, 市场配置资源的作用失灵。

　　2.3.2 商业补贴与商业贿赂关系的法律评析

　　我国《暂行规定》第8条规定, “经营者在商品交易时向对方单位或者其个人附赠现金或者物品, 视为商业贿赂行为, 除按照商业惯例赠送小额广告礼品之外”。第6条规定, “如果经营者给予对方当事人财物依法入账记入经营者生产成本属于明扣不以商业贿赂论处。”从根本上, 经营者为了促进交易获取商业利益, 对交易当事人进行的商业补贴, 可视为在商品交易时向对方单位或者其个人附赠现金的一种形式, 根据《暂行规定》第8条规定已涉嫌构成商业贿赂。虽然规定小额广告的赠予不构成商业贿赂, 但《暂行规定》未对“小额广告”进行界定, 以至于在实践中难操作。对商业补贴是否构成商业贿赂的认定应以其性质为标准, 如果明确依法入账则不构成商业贿赂, 如果是暗扣未依法入账可认定构成商业贿赂。商业补贴通过钱财或利益输送攫取了公平竞争条件下可能不属于他的商业机会, 这种模式对市场竞争机制的破坏在于其不利于企业的健康发展。商业补贴的贿赂增加经营者的经营成本, 但却对其产品品质、技术和科学管理等重要的竞争指标没有改善, 经营者虽然获得了不正当的商业机会, 但其竞争力没有得到根本的改善和提升。相反, 其有限的资金以商业补贴形式形成了巨大的沉没成本, 以至于没有足够资金投入产品技术研发和售后服务, 甚至可能把这种商业补贴的成本又转移给消费者, 以至于影响到交易商品的品质和服务。

　　3 商业补贴的法律评析

　　商业补贴作为一种商业促销行为, 也是一种竞争策略, 其实就是为了促进交易而给予交易当事人金钱或财物等各种好处, 通过商业补贴固然能起到吸引当事人参与交易, 因此获取竞争利益。对这种竞争行为的评价不应只考虑其个体的经济自由和效率, 还应考虑其对竞争秩序带来的影响, 即是否促进公平竞争, 有利于维护良好的市场竞争秩序, 确保行业健康持续的发展。任何企业都应该以盈利为目标, 但如果仅有销量或市场份额而不考虑利润, 就违背了基本的商业原理, 巨大的沉没成本能否最终得到补偿并涉及至投资者资本回报的问题。这种低价商业补贴打造的市场其实就是一种泡沫经济, 无利可图的商业模式绝对是非理性的。同时, 商业补贴降低了被补贴方的交易成本, 如果补贴导致交易价格低于成本, 则可能是一种低价倾销或掠夺性定价的反竞争行为。因此补贴使交易双方较同行竞争对手获取了竞争优势, 但商业补贴不是通过提高产品或服务质量, 而是利用资金优势获取了其他正常经营者的商业机会, 扭曲了市场的竞争机制, 使商品价格偏离市场定价的基本准则, 通过维持不合理的低价在竞争中排挤其他竞争对手而获得竞争利益, 本质上与商业贿赂无异, 有违公平竞争和诚实信用的商业道德, 这种强食弱肉的丛林规则破坏了公平的竞争秩序。商业补贴主观上具有不公平竞争的恶意, 是一种反竞争行为, 可能构成不正当价格竞争。

　　我国目前的相关法律规定形同虚设, 各行各业都走不出低价竞争价格战的陷阱, 导致我国的市场价格竞争机制被严重扭曲, 价格不能反应价值, 也不反应供需关系, 不能充分发挥其调节资源的功能, 反而价格的杠杆功能被无限放大, 导致经济泡沫。特别当风险投资肆无忌惮进入创新企业后, 投资者和创业者想通过大规模资本介入, 企图在短期内以低价恶性补贴挤掉竞争对手, 然后获取垄断利润, 这种投机行为不仅违反商业道德, 而且可能违反法律, 更重要的是制约了企业的良性竞争和健康发展。网约车、共享单车、还有互联网络电视等行业通过商业补贴获取市场份额的商业模式值得商榷。这种定价手段不仅损害了竞争对手和消费者的利益, 而且对行业的创新和可持续发展, 特别是公平自由的竞争秩序都具有破坏性, 不能促进行业健康稳定的发展, 是一种恶性竞争, 从根本上就应该禁止。在完全竞争市场条件下, 企图简单地通过商业补贴的手段谋求更多的市场份额可能背违了市场价值规律和价格机制, 引发行业的价格战的恶性竞争, 阻碍行业的健康发展。

　　4 对商业补贴行为的法律认定

　　市场经济是法治经济, 任何创新商业模式都应遵守现行的法律制度和商业道德, 才能确保公平的市场竞争秩序和行业健康稳定的可持续发展。对商业补贴的法律适用可以根据行为的主观恶性, 对消费者利益和市场竞争秩序的危害性, 以及对行业发展的影响等多种因素综合评估其合法性和合理性进行认定。

　　对商业补贴, 不论是把其作为亏本贱卖, 或是商业贿赂, 都是通过金钱附赠行为变相降低交易成本, 争取到了如果依市场公平竞争本不该属于自己或者该属于他人的商业利益或竞争利益。因此, 依商业补贴的不同表现形式和行为特征, 其可能涉嫌低价促销的不正当竞争。根据我国相关的法律规定, 每一种不正当竞争行为都有其相应的认定标准。首先是商业贿赂, 主要根据补贴的金额是否入账来认定, 比较具有可操作性, 且处罚最重, 不仅可能承担民事、行政责任, 还可能构成犯罪。其次, 对于亏本贱卖不正当竞争则要求较低标准, 即使推销的产品已依法入账, 但如果交易价格低于边际成本或是行业平均成本价, 则构成亏本贱卖的反竞争行为, 可以根据《价格法》的相关规定进行行政处罚。最后, 商业补贴的最低认定标准就是反不正当竞争法的一般条款的认定, 即商业补贴即使明确入账, 没有低于成本价, 但不可能实现合理的商业利润甚至导致企业亏损, 且存在滥用资金优势排挤竞争对手, 扭曲竞争机制引起价格战使行业整体利润严重下滑影响行业的可持续发展, 可认定为违反公平和诚实信用的原则和商业道德标准。

　　商业补贴可能涉嫌几种不正当竞争行为, 产生不正当竞争行为的竞合, 因此在适用过程中为了维护公平的竞争秩序, 可以适用处罚较重原则, 并可以数行为并罚。一般优先适用商业贿赂的相关规定, 如果不符合商业贿赂标准, 可以考虑亏本贱卖不正当竞争标准。如果商业补贴都不符合以上标准, 但情节较恶劣, 后果较严重也可以适用反不正当竞争一般条款, 认定违反商业道德和基本原则, 承担相应的法律责任。根据我国《反不正当竞争法》第2条规定, 经营者在市场交易中, 应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则, 遵守公认的商业道德。第17条规定, 经营者违反本法规定, 给他人造成损害的, 应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的, 可以向人民法院提起诉讼。因此, 如果因为经营者滥用资金优势违反公平和诚实信用原则进行商业补贴, 通过扭曲竞争机制获取商业利益并损害其经营者利益的, 如果不符合商业贿赂和低价贱卖的不正当价格竞争的规定, 也可以视情节和后果要求其依法承担民事责任。新兴行业需要政策的扶持, 但并不意味着产业政策可以突破法律的底线。这种反竞争的商业营销模式应该被禁止, 否则不利于行业的健康发展。如果商业补贴的掠夺性定价最后能成功, 那也是建立在垄断价格和商业贿赂的基础上, 是对消费者福利的侵蚀和对竞争秩序的损害, 法律应该禁止。法律应维护的是社会正义或社会效率, 而不是个体正义和效率。我国对网约车市场商业补贴的纵容, 突显了我国在价格竞争法治上的困境。但为了保护经营者的自由定价权, 对商业补贴行为的认定应依法进行, 避免权力的滥用。

　　5 结语

　　商业补贴作为一种促销手段, 应该依法进行。客观上, 商业补贴是通过给予交易当事人金钱、财物或其他利益而获得竞争优势, 能给消费者带来价格上的暂时好处, 但这种竞争手段不利于产品和服务质量的提高, 不利于技术创新和消费者福利的改进, 会破坏公平的竞争秩序, 不利于行业的健康发展。特别是随着风险投资的介入, 商业补贴成为了我国新兴的互联网+经济模式的新商业模式。大量的商业补贴不仅形成了巨大的沉没成本, 而且破坏公平的竞争秩序, 最终可能损害消费者的利益。因此, 依法对商业补贴进行规制具有重要的意义。

　　参考文献
　　[1] 吴瞬、孟庆建.乐视电视涨价, 传统行业大佬狠批低价模式[EB/OL].[2017-08-06].http://tech.sina.com.cn/i/2016-11-22/doc-ifxxwrwk1621761.shtml?cre=techpagepc&mod=f&loc =10&r=9&doct=0&rfunc=26.
　　[2] 欧狄.Uber在中国一年亏10亿美元看看他和滴滴的补贴大战[EB/OL].[2017-08-06].http://tech.ifeng.com/a/20160219/41552547_0.shtml, 2018/12/6。
　　[3] 杨浩雄, 魏彬.网络约车与出租车的竞争博弈研究——以平台补贴为背景[J].北京社会科学, 2016 (5) :68-69, 71, 75.