法学毕业论文
摘要：近年, 许多成功企业家面临着财富管理和传富等难题, 利用家族办公室可以解决这个难题。但是目前国内家族办公室乱象纷杂, 本文从法律角度探讨家族办公室的性质, 从家族办公室设立程序和条件、家族办公室监管、家族办公室责任以及配套制度等方面扫清法律制度的障碍, 助力中国特色家族办公室的发展。
关键词：家族办公室; 财富管理传承; 法律制度;
2018年, “家族办公室”一词在财富管理和传承领域被提及的频次显著增多。那么, 家族办公室究竟是何物?它在法律上究竟具有何种属性?对家族办公室的研究和探讨多停留在其概念与功能方面, 且多把关注点放在资产管理方面。本文从法律的视角, 分析家族办公室发展存在的法律阻碍, 并提出法律制度构建的设想及建议。
一、家族办公室现状剖析
家族办公室是为了保护家族利益、方便家族生活, 向富有家族提供专业、多样且定制服务的机构。
家族办公室的登记机关为工商行政管理局和市场监督管理局, 登记的所属行业以租赁和商务服务业和批发零售业为最多, 也有个别企业登记为金融业。但经过详细的分析, 家族办公室提供的服务多为资产类服务。目前中国的家族办公室还是以投资理财作为主要的目标, 主要围绕财产的保值和增值进行的。而其他功能的设置也多处于形式大于实际的尴尬境地。
目前并没有专门为家族办公室设立的法律法规, 甚至在已有法律法规中找不到涉及家族办公室的条款。2017年, 在深圳成立了家族办公室促进会, 它是我国在该领域经过政府批准的第一个行业协会, 但是并没有相关的行业自律规则和行业指引。
二、家族办公室的发展动因
中国目前家族办公室的数量还远远不能满足富有家族传富的需要, 未来家族办公室能够得到发展或需要发展, 存在以下几个方面的动因:中国的私人财富体量庞大, 可以为家族办公室的发展提供良好的市场;中国的大多数富豪都面临着财富传承的问题。而此问题的解决, 势必需要促进家族办公室的发展;家族办公室的存在是以家族利益至上为目标, 其盈利模式是收取服务费, 并不是从业务中收取提成。因此它一定程度上加强了对自身财富的控制;家族办公室可以提供多样化服务, 并且根据不同家族的个体特点, 设计不同的服务方案或架构来满足其需要;家族办公室的设置, 迎合了富有家族关于财富保密的需要;家族办公室的稳定性和易于实现规模效益的独特优势, 迎合了富有家族财富管理的需求。
三、家族办公室发展的法律阻碍
家族办公室需要大力发展, 但是我国现有的法律制度不仅不能保障其发展, 甚至还会阻碍家族办公室的发展。主要存在以下法律阻碍:
1. 法律性质不清
家族办公室在法律上具有什么性质并不清晰。抛开家族内部设立的家族办公室部门不谈, 在市场上存在着各种各样的家族办公室, 甚至有的人将其分为信托系、银行系、律师系、企业系、三方系等多种。面对繁杂混乱的市场, 作为一名研究者, 必须要揭开家族办公室的面纱, 探讨其在法律上具有什么性质。根据前文的论述和分析, 家族办公室在我国肯定不是自然人。根据《民法总则》的规定, 剩下“法人”和“非法人组织”。那么家族办公室是法人还是非法人组织并不清楚。从我国《公司法》上讲, 家族办公室是股份有限公司、有限责任公司还是合伙企业?对家族办公室的法律性质准确的定位, 可以找出家族办公室适用的法律, 进而可以保障我国家族办公室的设立和发展。
2. 设立程序和条件没有规定
我国关于家族办公室的法律规定, 目前还处于空白状态。关于家族办公室如何设立同样没有规定。家族办公室的设立需要具备什么条件?家族办公室的设立需要股东具有什么资格?家族办公室的设立是否需要审批?家族办公室的业务经营是否需要牌照?这一系列的问题需要解决。
3. 监管不清
我国根据目前的实际, 虽没有专门的法规或法律条款对家族办公室受监管的情况作出规定, 但是根据《证券法》等法律法规的规定, 家族办公室进行不同的业务受不同的机构监管。至于家族办公室受谁监管还未确定。至于监管的松紧程度更是没有规定。因此, 监管的问题存在, 一定程度会阻碍家族办公室的设立和运行, 更影响我国家族办公室的发展。
4. 信托登记制度使财产的保密性受限制
保密性强是家族办公室的一大优势, 可由于法律制度不健全, 如监管制度的不完善, 或已有的不太恰当的规定, 如信托登记生效制度, 导致家族办公室的保密性受限。作为家族办公室的主要工具之一——家族信托, 是家族办公室多项业务得以开展、多种功能优势得以发挥的重要工具。然而, 如果我们将不动产或汽车等特殊的动产, 放入家族信托计划, 由于我国《信托法》第十条的规定, 设立一个家族信托, 要办理信托登记, 否则信托就不生效。随着2016年中信登公司的成立和2017年银监会发布的《信托登记管理办法》, 我国对于信托登记制度的规定更加完善, 而此制度的存在将会把用于设立家族信托的财产公之于众, 影响家族办公室保密功能的发挥。
四、家族办公室发展的法律制度构建设想
由于我国并无家族办公室专门的法律规范和指引, 因此, 需要对家族办公室进行制度的构建, 以期促进中国特色家族办公室的蓬勃发展。
1. 家族办公室的法律性质
结合我国的《民法总则》《公司法》和家族办公室的实践, 家族办公室可能具有如下法律性质:
(1) 民法上的法律性质
首先, 家族办公室不是自然人, 明显不具有自然人的特征, 亦不属于个体工商户和农村承包经营户。
家族办公室是法人。家族办公室符合《民法总则》第五十七条对法人的定义和第五十八条对法人成立条件的规定。家族办公室是依法成立的, 享有民事权利、承担民事义务的组织。拥有自己的名称、组织机构、住所和经费。由于我国将法人分为营利法人和非营利法人。家族办公室属于营利法人。家族办公室的获利模式是从富有家族收取服务费。家族办公室不可以为非营利法人, 家族办公室服务家族成员, 获取收益, 目前尚不存在完全公益的家族办公室。
家族办公室也可以是非法人组织。根据我国《民法总则》第一百零二条的规定, 非法人组织需具有以下几个特征:第一, 它必须是一个组织体。很明显家族办公室符合这个特征。第二, 它不必对外承担责任, 可以由其设立人或出资人承担责任。家族办公室也具有此项责任的特征, 家族办公室可以独立以自己的名义承担责任, 也可以由其设立人或出资人承担责任。第三, 以自己的名义从事活动。家族办公室对外也可以以自己的名义从事活动。
因此, 家族办公室在民法上可以是营利法人, 也可以是非法人组织。
(2) 商法上的法律性质
通过上述分析, 家族办公室在商法上可能采用公司制、合伙制、个人独资企业三种组织形式。
根据《公司法》, 我国将公司分为有限责任公司和股份有限公司。我国的股份有限公司在某种程度上是资本的结合, 具有“资合性”。而有限责任公司不仅仅是资本的结合, 它还有股东之间彼此的信任和协作, 具有“人合性”。从这个角度看, 家族办公室更适合采用有限责任公司的形式, 不仅便于股东对公司业务的控制和了解, 而且家族办公室职能的发挥也需要成员共同协作。家族办公室本身就是由各路英才组成的一种组织形式。
家族办公室也可为合伙企业。我国对于家族办公室须承担责任的形式和程度并没有具体的规定。因此, 结合合伙企业的特征和我国的实践, 家族办公室可以为合伙企业。我国已经成功落地了宁波恒承家族办公室合伙企业和卓越家族办公室 (广州) 合伙企业, 两者均为有限合伙企业。实践证明, 家族办公室可以是有限合伙企业, 也可以是普通合伙企业。
个人独资企业是最为古老和传统的一种组织形式, 对于业主来说需要承担的责任过大;因其规模较小, 难以完成家族办公室需要完成的业务;因其组织形式的限制, 融资较为困难, 难以融到大规模的资金。所以, 家族办公室并不太适合个人独资企业的形式。
因此, 家族办公室在商法上可以是有限责任公司或合伙企业。
2. 家族办公室设立程序和条件
通过上述分析, 独立于家族企业的家族办公室可以是有限责任公司和合伙企业。因此, 其设立可以参考我国《公司法》关于有限责任公司的规定和《合伙企业法》关于合伙企业的规定。
(1) 设立程序
结合我国已有的实践, 家族办公室的设立必须要向工商行政管理局或市场监督管理局登记。注册为有限责任公司的适用公司登记的规定, 注册为合伙企业的适用合伙企业的登记规定, 其登记程序和一般的有限责任公司或合伙企业一致。这样可以做到与其他法律体系相一致, 也方便实际操作。
(2) 设立条件
在设立条件方面, 一般与有限责任公司和合伙企业的条件一致。由于家族办公室业务的特殊性, 所以需要对在以下几个方面另行规定:
第一, 家族办公室人员组成必须满足一定的要求, 才能授予其进行家族办公室业务的资质。家族办公室成员必须至少包括一名资产管理专家或理财规划师、一名资深律师、一名注册会计师等。不仅要求他们具有专业资格证书, 而且要具有一定年限的从业经历。
第二, 家族办公室股东或合伙人的出资必须达到一定的数量且须实缴。家族办公室自身拥有一定数额的资产, 可以增加富有家族对家族办公室的信任, 增加富有家族的保障。但是此条件也存在豁免情形, 即若为单一家族办公室 (SFO) , 且家族办公室的股东就是家族大会或家族理事会推举出来的, 代表整个家族的家族成员或者股东直接为整个家族, 因为其对家族外界不产生不良影响, 所以对其设立的股本不受限制。此外, 即便是银行设立的与银行平行存在的家族办公室, 也必须达到出资的要求。关于认缴还是实缴出资, 笔者认为, 家族办公室涉及业务资产巨大, 应与信托公司一样实缴出资更为恰当。至于数量需要达到多少, 还需进一步探讨。
第三, 设立家族办公室, 需要建立完善的内部控制制度和风险管理机制。作为与家族企业平行存在的家族办公室, 其常常为多个家族服务, 通过完善的财务处理系统和会计制度, 分别记账、独立核算, 防止客户之间账目不清, 造成资产的混同, 引发纠纷。这样也可避免一个家族的风险波及另一家族。家族办公室从事的业务具有特殊性, 所以为了预防家族办公室成员的不尽职行为或疏漏, 通过内部制度, 职员之间合理分工、相互监督, 彼此约束和控制其行为。同时, 家族办公室在为富有家族服务的时候, 存在一定的法律、财务风险, 通过其事先建立好的风险防范与控制机制, 达到防范风险发生、控制风险损失扩大等目标, 以促使家族办公室更好地为家族服务。
第四, 家族办公室的设立是否需要金融牌照或专门的家族办公室牌照?我们可以从以下几方面考虑:第一, 应对家族办公室有一个准确定位, 其存在主要是为富有家族各项事务的处理提供一个平台, 起到服务协调的作用。所以, 家族办公室最主要的是理财或资产管理规划, 而不是实际去从事理财产品的售卖, 它应该重视咨询顾问业务。第二, 金融牌照的申领需要满足特殊条件, 一般的家族办公室很难满足。所以家族办公室若不从事与金融机构一样的资管业务, 就无须申领金融牌照。若要从事这些业务, 与一般的金融机构也无区别。
目前, 我国成立的家族办公室只有一个营业执照。若颁发专门的家族办公室牌照, 存在两个问题:第一, 应该由谁颁发或审核, 并无合适的机构。第二, 需要满足何种条件才能申领专门的家族办公室牌照, 目前并无定论, 存在操作困难的问题。
所以, 结合实践和方便操作, 家族办公室的设立暂时不需要金融牌照和专门的家族办公室牌照。
3. 家族办公室的监管
可以肯定的是家族办公室的发展需要监管。在监管制度下, 家族办公室才能更好地为富有家族服务。
(1) 监管主体
信托公司要受银行业监督管理委员会的监管, 家族办公室应该受谁的监管?家族办公室其实是一个独立的行业, 而我国实行分业监管, 所以银保监会、证监会, 哪个机构都不合适。家族办公室目前并无主管机关。所以, 可以考虑让2017年成立的家族办公室促进会对其进行一定程度的监管。家族办公室促进会作为一个行业协会, 本身具有自律管理、促进行业发展的职责, 由其进行监管较为合适。
(2) 监管程度
监管部门可以为家族办公室的发展提供良好的行业环境, 注意控制监管的边界, 不要严格压制和控制, 凡事过犹不及, 使其丧失开展业务的灵活性, 就阻碍了家族办公室功能的发挥。我国对公司实行的就是较为宽松的监管政策, 所以可以根据对公司的监管程度制定政策。
4. 其他法律制度的完善
(1) 保密制度的构建
家族办公室的一大优势是具有保密的特性, 可以满足富有家族低调和“藏富”的需求。所以, 为保持家族办公室的优势, 必须构建相关的保密制度。主要包括主动披露、公示和依申请查阅两个方面。
首先, 家族办公室应减少主动披露和公示各富有家族的相关信息, 除非其他法律法规强制要求, 才可披露或公示。
其次, 应赋予服务客户一定的查阅权限, 方便富有家族及时了解家族资产的情况或事务的进程。此种查阅, 可以要求经过一定的程序, 比如得到家族大家长或多数家族成员的同意或家族大会做出决议, 然后持有相关的证件和文件查阅。查阅的内容仅限于本家族的相关信息, 且只限于此次准许查询的事项。未经家族准许的事项, 不得查阅。其他家族的相关信息更是不得查询。
此外, 还应建立相应的责任制度。即违反规定造成家族信息泄露, 要承担相应的责任。也可在家族办公室成员入职前, 由家族办公室调查其信用情况, 入职时签订保密协议等。
(2) 信托登记制度和信托财产转移制度完善
家族办公室通常采用家族信托的工具。关于信托登记制度和信托财产转移制度完善的研究和讨论也不在少数, 可以通过此类制度的完善保证家族信托工具功能的发挥, 进而促进家族办公室的发展。信托登记生效的制度会在一定程度上损害家族信托的私密性, 可以考虑完善登记制度, 来保证家族信托的私密性。信托财产转移制度规定, 不动产需办理过户登记才能发生财产转移。这在一定程度上也损害信托的私密性。应完善这两项制度, 方便家族办公室利用家族信托开展业务, 促进家族办公室的发展。
家族办公室在我国落地、发展存在法律障碍, 必须完善相关法律制度, 才能为中国特色家族办公室的发展助力。
如何打破“富不过三代”的魔咒, 使家族基业永续长青, 是富有家族最为担心的问题。设立家族办公室, 提前做好财产规划, 可以确保财富的顺利传承。
参考文献
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