中药老字号专有技术法律保护思考

　　摘要：专有技术是中药老字号竞争和发展最为重要的内容, 但其法律保护却存在诸如过度依赖专利制度、缺乏行政保护方式和企业内部保护意识淡薄等问题。针对这些问题笔者提出专利保护和商业秘密保护相结合;知识产权保护和行政保护相协调;建立专有技术保护名录等建议。

　　关键词：中药老字号; 专有技术; 法律保护; 知识产权;

　　中药老字号是中华老字号企业的重要组成部分和重要代表, 例如北京同仁堂、杭州胡庆余堂等都是有名的“老字号”[1]。这些老字号在发展过程中依靠特色产品和优良服务取得了较高的商誉。对于特色产品, 多是在临床中检验、改进和发展, 并最终形成了自己独特的技术[2]。这些专有技术, 包括诊疗技术、中药材甄别技术、中药材加工炮制技术、组方技术[3], 其中最为重要的当属配方和中药材炮制技术, 它们是老字号最具价值的智力成果和核心竞争力。但当前一些中药老字号在保护专有技术方面却存在着一些问题, 其配方和技术面临着流失、被窃取的威胁, 这严重影响了老字号在中药药品市场的竞争力。

　　1 中药老字号专有技术的特征

　　中药老字号持有的专有技术属于无形财产, 从法律角度考察, 主要有以下特征: (1) 实用性。老字号的专有技术多是通过几代人的实践探索总结出来的技术信息, 它们可以外化为一种具体的、可操作的技术方案并应用于实际生产, 产生实际的技术效果。 (2) 价值性。老字号的配方和制备方法都具有实用价值, 并且可以在市场中带来商业利益, 从而具有法律上的价值性。老字号企业可以利用这些技术直接获取经济利益, 也可以通过市场转让获取收益。 (3) 可传授性。老字号专有技术往往通过口传或文字等形式从师傅那里传承而得[4], 这种“家系独传”“师徒相承”的形式是其技术传承的重要途径, 因而法律对其保护也应体现和关照该特点。

　　2 中药老字号专有技术的保护现状及问题分析

　　2.1 对专利保护手段的过度依赖

　　目前, 在各国的医药法律保护体系中, 专利制度占据了关注的重心, 据统计, 在西药领域中有82%的药品获得了专利保护[5]。然而, 当把这种制度移植到中医药领域, 特别是老字号专有技术领域时, 却出现了一定的不适应:首先, 很多老字号的配方和工艺是在医学专著或古方、验方的基础上提炼、精选而来, 往往难以满足专利标准中有关“新颖性”和“创造性”的要求;其次, 专利申请时对公开所申请配方或技术之信息的要求, 容易导致信息的外泄, 使他人有条件借助该信息对相关技术进行改进, 进而申请新专利, 损害权利人的利益;再次, 中药专利申请程序繁琐, 审批时间较长[6], 往往需要2~3年的时间, 而且即便申请成功后其保护期只有20年, 难以满足中药老字号的保护需要。

　　2.2 行政保护手段的缺失

　　在实践中, 为克服专利保护的上述局限, 不少中药老字号采用了商业秘密的保护方法。与专利不同, 商业秘密保护不需要行政审批程序, 从而节省了当事人的人力和财力支出;其“秘密不公开”的保护方式, 可以降低老字号配方及技术被窃取的风险;在保护时间上, 商业秘密没有期限, 只要保护对象具有秘密性、价值性并且当事人已采取保密措施即可获得法律的认可[7], 因而适应了中药老字号的保护需求, 像云南白药、片仔癀等著名产品都选择了这种保护方式[8]。

　　商业秘密的保护可以为老字号企业带来许多便利, 但也有一定局限性, 其中最大的争议就是, 这种秘密保护方式与国家的药品监督管理制度中有关药品信息公开的原则相冲突。为保护其专有技术, 老字号企业都采取保密措施, 对相关产品的配方和工艺不予公开。但是从药品监督管理角度来说, 为了保障公共健康和消费者的知情权, 国家一般要求公开药品的全部成分、配料比例、工艺制备流程等信息[9]。这就使老字号企业处于两难的境地, 若公开其配方和炮制技术, 必然导致其丧失竞争优势, 若不公开, 则会在新药审批、上市等环节受到制约。

　　事实上, 在对中医药的法律保护体系中, 行政保护手段的设置也不可或缺, 它能够借助公法手段的强制效果, 克服私法保护的不力。笔者认为, 在对老字号专有技术进行保护时, 同样可以考虑运用行政保护做补充。

　　2.3 老字号企业内部的保护意识淡薄

　　有学者遍访雷允上、童涵春、胡庆余堂、蔡同德等中药老字号企业, 发现他们很多不太重视企业知识产权的保护[10], 在相关人员的配备和管理制度上都存在缺漏甚至空白。

　　由于保密措施的不得力, 老字号企业内部存在职工泄露配方和技术的情形。当掌握中药生产信息的技术人员跳槽时, 有可能泄露老字号企业的核心技术信息, 给原企业带来损失;有些企业为了寻求与国外企业的合作, 甚至无偿提供配方或加工工艺, 从而导致大量技术信息的流失。例如, 著名的“金龙胶囊事件”就反映了这个问题。1998年, 北京建生药业制造了一种抗癌药“金龙胶囊”, 为了寻求与瑞士诺华公司的合作, 建生药业只在口头承诺——“没有达成协议之前不准做实验”的前提下, 就将300 g半成品药无偿提供给诺华公司。后者不久就以自己的名义推出了抗癌药“格列士”, 其药物机理与“金龙胶囊”惊人相似。为此双方打了一年多的官司, 给建生药业带来了高达十几亿元的损失[11]。

　　3 完善中药老字号专有技术法律保护措施思考

　　笔者将从法律保护和自我保护两个视角加以思考, 寻求老字号专有技术保护的有效路径。

　　3.1 知识产权综合性保护手段的运用

　　鉴于中药面对专利标准的种种不适应, 有学者提出调整现行专利审查标准的建议[12], 笔者赞同该观点。笔者认为在这方面可以借鉴我国台湾地区的做法。台湾在现有的专利审查制度下, 针对中医药特点, 把中医传统理论与现代中药技术相结合, 实行新的“中草药相关发明专利审查基准”[13], 该基准对方法发明中的炮制技术, 在申请专利时为其“量身定做”认定方式, 使中药专利审査实现了本地化, 也提高了中药专利申请的通过率。当然, 由于中医药专有技术的特殊性, 单一的专利保护并不能穷尽该领域的保护主题, 它需要谋求与商业秘密相结合的保护手段。具体来说, 笔者认为, 对于符合西药开发模式的中成药, 适合采取专利保护的, 应积极谋求专利保护方法的适用, 以避免被竞争者抢先申请而造成经济损失。而对于不适合采用专利保护的, 比如中药材的炮制加工技术, 则要充分发挥商业秘密的保护作用, 允许权利人做局部技术的保留, 以防止被同业竞争者获取经济优势。但是为保障公共健康, 对于这些不对外公开的技术信息, 法律应规定不得对国家的药品监督管理机构做任何保留。

　　3.2 知识产权保护与行政保护手段的协调

　　如前所述, 在中医药领域, 行政保护手段是知识产权保护的重要补充, 因此中药老字号不能忽视行政保护手段。老字号企业应清楚地区分所生产中药品种的类别, 对于一些没有太高量化和精确化要求, 但确有特殊疗效, 不能适应专利保护的一些中药品种, 可以根据要求向国务院药品监督部门申请中药品种保护。其中对一级保护品种的技术秘密采取行政保密的方式加以保护, 其配方及技术可以得到有效的保密, 又可以有效解决商业秘密保护方式中的信息保密与药品监督管理部门要求的药品信息公开的矛盾。目前, 国家正在积极进行修改《中药品种保护条例》的工作, 一方面肯定了品种保护方式对于中药保护的意义, 另一方面也说明协调品种保护制度与其他知识产权保护制度有利于我国中药企业的知识产权保护[14]。中药老字号应积极发挥其特色优势, 以协调知识产权与行政保护的方式来防止专有技术的泄露。

　　3.3 建立专有技术保护名录, 实行技术秘密分级

　　2017年7月1日, 《中华人民共和国中医药法》正式生效, 该法在第四十三条第一款中, 就传统中医药知识的保护做出了明确规定:“国家建立中医药传统知识保护数据库、保护名录和保护制度。”笔者认为, 对于老字号企业的配方和炮制工艺等专有技术也属于传统中医药知识的范畴, 为了保护老字号的专有技术, 老字号企业也有义务配合政府对其专有技术进行普查研究。根据不同的中药专有技术如配方、炮制技术, 应明确其内涵和外延, 在此基础上建立老字号的专有技术保护名录, 并根据不同的等级规定不同的密级。

　　对于录入老字号名录的技术秘密, 将专有技术如配方分为一级配方、二级配方、三级配方, 根据不同等级分别进行管理。参照《国家秘密法》的三个密级:绝密、机密和秘密, 老字号企业可以和相关药品管理部门协商一个保密期限, 如一级配方按照绝密级别加以保护, 其录入的老字号技术秘密将长期保密;二级配方相当于机密级别, 可以设定50年的期限;三级配方相当于秘密级别, 可以设定30年的期限。技术秘密分级管理, 实现利益的合理分配。对于所建立的专有名录, 应将其放置在特定的保密室, 由专人负责, 并报备相关药品监督管理部门。

　　3.4 完善老字号企业内部的知识产权管理

　　在老字号企业的内部管理问题上, 笔者认为可以分别从人员管理和契约管理两个角度入手。在人员管理方面, 对于掌握企业专有技术的员工, 首先应该对他们进行知识产权相关知识的培训, 提高他们保守相关商业秘密的意识;与他们签订保密协议和竞业禁止协议, 在合同中明确其保密的范围和竞业限制的相关内容。其次, 设立激励机制, 除了一般的工资制度外, 可以考虑特殊的奖励制度, 如从销售该产品的资金中给予一定比例的提成保障特殊员工的保守秘密的利益[15]。最后, 订立严格的追责机制, 一旦泄露老字号的相关信息, 将收回其所获得的提成, 并依照保密协议追究其民事责任。

　　老字号在对外合作问题上, 对于涉及到配方或者相关技术工艺的技术合作, 应与对方签订保密协议, 在协议中明确规定保密的范围、保密期限、违约责任等内容, 这类所有的文件还应加盖专有的印章, 以此来表示老字号企业对于这些文件享有的所有权, 严格要求对方保证不泄露履行合同过程中所掌握的相关技术秘密, 防止技术信息的外露, 否则将承担违约和赔偿责任。

　　参考文献
　　[1]林江.采取有力措施保护和发展中药老字号[J].中国药业, 2007, 16 (14) :18.
　　[2]姚苗.中医药老字号传统技术实施的困境与制度创新[J].中医药管理杂志, 2013, 21 (2) :112-116.
　　[3]宋晓亭, 汤然之.论老字号企业的专有技术及其知识产权保护[J].电子知识产权, 2011 (8) :85-88.
　　[4]严家秀, 申俊龙, 沈夕坤.知识产权视角下我国中药传统炮制技术的传承[J].中国药房, 2016 (13) :1729-1732.
　　[5]尹新天.专利权的保护[M].北京:知识产权出版社, 2005:1-611.
　　[6]赵振芳.浅析药品专利保护期限的合理性[J].商, 2016 (33) :227-228.