关于民族医药法律保护的思考与建议

　　摘要：传统民族医药企业的健康发展决定了我国必须加强对少数民族传统医药知识产权的法律保护,完善其法律保护机制。通过比较分析、历史分析和规范阐释的方法对我国少数民族传统医药知识产权保护所面临的法律体系不健全以及缺乏有效针对性两点困境提出了相应的思考与建议。

　　关键词：少数民族传统医药; 知识产权; 法律保护;

　　我国曾对少数民族传统医药保护的情况进行了研究,调查情况显示,1996年应用传统知识生产的药物作为全球市场的经济价值高达430亿美元。但目前对于传统知识和艺术的知识产权保护还需要改进,被非法使用的频率还是很高。WTO相关协议中的版权、专利权、商标权、地理标识权及相关权利等都不足以全面保护民族传统医药,所以专家强调要加强保护传统知识中的民族传统医药,这样一来,传统医药在国际贸易中的损失就能减少。因此,中国以及其他发展中国家,应当积极推动在WTO框架下保护传统民族医药,讨论和制定相关的法律法规。

　　一、少数民族传统医药法律保护的现实困境

　　少数民族传统医药目前除了藏医药、维医药、蒙医药、苗医药、傣医药保护开发得比较理想外,多数仍处于濒临失传的情况,继承现状不容乐观。特别是少数民族传统医药的保护,因为没有特殊的规章制度,不能适应社会发展的实际需求。

　　(一)保护体系不健全

　　正如前面提到的,尽管保护民族传统医药在我国现行的宪法和法律中有所反映,但具体体现保护民族传统医药和发展的只有《中医条例》和《中药品种保护条例》,相应的法律制度较少,并且保护体系不健全。

　　1. 法律保护对象有限

　　少数民族传统医药是少数民族在长期的历史实践中总结出来的医疗体系,为大众所熟知和应用,因而其本身不具备创新性。但我国专利法规定受到保护的专利必须具备新颖性、创造性,因此,我国现有的法律无法对少数民族传统医药进行有效地保护。在民族医药研究领域,学者们表示,目前申请专利的主体科学价值较低,重复率较高,符合市场需求的民族医药更是少之又少。有学者认为,改变现状,投资很重要。同时,政府的重视,资金和政策链接也是非常重要的。有学者认为,民族医药知识产权保护在中国通常采用技术的专利保护、著作权保护、商业秘密权保护和商标权保护等形式。但是,由于专利法的不够完善,现阶段对于民族医药配方的功效和剂量的控制程度还没有受到保护,这对于民族医药在实际过程中的合法权益没有起到很好的保护作用。在申请的专利品种中还存在一个问题,即一些专利申请在科学表述方面无法做到清晰无误,导致表述不完整表述,使得专利保护的难度进一步加大,而且无法在国际竞争中取得优势。因此,法律保护的有限性成为困扰民族医药的一项难题。

　　2. 行政保护滞后

　　民族医药的特征总体概括起来为易掌握、易使用、功效好、花费低。目前,我国的少数民族传统医药约有八九千种药材资源。中药资源在1980年代的人口普查中显示,在我国共有12807种药用资源,扣除大约4000种中药资源,近9000种的都是少数民族医药,占70%的药用物质资源。但《医疗目录》2000年版共有47个民族医药,8年没有增加,包括23个藏药、15个苗药、维药9个。例如,在藏医药中,临床常用的有成千上万的处方,目前在我国正式注册批准生产的藏药有290种(包含1997年列入由卫生部颁布标准的200种),但在“医疗保险目录”中只有23种。这46种延迟的审批系统不能提供行政上对民族医药有效的知识产权保护的大力支持。如前文所述,传统民族医药由于其本身的局限性和外部环境的影响,在发展过程中处于弱势,虽然我国对于扶持民族医药做出了很大的努力,但是保护民族医药的法律工作仍任重道远。

　　3. 无法体现保护的特殊性

　　现有的法律法规对民族传统医药的保护大多以规范化管理为主,没有充分考虑到少数民族传统医药的特殊性,少数民族传统医药本身具有的特性无法完全体现。比如《执业医师法》中就明确指出若想取得医师执业资格,必须通过医师资格的考试。但是基于考试规则的制定,测试内容的基础为现代医药,使得在民族传统医药领域具有特殊技能的民族传统医药从业者或拥有特殊医药技能的专业技术人员无法通过考试。根据贵州医药局的估算,超过3000名苗医、侗医在贵州黔东南州乡间进行医疗实践,以补充贫困偏远山区的医疗资源的稀缺,但由于各种原因,大多数从业者没有法律上认可的从业资格。[1] 此外,由于少数民族传统医药的学术观点和经验等方面的继承没有得到持续有效的法律保护,一些传统的但有独特功效的诊断和治疗技术及方法不能够得到完整地继承。

　　(二)现有法律缺乏有效针对性

　　虽然现阶段对少数民族传统医药知识产权保护方面的法律包括《商标法》、《著作权法》等一系列法律保障,但就目前的应用来看,触及到专门应对民族医药知识产权方面的保护还是有些缺乏。

　　第一,使用原始制度解决民族医药保护过程中出现的问题,利用现有专利制度不能得到有效解决。我国受专利法保护的发明内容必须具备创新性,独创性,其外观也需要有新颖性[2] 。但在久远的发展背景下,很多民族医药常识往往比较分散,疾病治疗处方、单方等以简单的书面语言流传在民间,一些没有书面记录的民间传统民族医药知识,如草药是黎族祖先传授下来的医用技术,主要包括内服外敷、蒸熏、骨疗等,通过口头传授,师徒说教流传下来的,存在时间长久,而不具有发明新颖性没有专利审查和授权可以证实的新颖性和创意性。此外,少数民族传统医药的数量多、分布广,对涉及少数民族保存非现代技术的植物和动物的保护在专利法中很难得到实现。

　　第二,注册商标作为我国商标法保护的对象,一方面,由于严格的法律要求,很多民族医药实际没有达到注册标准,在商标进行转让的过程中也就无法使民族医药的合法权益不受侵害;另一方面,能够得到商标法保护的主体应该是由特定主体制造出来的特定产品,但并不意味着就能保证此商品进入市场后的运营效果。

　　第三,新颖性是受到著作权法保护对象的一个基本特性,权利主体必须是具体的,有期限保护,但少数民族传统医药知识大多是少数民族的集体智慧,没有特定的主体,更应该没有保护期限限制。因此,著作权法对少数民族传统医药知识很难保护。此外,由于著作权保护的对象不是作品思想而是作品形式的客观表现属性,使著作权更不能为国家医疗知识提供切实有效地保护。这种制度在一定程度上阻碍了民族医药本身的创新,而且不能阻止他人不当占有和不适当地使用民族医药知识。

　　第四,大部分传统民族医药主体具备反不正当竞争法中对于商业秘密的保护资格,能够得到保护。但仍有许多民族医药已经被大众所熟知和应用,如藏医药里面的灵芝、冬虫夏草、雪莲花等;蒙医药里面的山刺玫、广枣、文冠木等;维医药里面的阿里红、紫草、甘草等,以这些少数民族医药为主的方剂、配方和提炼工艺为大众所知,不具有商业秘密的相对秘密性和保密性,无法满足保护条件,进而得不到法律的保护。[3] 由于传统医药的广泛熟知性,很多基础知识技能可以从古籍和古代文学以及其他一些文化遗产中得到展示,针对这种通过不当手段申请专利,获得商业利益的行为应该受到约束和惩罚,也对现有法律对于加强保护传统民族医药权益不受侵害,制定科学研究策略提出更高的要求。

　　二、关于民族医药法律保护的思考与建议

　　国家重点研究项目“民族传统医药知识保护研究”小组有关学者曾经提出过民族医药知识产权的保护措施,如制定专门针对少数民族传统医药的专项法;建立健全民族传统医药知识保护名单及数据库;实施挽救传统民族医药工程;成立专门应对民族医药保护事项的政府机构;支持创新型人才培养,创立专项基金;创造机会与国际接轨,吸取国际经验,维护本国传统民族医药国际地位。这些提议为我国建立健全保护传统民族医药的法律法规奠定了一个基调,能够促进少数民族传统医药的健康发展。

　　(一)加强相关行政立法与执法力度

　　对于民族医药的保护,更多情况下会使用行政手段,行政保护主要以调整为主,配合其他法律对民族医药实施保护,行政保护作为维护少数民族医药权益的一种方式具有以下优势:一为方便快捷。根据主管部门的要求,填报申请,准备材料,确认取得资格后,方可通过申请。行政保护的门槛比较低,只要形式上符合要求,相关资料准备符合要求,便可成为受主管部门保护的对象。二为专业安全。行政保护对于申请主体范围要求广泛,对申请主体是否具有创新性不进行限制,使得其申请效率增快。对于申请批准的药物不进行公开,很好地保护了医药专利,安全系数更高。三为持久有效。专利保护期限短暂,但是通过行政保护的时间更加长久,且如果第一次保护期限到期,仍可延长时间。

　　(二)加强对侵犯商业秘密权的制裁

　　现有的法律保护主要从两个方面来表现:一是医药配方。很多民族医药的配方由于丧失了创新性等符合专利法保护的特性,无法获得专利法保护。但是“拥有秘密就意味着拥有市场”,例如,保护民族医药时可以借鉴可口可乐这种商业秘密的保护模式。二是医药炮制技术。在医药的炮制方面,我国少数民族的炮制技术在世界技术领域中处于领先地位,例如,藏药对金的炮制、把丹砂烧炼成水银的方法等是我国民族传统医药宝库中的灿烂瑰宝,最具自主知识产权价值的宝贵财富。2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》中加强了对商业秘密和知识产权的保护,专门设立了针对此类犯罪行为的惩罚,通过7个罪行8条法条来实现保护知识产权最后的底线,一套完整的知识产权保护系统已经基本形成。[4]

　　(三)构建少数民族医药知识产权体系

　　首先,完善传统民族医药知识产权体系。完善少数民族医药知识产权体系具体表现在商标权和专利权方面。就商标权而言,应根据有关规定,引导少数民族的相关组织,比如村寨、社区等,通过注册商标,实现利用法律规定保护少数民族传统医药的相关权益不受侵犯。如贵州省从江县通过国家工商总局将其瑶族传统药浴注册申请为“从江瑶浴”。从专利权方面来看,通过修改专利申请信息披露制度能够间接保护少数民族传统医药的知识产权利益,应做到以下几点:将少数民族传统医药同遗传资源列为同一保护群体;确认少数民族传统医药的权利主体;外部要利用少数民族传统医药时,必须通过书面申请,并且实现利益分享。基于此,可望完善我国现存的少数民族传统医药知识产权保护体系。

　　其次,建立健全民族医药企业发展体系。根据民族传统医药的现状,应从以下几个方面进行完善:第一,对传统民族医药的发掘、开展、应用进行规范化管理,制定有关传统民族医药法律保护的专项法律以及具体实施细则,方便开展保护工作,使民族医药的保护具有可操作性。第二,确立少数民族传统医药的传承制度。少数民族传统医药作为我国优秀的非物质文化遗产,必须用法律法规的方式来确立这一制度,制定民族医药传承方面的规定,确保这一优秀文化的良性延续和顺利发展。第三,加强对未公开的少数民族传统医药的秘密保护,具体的措施包括确立少数民族传统医药的保密地位及其密级的划分。只有通过法律手段才能保护那些尚未公开的少数民族传统医药。第四,根据有关国内法律法规和国际公约的规定,加强保护已向公共领域公开的民族传统医药知识,防止外国企业、组织或个人通过专利等方式获得使用权利的行为,以及最大限度地降低我国传统民族医药标识遭受不当占有和利用的风险。

　　(四)推进少数民族医药知识产权保护国家战略

　　针对现阶段少数民族医药保护的状况,应加快推进少数民族医药知识产权保护国家战略。笔者认为可以通过分步模式实现。首先,有针对性地保护不同的知识产权利益。如利用专利法规定的在先技术规则,在国内公开使用,国外发表或其他一切公开方式公开的技术为在先技术,受专利法保护。由于我国少数民族传统医药现阶段未取得相关资格,因此,需要专利法保护。商标权可以保护由少数民族医药的名牌商标所产生的衍生利益。其次,修改现行知识产权中的有关规则。如专利申请程序方面,对于申请少数民族医药方面的专利时,应出示相关证明,以间接保护少数民族医药的合法权益;在专利申请要求方面,对于“新颖性,创造性,工业实用性”的要求,针对少数民族医药的特殊性做出相应修改。

　　通过分步模式的设想,努力实现三个战略目标:一是利用现行知识产权制度,对于已经受到侵犯的少数民族传统医药进行维权,尽量减少损失。二是通过修改知识产权相关规则,间接保护少数民族传统医药的权益,同时使少数民族传统医药在国际竞争中得到法律保护。三是推动现行知识产权的变革以及制定有关少数民族传统医药的专项法律法规来保护少数民族传统医药的权益。

　　参考文献
　　[1]杨敏.关于贵州少数民族传统医药知识产权保护的法律思考[J].贵州民族研究,2006,(5):34-38.
　　[2]张帆,卫学莉.传统中医药知识产权的法律保护现状分析研究[J].中国卫生法制,2016,(2):3-8.
　　[3]张树兴,许青青.我国少数民族传统医药的法律保护研究[J].云南民族大学学报(哲学社会科学版),2011,(1):51-54.
　　[4]古津贤.中医药知识产权保护[M].天津:天津人民出版社,2007:353.