法学毕业论文
摘要：明星代言对于很多的厂家提高自身的知名度及产品的销量来说非常有帮助，然而现在明星代言的功利性比较强，出现很多明星所代言的产品并非如所宣传的那样好，是夸大或虚假宣传，而消费者由于使用了相关的产品造成了利益的损害，但是却无法维权的事件。本文通过对当前明星代言虚假广告的法治现状作分析，研究了当前明星代言法律法规中存在的问题，对如何治理明星代言虚假广告提出了几个有针对性的建议，比如确定法律的主体、引入赔偿机制、增强审核机制、完善诉讼机制、建立诚信档案等。
关键词：明星代言,虚假广告,明星代言广告
所谓明星代言，一般是指公众人物，如演员或在某些领域知名度非常高的人群，在各种媒体上出现的频率比较高，而人们对明星的喜爱程度会直接影响其所代言的产品，所以选明星做代言，无疑会让产品迅速得到曝光与关注，然而，另一方面，如果明星代言的产品是问题产品，则会造成非常大的社会危害。
一、明星代言虚假广告当前的法治现状
迄今为止，所有状告虚假代言的没有一例胜诉。我国的《广告法》等相关的法律都仅仅对广告的发布与其相关体的法律责任，然则对于明星代言人一方，却并没有做相应的涉及，这样便使得市场经济失去了平衡。同时，在我国的《消费者权益保护法》以及《反不当竞争法》中对于明星代言人应当要承担什么样的法律责任都有过一些说明与规定，但是在《食品安全法》只是简单地将责任限定在食品安全领域，未涉及其它，这也是当前立法方面不健全的一个表现。很多的受害消费者表示使用问题产品，很大程度上都是基于对于明星的信任，认为只要是明星代言的产品，便是有质量保证的，但是事实却让人难以接受，因为最终的受害消费者都不得不自己去承担损失，无法追究责任与赔偿，申权无门的现象很普遍。
二、明星代言虚假广告的侵权责任构成要件
（一）代言人具有主观过错
主观上所出现的过错，可以分为故意与过失两种。在明星代言虚假广告的案件中，这两种情况都存在，有的是主观故意的，有的是无心失误的。实际上广告主体，即企业与普通的消费者之间的关系，很明显是不对等的状态，广告主体是比较强势的，而消费者则是弱势群体。这也是为什么出了事件后申诉无果的最根本性原因。鉴于我国的法律相对照顾弱势群体，所以强势一方就更要承担相应的责任。在《食品安全法》中有这样的规定：“广告代言人若在广告中代言不符合食品安全标准的食品，就要与商品生产者及经者承担连带责任。”。在这条规定中规定我们也可以发现，在很多的明星因为虚假广告代言产生后果时，大部分都是其主观上存在过错，也就是明知故犯，商品是问题产品或并不如所宣传的那样好，但是依然去做代言行为赚取利益。事实上，明星代言的虚假广告案例中，大部分都是明知该产品存在问题，或是有缺陷，并不如广告宣传中所讲的那样美好，但是在这种情况下，明星却为了利益继续代言，引导消费者消费，在主观上欺骗了消费者。很明显这是在主观上存在故意的情况，所以就应该对消费者的利益侵害承担连带责任，这是必须的。而同时，明星其实也是有过失的问题，所以依然要承担连带责任，这主要是因为当明星得知其代言的商品存在问题或缺陷时，却没有去审查产品，没有尽到相关的义务，或者是明知商品有问题，但是商家保证商品绝不会出现隐患或危险的情况下继续代言的，也是要承担连带责任的。
（二）违法行为的存在
所谓违法行为就是指从事与广告法相违背的或不一致的行为，明星在代言活动中，存在误导消费者，或者是欺诈的行为。事实上只有产生了违法行为，才有可能会消费群体产生利益损失或发生侵权行为。只有在发生了侵权的行为，才能用相关的法律法规来判断其应当承担的法律责任。换句话来讲，就是如何来界定明星是否代言虚假广告的事实，主要是消费者真实地发生了利益受到损害的情况。违法行为，也是明星代言虚假广告中不可缺少的构件。
（三）损害事实的存在
损害事实是指对当事人所导致的不利的后果。所以这也是必备的一个构成要件，从损害赔偿这个角度来看，如果没有发生损害，那么广告主体则不会有责任，也就是只有在消费者的利益受到实际的损害时才会有赔偿的必要或是恢复原状的必要。而这种损害主要是由于明星的代言存在违法行为，让消费者可以在法律所规定的范围内得到赔偿和保护。损害也有间接与直接两种，直接损害一般都对消费者的损害与财产的损失会更多，间接则相对较少。
（四）代言行为与消费者的损害存在因果关系
在法律上对于损害存在的因果关系是这样的定义的：“行为人的违法行为与损害之间有引起和被引起的客观关系。”。也就是是只有消费者真的存在被损害的事实，才能认定广告主体与明星代言之间所存在的因果关系，才能认定明星需要承担相应的法律责任。而这个关系的认定是非常复杂的，如何将虚假代言与利益损害之间相联系，也是当前争议最多的因素。
在众多的因果关系中，存在必须要有两个必备条件，一是事件增加损害的发生的肯定性，二是事件是损害发生的必要条件。在判断时一定要确认是否是有这种行为。否则就不会发生这种损害结果。比如某明星代言某减肥产品，消费者在购买使用此减肥产品后，发生了肠胃各种不适，导致去医院就诊，其结果为肠胃炎，消费者认定肠胃炎是因为减肥产品引起的而引起消费者投诉。事实上消费者并非是因为明星代言才去购买使用，另外其肠胃炎的情况是否是因此减肥产品所导致的，而法官是无法直接来判断的，并且在取证的过程中非常复杂，并不能直接来判断。
三、当前明星代言虚假广告存在的问题
（一）立法上的不完善
现行的法律法规对于治理明星代言虚假广告方面并不完善，主要是因为在处理纠纷时，往往没有将明星作为代言人的法律责任作为主体而执行，而有些法规，即使将明星包含在处罚的主体内，在进行赔偿责任划分会遇到比较大的困难，还需要进一步取证以及思考。不同时期的法律都会有一个时期的标志，法律总是在随着时代的发展不断地进行完善的，只能针对于当前的事件起到处理及规范的作用，有局限性，而法律却需要不断地与时俱进。在我国，现行法律对于明星作为广告主体的立法方面有确实，基本上是空白的。
（二）政府执法监管存在问题
行政管理是我国的管理基层单位，它们可以行使国家管理的权利，而行政管理人员的一言一行，他们按照规定所做的行政事务，都可以归纳进行政的法律关系中。同样，如果广告的行政主管部门做好监管工作，对广告行业的规范发展便会有很好的推进作用。然而在行政管理过程中，却存在不小的问题。
首先是广告审查的相关制度，在进行广告审查管理时，主要的方式是事前审查和事后审查，而在进行事前审核时，审核的范围相对较窄，审查的内容不多，这便使得广告的行为主体行使权利过大，往往在市场利益的驱使下，便会有越界的事情发生。
另外，行政级别的设置使得执行方面存在困难。在我国，行政机构是一个非常大的系统，而广告的监督管理机关则属于县级以上的工商部门，而广告的行政审查却设置在食品药品监督、卫生行政、畜牧业及教育行政部门的相关机构，而广告的发布媒介是以这些部门支撑起来的报纸、电视、网络等，而这些部门的主要领导行政级别都是比较高的。
据相关的广告业内人员所讲，如果市场上有发生虚假广告的违法行为时，媒体的主要领导则会利用行政权力与公关手段来解决纠纷，作为同一级别或是相近级别的行政领导，在沟通时会尽量地用人情来解决，并不会采取法律的方式来解决问题，这种情况在中国来说是非常普遍的，也在一定程度上制约了虚假广告的法制处理。
四、完善我国明星代言虚假广告法律规制的几个建议
由于明星代言虚假广告的情况再三的发生，而消费者维权难，所以当前无论是群众还是监管部门，都在呼吁加强明星代言虚假广告的监管与处理，所以完善相关的法律法规已经刻不容缓。
（一）完善虚假广告侵权主体的立法
立法方面存在缺陷，这也是在处理虚假广告时的所存在的最为严重最为基本的问题，这也是当前明星代言虚假广告无法有合适的法律来进行制约处理的根本性原因。由于明星代言人在广告法中的法律地位没有一个明确的说明，这也主要是因为时代经济发展所带来新问题。
在《广告法》中对于广告的主体之类的都是原则性的规定，然而在具体的实施阶段，还需要由与其相关的法律、法规以及一些行政规定和地方性的法规来进行辅助的工作，而当前欠缺的是一个具体全面的法律体系。我国目前的市场活动情况对于相关的行政法规以及地方性法规等的依赖都是非常必要的，但还有很多方面需要不断地完善。首先要对于广告审查的标准、规范、公益广告以及明星代言虚假广告的相关规定及范围作调整并不断地完善，才能弥补广告法的缺失。
（二）引入惩罚性赔偿制度体系
在我国的法律体系中，补偿性或赔偿性制度是大部分法律基本，适用于大部分的纠纷，而惩罚性制度能够适用的领域却很少，而这种赔偿制度对于被侵权人并能有合理的安抚，而对于侵权人而言，这种制度的威慑力也并不大，这也在一定程度上使得法律权威得不到人们的重视，对于权利人也起不到很好的保护作用。
众所周知，广告明星代言产品，其出发点仅仅是为了追求经济利益，并非出于对产品的信任，这也在无形中便让违法成本不断地增加，从经济角度看来，以代言费为基础，如果发现是虚假广告，则应该成倍的进行惩罚，而当这样的规定一旦制定，每个做代言的明星都会想规避法律风险，因为一旦违法，所带来的惩罚是他们无法承受的，那么在代言时便会小心谨慎，这样便可以在一定程度上降低明星代言虚假广告的发生。比如在美国，在知识产权保护中，采用的就是惩罚性的赔偿机制。对于侵犯了其它企业知识产权的行为，对侵权企业及个人会处罚加倍，正常我们会认为这样的制度会让企业无法承受法律制约带来的惩罚，然而事实正好相反，美国目前已经形成了一个非常良好的知识产权氛围，在很大程度上预防了侵权案件的发生。
（三）完善广告审核制度
在我国发生虚假广告的一个很重要的原因是广告预审时不严谨，所以漏洞比较多。广告审查目前主要是采取区别审核的方式，对于特殊商品与一般商品在审核时用的是两种标准，而我们可以发现，特殊商品领域内的广告审核问题会比一般商品的审核问题多，但是还是无法达到好的审核效果。针对广告虚假代言，应该不分特殊和一般，统一用一个严格的标准来进行审查，比在事后发现问题解决纠纷要容易，所以所有的广告在发布前，一定要经过一个固定的行政流程，比如先登记，再审查。复审，再进行业务登记这样一个完整的审查流程，而且广告主需要向审查机关提供必要的材料，比如化妆品，要有相关的成份报告、质检报告等等。除此之外。行政审查部门还要对广告发布前进行二次审查，针对于广告主提供的材料由其它的二级部门再次进行审核，加大审查监管的力度，完善审查机制。
（四）完善明星代言虚假广告公益诉讼制度
针对明星代言虚假广告方面，我们需要不断地完善公益诉讼制度，主要有以下几个关键的部分：首先要确定的是诉权的主体，按照我国的法律，诉权主体可以是私权主体，即私权主体是指社会团体等，而公权主体则指从事于司法工作者的这部分人群，消费者就是我们通常意义上所讲的利害关系人，所以我们要做的第一件事，就是要让利害关系人利益得到保障，那么就一定要突破传统的诉权理论。
接下来在举证环节方面，我国的法律诉讼一直是谁主张谁举证，所以在很多时候。即使利害关系人得到了授权，但是无法提供相应的证据，在明星代言虚假广告的案例中，可以将两者的位置对换，明星认为自己不需要承担法律责任，则需要由他们自己来做无罪的举证，消费者只需要将自己所受到的侵害与明星代言的关系进行举证即可。但是事实上，不论是个人还是团体进行举证诉讼，都需要大量的资金与时间来做支撑。所以在公益诉讼中，可以利用诉讼激励制度来提升公益诉讼的积极性，让消费者的相关权益可以得到保护。
总结
明星代言虚假广告问题的处理，需要广告业从自身做起，做到自律，不参与虚假广告宣传，另外政府应该对明星代言广告进行监管，不断地完善监管制度，政府的行政管理部门以及地方性的法律法规要配合起来，对我国的广告行业进行组织监督以及管理，对明星代言虚假广告做好事前审查及事后审查，加大监察力度，并且采用惩罚的手段来遏制虚假广告。从内部及法律上面来规范明星代言的行为，这样可以在一定程度上遏制虚假代言广告事件的发生。
参考文献
[1]候亚南:广告代言人代言虚假广告的法律规制研究[D].广西大学, 2017.
[2]陈敏:从“修正毒胶囊事件”看明星虚假代言医药广告的法律责任[D].兰州大学, 2012.