最有利于被告的与新旧刑法都不一致的法律规范

　　第二节 刑法的整体适用原则

　　由于法律的错综规定，新旧刑法轻重的比较往往并不可以轻易得出，有时新法的一些规定重于旧法，有时新法中的另一些规定又轻于旧法，这时是否可以交替引用新旧刑法规定，从而得出其中“最有利于被告人”的规范?这就涉及到刑法的整体适用原则。司法实践中也存在相关的问题。

　　[案例5]:被告人陈某某、郁某某虚开增值税专用发票案1994年2月至5月，被告人陈某某、郁某某所在的两家公司在无实际货物交易的情况下，相互对开某省增值税专用发票9份，税额分别为1082076.63元和1082076.61元。本案初审于2001年8月，终审于2002年1月。对于此案，其行为时法律未明确规定虚开增值税专用发票的犯罪，但1994年6月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》规定对此类犯罪以1979年《刑法》第118条规定的投机倒把罪追究刑事责任，且规定当时尚未处理或正在处理的此类案件，一律适用该规定.该规定是在1979年《刑法》没有规定罪刑法定原则时的类推解释，并且违背了刑法的溯及力原则，但对该规定的合理性本文不打算进行评述。在此期间，全国人大常委会于1995年10月30日通过了《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值祝专用发票犯罪的决定》，对上述行为规定以虚开增值税专用发票罪处理.1997年《刑法》

　　完全吸纳了上述决定的规定.因此，对于本案的法律适用，根据从旧兼从轻原则，应充分考虑上述法律及司法解释的规定。终审判决认为，1994年6月3日以后的法律和司法解释将二被告人行为的性质明确定性为虚开增值税专用发票罪，故一审判决将二被告人的行为定性为虚开增值税专用发票罪，符合法律的规定，且此定罪并不影响法律关于从旧兼从轻原则的适用.而按照1979年《刑法》第118条的规定，对二被告人判处的最高刑为10年有期徒刑，而1995年《决定》和1997年《刑法》则规定力10年以上有期徒刑或无期徒刑，故1979年《刑法》为轻法.根据法律关于从旧兼从轻的原则，应依照1979年《刑法》第118条规定的量刑幅度对二被告人处刑。对于上述处理方式，终审主审法官评述认为，以上这种情况，即依新法定罪，而按旧法处刑，是法律适用上的特例，并不违反从旧兼从轻原则。

　　对上述判决，笔者持不同意见，因为它违反了刑法整体适用原则，这是一些国家和地区通行的刑法原则。如意大利学者认为，最有利于被告的规定，应该是某一法律的规定，不应该是不同法律规定的综合，否则就成了由法官来制定适用的法律规范了。德国刑法理论也认为，不同法律规定中的任何联系是绝对禁止的。美国也是遵循刑法的整体适用原则的。1992年4月30日量刑委员会⑤向美国国会递交的量刑指南第5修正案新增的一条“宣判时有效的指导手册的使用”规定:

　　“法院应适用被告人被宣判时有效的指导手册如果法院认为适用被告人被宣判时有效的指导手册会违反联邦宪法规定的禁止事后法条款，则其应整体地(entier)适用行为人实施犯罪行为时的指导手册的规定。在某一特定日期有效的指导手册应整体适用。例如，法院不能够一方面适用某一版本的指导手册的某一部分的同时，又适用另一版本的某一部分。”

　　根据该条的规定，法院在量刑时必须整体地考虑行为人行为时的量刑指南以及审判时的量刑指南的相关规定，判断修正案的适用是否有利于行为人，如果不利于行为人，根据该修正案的指示，法院必须整体地适用行为时量刑指南的规定。对于1992年修正案的这一规定，有论者指出，由于忽视了宽容原则，这一新的政策所持的立场是:禁止事后法原则应被视为是禁止全部的量刑指南规定的适用，即使溯及既往地适用其中的某些修正条款反而更有利于行为人。

　　如果修正的量刑指南一部分有利于被告人，一部分又不利于被告人，则能否交替地运用不同版本的量刑指南中的最有利于被告人的规定?从议会的上述立法规定来看，显然是否认不同版本的量刑指南可以交替使用的。不过，1990年11月1日，美国联邦量刑委员会的意见是:如果将Mllier规则的适用坚持到底的话，应适用最有利于被告人的量刑规则对其量刑。Mllier案的核心问题不是适用某一孤立的修正案的效果，而是所有可适用的修正案的全部效果。美国法院的一些判决也赞同量刑委员会的观点，认为应适用不同量刑指南中的最有利于被告人的部分。

　　如在前述确vaer二Graham案中，佛罗里达州政府辩称，溯及既往地适用降低善行折减分的变更并非不利于被监禁之人，因为其他变更部分同时也增加了善行折减分。法院则指出，量刑指南的变更在于激励在监犯人的有价值的行为，但该有利的变更并不能补偿不利的变更。因此，该不利的变更违反了禁止事后法原则，但被告人仍应从该有利变更中获益。故此，法院指出，对上诉人而言，只有该新法中的溯及既往地(不利于被告人)部分才无效，而该法中的没有溯及既往地部分仍可作为可适用的条款而适用于上诉人。对此，有论者认为，如果议会不想被告人同时获得其行为时和审判时有效的量刑指南中的最有利条款，议会应该在修正案中指明应适用行为时的全部的量刑指南的规定。事实上，针对1984年量刑改革法中的上述缺陷，1987年量刑法规定，1984年量刑改革法应适用于实施于其生效日期后的所有犯罪行为，而不是其生效日期后定罪的行为。

　　但是，这仅仅是针对1992年以前的修正案而言，1992年修正案明确规定了量刑指南的整体适用原则，故根据司法顺从的原则，对于立法已作出明确规定而又没有违背宪法原则的立法规定，司法机关应该予以严格的遵循，而不能借口司法能动主义而继续交替适用不同版本的量刑指南的规定。

　　新增加的一项规定:“如果被告人被指控犯有两宗罪，一宗实施于修正的量刑手册生效之前，一宗实施于之后，对所有的犯罪都应适用修正的量刑手册的规定”，这被称为“一本书规则”。也就是说，强调量刑指南的整体适用，而不是交替引用。其目的在于，让量刑指南作为一个具有内聚力的完整的整体予以适用，而适用不同版本的最有利于被告人的量刑指南的规定，损害了量刑指南的内聚力和平衡，并破坏了保证量刑的统一性这一立法目的。由此可见，在具体案件中，较轻的法律是“作为整体”来应用的，就是说，也包括了更严厉的组成部分。

　　不过，对于刑法的整体适用原则，理论上也存在不同的看法。如我国台湾学者高仰止教授认为，关于行为时法、中间法、裁判时法，何者为有利之比较，其范围甚广，并应就罪刑有关之情形，比较其全部之结果，而为整个之适用。法律之比较，应就罪刑有关的一切情形比较全部之结果，而为整个之适用，不能割裂而分别适用有利之条文，故行为后法律有变更时，经比较轻重之结果，如以旧法为有利，则全部适用旧法，如以新法有利，则全部适用新法，保持法律之整个体系，不可新旧法掺杂适用，紊乱系统。④也就是说，高教授认为的刑法整体适用原则是指一切有关定罪量刑的法律适用，不仅涉及到罪状、法定刑，也包括从轻、减轻处罚、从重处罚、自首、立功、累犯、缓刑、假释等方面。不能在罪状、法定刑方面适用旧法，而在量刑等方面适用新法，反之亦然。

　　我国也有学者持相同观点，认为“必须照顾到法适用上的整体性，避免法的支离破碎，而使不同效力阶段的法律(己经废止的和现行生效的法律)在同一判决中得到同样的重视和应用，导致不同效力阶段的法律在同一适用阶段产生冲突。在整个有效的法体系中，有效的法律或者应当被予以适用的法律(在刑法中，对于当时发生的行为，当时的刑法即使己经被废止，但在适用的意义上也可能被特殊地认为仍然有效)，是整个法律中的所有规范而非个别法规范。个别法规范不能脱离整体法律的效力而中一独存在，前者只有作为后者的一个细胞才具有适用上的法律意义。同时，法律整体具有自身独特的内在逻辑性，条文之间必然相互协调，某一制度的废立也往往在整体上同另一制度的废立相配合，同整体刑法的价值理念相符。而混合适用不同法律的法条却反其道而行之，打乱了法律的内在逻辑，混合了不同的价值观。总之，在法的适用上，不应当同时出现多个对于刑事法律关系进行规制的有效法律。”

　　笔者认为，由于刑法规范规定的犯罪条款与刑罚条款是紧密相依的，有相应的罪状，便有相应的法定刑，罪状与法定刑是一一对应的，分离了其中的任一条款，则该刑法规范便不复存在了。故而，所谓刑法的整体适用是指刑法条文规定的犯罪条款与刑罚条款的整体适用，既不能将旧刑法的犯罪条款与新刑法的刑罚条款排列组合成一个“有利于被告”的新的刑法规范，也不能将旧刑法的刑罚条款与新刑法的犯罪条款排列组合成一个“有利于被告”的新的刑法规范。从旧兼从轻原则下的最有利于被告的法律选择的是某一刑法规范的整体适用，而不能够交替引用。因此，最有利于被告人的法律要么是旧法，要么是新法，或者是其间的中间法，不能是新旧法与中间法拼凑出来的新的刑法规范，这是罪刑法定原则之国家最高权力机关制定刑事法律原则的基本要求。也就是说，刑法的整体适用原则在于限制法官造法以及由此引发的法官擅断。

　　不过，从有利于被告原则出发，如果旧法对被告人定罪量刑较轻，而新法规定的自首、立功等量刑制度更有利于被告人的，是可以同时引用新旧刑法中的不同规定的，这与刑法的整体适用原则所反对的法官造法并不矛盾。因为法官所适用的新旧刑法的规定都是由最高立法机关所制定的，并非法官擅权。对此，曲新久教授也认为，新旧刑法之间可以交替引用，比如，定罪量刑时引用旧法，但是适用刑罚时依照新法，或者相反。

　　刑法的整体适用原则在维护法制的统一性原则方面，起着不可替代的作用。在前引案例中，终审法官将新旧刑法进行分解、综合，从而拼凑出一个所谓最有利于被告的与新旧刑法都不一致的法律规范，实际上是法官造法，违反了罪刑法定原则。
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