比较法论文
对哈萨克斯坦的矿产资源法律制度缺乏深入了解是阻滞两国矿业合作的瓶颈问题，因此，加强对彼国此类法律制度的研究并比较两国相关法制的异同已成刻下理论及实务界的急务。虽然两国矿产资源法律制度可比之处非止一端，然矿产之为物权，权属及其变动的法律规定尤为重要，是其他法律制度构设的前提与基础。本文以此为进路，致力于两国矿业法制之一隅，按图索骥，窥斑见豹，以求在地缘背景下对完善我国矿产资源法律制度有所裨益，并籍此为我国政府制定中哈两国矿产资源合作政策提供决策参考和理论依据。
一、矿产资源权属取得制度之比较
（一）矿产资源所有权制度
矿产与土地在空间属性和物质属性上密不可分，因而矿产之权属与土地之权属在法律意义上必然存在一定的关联。但各国立法对这种关联性的法律诠释却有所不同，差别在于矿产资源所有权与土地所有权究竟是从属关系还是并立关系。从属论者认为，土地是矿产的基础，矿产依附于土地，土地所有权是矿产所有权的依据与权源，拥有土地所有权自然拥有地表及地下的矿产资源所有权①；而并立论者认为，矿产资源在法律上有其独立的属性，并不以取得土地所有权为先决条件。土地所有权与矿产所有权可以分别成立，并行不悖②。《哈萨克斯坦共和国宪法》第 6 条第 3 款规定：“土地及其地下资源、水源、植物、动物及其他自然资源均属于国家所有。土地可依据法律规定的原则、条件和范围成为私有财产。”③《哈萨克斯坦地下资源及地下资源利用法》（以下简称哈国《资源法》）第 5 条第 1 款亦明确规定：“地下资源，包括矿产属国家所有。”依据我国宪法的相关规定，包括矿产资源在内的各种自然资源，均属国家所有，即全民所有。我国《矿产资源法》亦明确规定了矿产资源的国家所有权属性。矿产的国家所有权由国务院负责行使。而且，土地所有权与使用权不管国家所有、集体所有或者组织和个人持有，均不影响矿产资源所有权的国家属性。在这一点上，我国立法对于土地所有权和矿产所有权的关系，类同于并立论的观点。
对比中哈两国宪法和矿产资源基本法的相关规定，两国在立法选择上均采取了矿产资源所有权制度，并由中央政府行使国家对矿产资源的所有权。不同点在于，在我国法律框架内，土地和矿产的所有权一律为公，均不得私有；而按照哈国法律，土地和矿产的所有权则是公私兼具，即土地所有权可以为私权，但矿产所有权必须国有，不会因为土地的私有化而发生权属的改变。在用益物权方面，中哈两国均认可个人可以拥有土地的使用权，但即使在这种情形下，土地使用权人对该土地下的矿产资源依然没有使用权和所有权。
值得注意的是，较之我国法律对矿产资源权属的简约和概括性规定大为不同的是，哈国《资源法》对其矿产资源的控制表现出了极强的“安全意识”和“防范意识”。这一点在哈国《资源法》2004 年和2005 年的修订中得以充分体现。例如 2004 年哈国《资源法》中增设了“国家优先权”和“国家油气公司特别赋权”的规定。在国家优先权方面，《资源法》规定：“为扞卫矿产和能源的国家基础性地位，在矿产开发等合同中，国家相对于合同的其他方，在不低于其他购买者提出的购买条件的情况下，拥有优先购买权。”在国有公司的特别赋权方面，哈国《资源法》赋予了哈萨克斯坦国家油气公司（以下简称哈油气）优越于其他企业的一系列权利，包括通过参股方式与项目中标者共同开展石油业务；参与实施国际、国内油气开发和油气运输项目；对油气项目的勘探、开发、加工、销售、运输和对油气管道及其他油气基础设施的设计、建设、运营实施管理和监控等。而在 2005 年的修订中，哈国《资源法》赋予以能矿部为代表的全权国家机关冻结将哈境内矿藏使用权及直接或间接拥有这些权利的公司的股份转让给第三方的权力。同时规定，权威机关有权拒绝向承包人签发转让合同权利和义务的许可，并可根据哈萨克斯坦法律禁止承包人转让其在公司注册资本中所占的股份。在 2004 年“国家优先权”规定的基础上，2005 年《资源法》进一步规定，国家拥有收购非国民在矿藏开采项目中所占股份的优先权。并且，哈国境内外的地下资源利用者如果违反上述国家优先权的规定，国家有权单方面撕毁合同④。
可见，哈国立法为确保矿产资源的国家属性，通过优先权和特别赋权的方式为矿产资源的国家所有增添了法律制度上的安全阀。这种做法体现了规避法律风险和保障国有资源安全的立法主旨，但是否会成为阻滞哈国矿产资源合作开发的法律壁垒，尚需实践的检验。
（二）矿产资源用益物权———使用权（利用权）制度
在哈国，矿产资源使用权也称为矿产资源利用权，是指权利人在国家法律许可下，对矿产资源进行勘探、采挖、开掘和利用的权利⑤。该权利具有用益物权的属性，包括有权支配矿物原料、人类作用形成的含矿堆积物或矿产，以及对其进行法律允许的交易等。依照哈国《资源法》的有关规定，矿产资源利用权的产生方式有三种：其一是提交矿产资源利用权，指国家直接将矿产资源利用权提供给个人；其二是转交矿产资源利用权，指其他矿产资源利用者将矿产资源利用权提供给个人；其三是继受矿产资源利用权，指在法人改组的情况下，权利继受人依继承法而取得矿产资源利用权。
在矿产资源使用权取得的程序性规定方面，修订后的哈国《资源法》确立了单一的政府契约法则，即旨在获得矿产资源使用权的合同由哈萨克斯坦能源与矿产资源部统一订立。这一规定实际上取消了原先的政府许可与契约协商并行的二元模式，而将是否订立许可合同的决定权统一交由政府行使。
在这种情形下，政府权力机关的有效介入一方面提高了行政效率，简化了获取矿产资源使用权的法律手续；另一方面，也使得契约自由原则更多地受制于政府的调整与控制。合同当事人即使通过合同取得了矿产资源的使用权，但是这一权利的具体运作必须置于公权力的监督和掌控之下，表现为哈国能源与矿产资源部在其认为必要的情况下，有权单方中止合同的履行，甚至单方解除业已订立的使用权许可合同。自然，此种情形下的合同已非“纯粹的私法文件”，而是更多地具有了行政合同的法律属性⑥。在我国，矿产资源法采用的是探、采分离的立法体制。即将矿产资源使用权切分为探矿权和采矿权。
探矿权是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源的权利；采矿权是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。在权利主体方面，可以依法取得矿产资源使用权的既包括国有矿山企业和集体矿山企业，也包括个人。当个人为矿业用益物权人时，仅允许其采挖零星分散资源和只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土以及为生活自用采挖少量矿产。此外，与探矿权和采矿权相匹配的是相应的许可证制度。勘查和开采矿产资源，须经申请和审批，分别取得勘查许可证和采矿许可证⑦。在矿产资源使用权人的权利中，探矿权人有勘查权、优先取得勘查作业区内新发现矿种的探矿权、优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权、自行销售勘查中按照批准的工程设计施工回收的矿产品权。采矿权人则有开采权、自行销售矿产品权和依法取得土地使用权。
比较而知，中哈两国的矿产资源使用权立法均将矿产资源使用权作为用益物权对待。主要区别有二：其一，哈国矿产资源使用权的取得方式、取得主体、权利分类、权利内容、期限等制度方面较之我国规定得更为细致；其二，在矿产资源使用权取得许可的问题上，两国的规定差异较大。我国仍采用许可证制度。根据我国《行政许可法》有关自然资源开发利用等需要赋予特定权利的事项必须经过行政许可的相关规定，对矿产资源的开发利用设置行政许可是于法有据的。但是勘探和采掘各行其是、分而治之的“中国模式”确有反思之必要。如果将矿业当作一个整体看待，则勘探与开采实则是不可分割的统一过程中的两个环节。对这两个动态衔接的环节分别设权人为地割断了二者在经济环节和自然进程上的关系，将原本统一的法律关系拆分为不同的法律权能并由此形成探矿权和采矿权的法律界分⑧。这就好比将“行走”与“到达”分别界定并且颁发相应的“行走许可证”和“到达许可证”一样，其不合理性是十分明显的。而且，在探、采分离体制下，探矿权人在探得矿产资源后，并不必然具有采矿权，仅仅取得采矿优先权，尚需历经一系列繁琐的法律手续设立矿山企业并取得采矿的资质，才能最终获得采矿权。如此一来，不仅降低了探矿权人的经济预期，挫伤其积极性，而且探而不采，采而不探的情况亦会由此衍生。反观哈国的相关立法，投资人只要与能源与矿产资源部签订矿业权开发合同即取得探矿权，而探矿权的取得同时兼具了采矿的权能。在这一体制下，探矿权无非是获得采矿权的一个阶段性的环节，探与采实现了动态衔接和两位一体，降低了行为成本，也提高了经济效益和行政效率，是一种更为合理的制度设计。
二、矿产资源担保物权制度之比较
依据物权法之理论，担保物权是以债务清偿为目的，在债务人或第三人的特定物或权利之上设定的特定权利。在中哈两国的法律体系中，矿产资源所有权的权利人为国家，因而作为整体意义上的矿产物权不能成为担保物权的客体，能够成为担保物权客体的是与矿产资源有关的权利如采矿权等。又据担保法的一般规定，担保物权包括抵押权、质权和留置权。矿产资源担保物权仅限于抵押权。鉴于矿产资源的严格的国家属性，1996 年哈国《资源法》对矿产资源的抵押设定了严格的审批条件。按照这些条件，哈国能源与矿产资源部对矿产资源抵押权的设定有预先审批的权力，未经行政审批的前置程序，矿产资源概不得设定抵押权。修订后的哈国《资源法》放宽了抵押的法定条件，将审批制变更为登记制。这一规定并非为了弱化哈国政府对矿产资源的有效控制，而是出于便利企业融资的现实考量⑨。
当然，哈国能源与矿产资源部在法定特殊情形下也可以拒绝抵押登记的申请，如抵押人按照哈国法律规定已丧失偿债能力或已经破产，或者抵押标的系重复性抵押，或者抵押价格明显偏离正常的市场价格等⑩。此外，哈国对于矿业权抵押物权实现的规定较为严格，不仅在《地下资源与地下资源利用法》中对矿业权转让有一定的限制，在税法中也规定抵押人向抵押权人转让被抵押的商品视为销售，应依法纳税。
我国《矿产资源法》及《矿产资源法实施细则》对矿产资源的抵押权均未作明确的规定。2000 年国土资源部颁布了《矿业权出让转让管理暂行规定》，对矿产资源使用人以其所有的矿产资源使用权的抵押作出了规定。依照该规定，矿产资源的权利人为保证债务的履行，可以将相应的矿产权利作为抵押标的向债权人提供抵押担保。该项抵押应由矿产权利人到探矿权或采矿权的发证机关办理报备手续（而非抵押登记手续，这一点与哈国和世界其他国家均有不同）。当矿业权利人作为债务人不能履行债务时，债权人可依据担保法的规定实现其抵押权。该法同时规定，违反有关法律和该规定所设定的矿业权抵押无效。在抵押权人实现其抵押权时尚需注意，矿业抵押权的最终实现，不仅需要符合法律关于抵押设定的相关条件和程序，而且有赖于抵押权人的法定资质。如果抵押权人不具有我国法律所规定的采矿权的权能或资质，那么即使债务人不履行债务，抵押权人也不能当然获得抵押人的原有权利，而唯有通过人民法院依法拍卖采矿权等矿产权利，并将该权利转让于有资质的受让人，然后从拍卖价款中优先受偿。
比较可知，中哈两国矿产资源使用权的抵押制度均采用了登记生效方式，要求当事人在设立矿业权的抵押权时应办理抵押登记。哈国矿产资源立法中不仅明确规定了矿业权的抵押权的设立，还明确限定了审批机关的拒绝权限，保证了当事人意思的顺利实现。而我国至今尚无法律层面上关于矿业权抵押的明确规定，物权法仍沿用了探矿权和采矿权的概念，而世界大多数探矿权与采矿权相分离的国家都规定，探矿权是不得作为抵押标的，唯有在采矿权之上方可设定抵押权。前述我国国土资源部的《暂行规定》虽然规定了矿业权的概念，但其立法层级太低，不能突破上位法。而且其规定在矿业权抵押登记采用了备案制，与当前世界各国通用的登记生效和登记对抗均有所不同，造成了认识的混乱。
相较而言，哈国矿业权抵押的规定较之于我国有其先进性，可资借鉴。我国《物权法》生效后，《矿产资源法》的修订工作正在进行，其中采矿权抵押制度应成为修订重点之一。笔者以为，可以考虑针对不同的情形设置不同的采矿权抵押制度：其一，对具备相应资质的抵押权人，可采取变更权利主体的方式实现其抵押权；对不具备相应资质的抵押权人，或者取得采矿权但未从事采矿活动的，可以将采矿权作为融资抵押标的，但有权属争议的不得抵押。其二，建立矿山企业集合财产抵押制度或矿山财团抵押制度，即对于业已开展采矿活动并配置相应设施的矿业企业债务人，可以将采矿权、固定采矿设备、选矿冶炼设备、矿业经营所需的建筑物以及其他权益等结合在一起，视为一个不动产，作为集合财产整体抵押。同时，为避免因采矿权的期限届满而可能给抵押权人带来的利益期待损失，相关法律应在契约自由原则的基础上，对采矿权抵押存续期间作出一些限制，规定采矿权抵押期不得超过采矿权的剩余有效期。此外，还要考虑抵押权人在抵押合同到期后剩余矿产资源储量的获利情况，这就涉及采矿权抵押担保金额的问题。因此确立采矿权抵押期限应以实际剩余可开采时间和矿产资源储量两方面为依据。
三、矿产资源权属变更和权利终止制度之比较
（一）矿产资源使用权的转让
在用益物权中，用益物权人对用益物是否享有处分权能，理论界认识不一。持否定态度者认为，处分权为自物权人所独有，作为他物权的用益物权，其权能中当然不包含处分权，否则有悖物权法的基本法理；持肯定态度者则认为，物权法中之处分权不仅包括对所有物的处分，也同时包含对用益物权本身的处分，如转让、设定抵押等，均应属于处分之范畴，因而用益物权人对用益物享有部分的处分权能。后一观点虽为通说，但各国的具体做法大不相同，主要体现在国家对权利人处分用益物权的态度。有的国家对转让用益物权规定了较为严格的审批程序，有的国家则无此规定。哈国作为能源供给大国，中国作为能源需求大国，对矿产资源使用权的转让都有严格的限制性规定，在条文表述上均采用列举式，但两国在具体的规定上有较大的差异。
我国《矿产资源法》采用积极性条款（肯定性条款）规定了矿产资源使用权可转让的情形。按照这一立法体例，凡属肯定性条件之外的转让一概无效。这一立法体例的问题在于，一是条陈列举难免挂一漏万，难以适应市场变化的客观需要；二是不利于矿业资源市场的广泛融资，压制了外资融入的法律通道，制约了国内矿产资源的有效开发利用；三是在利益驱动和融资需求的双重作用下，反而助长了矿产资源使用权转让市场的诸多潜规则。例如，为规避法律的规定，许多矿业权人通过长期租赁和承包来间接实现转让矿业权的盈利的目的，使法律的规定趋于无效。虽然之后，国务院《探矿权采矿权转让管理办法》以及国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》的出台，对矿产资源使用权转让作出了相对宽松的规定，但其立法层面较低，无法突破上位法的制度圈囿。
与我国不同的是，哈国相关立法则采用消极性条款（禁止性条款）对矿产资源使用权转让进行规定，即规定了转让的禁止性条件。如哈国《资源法》规定，哈国能源和矿产资源部在对矿产开发权转让进行审批时，如遇下列情形则不予批准：（1）在转让地下资源利用权的人员不能够完成地下资源利用者承担的合同义务；（2） 地下资源利用者向主管机关提交明显不实信息；（3） 地下资源利用权的转让会导致国家安全方面的障碍等情形。具有哈国特色的消极性条款还表现在“集权”概念的引入。这一概念出现于 2005 年修订的哈国《资源法》中，意指如果一个国家的公司在矿产资源利用合同中所拥有的股份比例或所拥有的注册资本比例对哈萨克斯坦的经济利益可能构成或已经构成威胁，则被认为是“集权”。在此情况下，国家权力机关将拒绝签发资源利用权转让许可。“集权”概念的引入，有助于更好地保护本国的矿产资源权益，对于具有资源优势但在整体经济发展中并不强势的国家而言，无疑是一种更为现实和安全的立法选择。应当说，比之我国立法，哈国立法中的消极性条款更具灵活变通的特点。一方面，按照凡法不禁止者皆可为之的法律理念，哈国政府为多种形式的矿产资源使用权的转让预留了法律上的通道；另一方面，当转让行为影响到哈国的资源利益和国家安全时，政府亦有收紧行政许可的退路与余地。上述做法对我国的矿产资源立法是具有启迪和借鉴价值的。
（二）用益物权的变更、中止和消灭
哈国的矿产资源立法中明确规定了主管机关可以在哈萨克斯坦共和国的法令和合同有约定的情况下变更、中止甚至终止矿产资源利用权人的权利。首先，规定了如果矿产资源使用者在具有战略意义的地下资源（矿床）地块上进行资源利用的行为，可能导致哈萨克斯坦的经济利益发生实质性改变以及可能对国家安全构成威胁的，为了恢复哈萨克斯坦的经济利益，主管机关有权要求修改或补充合同的条件；其次，规定了主管机关有权单方解除合同的多种情形，包括：承包商无正当理由拒绝已通过的中止决议、地下资源使用者不采纳其应遵守合同的监督条款规定措施、承包商有破坏合同或工作计划中规定的义务的情况、承包商已成为破产人的情况、不执行现行法律关于国家优先权方面规定的情况等；再次，还规定了主管机关还可以在地下资源使用者在具有战略意义的地下资源（矿床）地块上进行资源利用的行为，改变了现存的哈萨克斯坦的经济利益，对国家安全构成威胁的情况下，单方也可主动拒绝履行合同。
反观我国的《矿产资源法》，相关规定仅限于吊销许可证一项。主要适用于超越批准的矿区范围采矿；拒不退回本矿区范围内开采，造成矿产资源破坏；买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源；违法将探矿权、采矿权倒卖牟利；采取破坏性的开采方法开采矿产资源等法定情形。同时，探矿权人被吊销勘查许可证的，自勘查许可证被吊销之日起 6 个月内，不得再申请探矿权。采矿权人被吊销采矿许可证的，自采矿许可证被吊销之日起 2 年内不得再申请采矿权。这里的吊销勘查和开采许可证，实际上就是终止用益物权。
相比之下，哈国矿产资源立法中规定了变更、中止、单方解除或单方拒绝履行合同三种权利形式。而我国仅规定了矿产资源利用权的消灭，即吊销探矿许可证、采矿许可证，而对于矿产资源利用权的变更和中止则无明文规定。哈国法律赋予了矿产资源主管机关在矿产资源使用权的中止和终止上较大的权力，从立法技术和形式上看，其规定是较为细致的。
相比之下，我国的立法则显生硬，除了采取吊销这一行政处罚措施外，再无相应的民事法律的规定。按照矿产资源利用权系用益物权这一基本事实，国家作为所有权人一旦与使用权人签订了矿产资源使用合同，其身份就发生了相应的变化，同时具有了民事主体的特征。如果仅仅依赖其行政主体身份采取行政措施，有悖其民事法律关系主体的地位。
另外，哈国在立法中强调国家利益和国家安全这些主权因素作为变更、终止、单方拒绝履行的法定事由，可以有效避免来自他国的法律诘责。按照国际法的基本原则，主权问题是不可纯以法律方法解决的政治问题。我国作为世界贸易组织成员国，如果在立法上对外资进入中国矿产资源开发领域设置较多法律障碍，极易招致批评，甚至引发争端。
因此，在立法上可以参考哈国的做法，在赋予国家行政干预权的同时，也通过合同制约使用权人，以期达到事半功倍的效果。