比较法论文
337 调查是除反倾销反补贴外，中国对美出口企业必须要面对的问题。根据美国 1930 年《关税法》，美国国际贸易委员会（International Trade Commission,简称“ITC” ）可以对进口贸易中的不公平行为发起调查并采取制裁措施。由于其所依据的是 1930 年《关税法》第 337 节的规定（即“337 条款”,现汇编于《美国法典》第 19 编 1337 节），因此，此类调查被称为 337 调查。
一、中国企业频遭美国 337 调查的现状
美国自 1972 年 4 月 4 日发起首例 337 调查，美国对华首次发起 337 调查是在 1986 年 12 月29 日，此后数量逐年增加，特别是最近几年，我国企业已经是 337 调查的主要对象，2002 年到2012 年，中国连续 11 年成为遭遇美国 337 调查案件数量最多的国家。2013 年上半年，美国共发起 337 调查 24 起，比上年同期的 29 起下降 17.2%.其中，涉华 337 调查 10 起，比上年同期的11 起略降 9.1%,但仍居美国 337 调查涉案国之首，所占比例达 41.7%.中国已经成为 337 调查的最大受害国，可以预计，今后中国企业将继续面临严峻的 337 调查。
二、中国企业遭遇 337 调查的困局
受到 337 调查的我国企业面临着困局，一方面，企业不愿、不敢应诉，另一方面，企业又不得不精心应诉。
（一）中国企业难以应诉
1.发起条件低，中国企业频遭 337 调查
“337 条款”根据不公平行为的性质设立了两套标准：如果不公平进口贸易行为侵犯了美国法律保护的版权、专利权、商标权、集成电路布图设计等知识产权，申诉方只需证明美国存在相关的产业或正在建立该产业，有关不公平贸易行为即构成非法，并不以其对美国产业造成损害为要件；而除侵犯知识产权外的不公平进口贸易行为则有证明损害的要求。在判定美国是否存在该产业时，“337 条款”规定的标准是：在厂房和设备方面的大量投资；劳动力或资本的大量投入；或，在产业开发方面的大量投资，包括工程、研发或许可。对于一般不公平做法的案件，申诉方需要承担损害要件的举证责任，而对于涉及知识产权的不公平贸易行为，只要能够证明存在侵害行为就可以申请提起 337 调查，这事实上是降低了发起 337 调查的条件。据路透社 2013 年 6 月24 日报道，ITC 制定了一个试验性的计划，很快将要求一些申诉的公司必须首先证明其在美国拥有足够的实体业务，但是此计划是意在控制专利主张实体或专利钓鱼公司（patent assertion entitiesor trolls），以抑制此类公司发动诉讼而增加创新成本，其他企业不受此计划的影响.337 调查的发起条件很低，并且申诉人无需缴纳任何费用，只要递交申请即可[1],337 调查有可能被申诉人滥用。长期以来，美国是中国的主要出口市场，随着我国产业升级优化，进出口商品结构得到优化，向美出口产品由加工品和生活必需品逐渐向高新技术产品转变，美国的知识产权人为了维护其在美国市场的竞争优势，频频以侵犯知识产权为由发起 337 调查，在保护其知识产权的同时也为竞争对手的产品出口到美国制造壁垒，令不少遭受 337 调查的企业疲于应对。
2.调查时限较短，中国企业短期内难以做好应对准备
美国联邦法院审理知识产权案件的期限比较长，一般持续 28 – 30 个月。相对而言，337 调查的时限较短，根据 ITC 多年审理统计，337 调查一般于 12 – 15 个月内结案[2].申诉人往往是做好充分准备后提出 337 调查申请，被申诉人往往猝不及防，特别是我国很多企业不熟悉美国相关法律，短期内做好应对准备工作的难度不小，导致企业对应诉失去信心。
3.诉讼费用高，中国企业应诉成本很高
2013 年 5 月 21 日，ITC 发布公告修订 337 调查中证据开示程序中的“电子取证（”E-discovery）程序规则，修改的规则旨在“减少昂贵、效率低下、不合理或不必要的证据开示程序”[3],适用于 2013 年 6 月 20 日后所立案件。虽然如此，由于 337 调查庭审程序严格，期间有大量的证据提交和分析辩论，还有繁杂的证人域外质证和第三方证人举证过程[4],再加上高昂的律师费、专家证人费用等，337 调查诉讼费可以高达几十万至上百万美元，甚至上千万美元，337 调查费用高昂是很多企业不敢应诉的重要原因。
（二）企业不应诉 337 调查的后果严重
337 调查是针对进口产品发起的调查，337 调查的对物性不要求 ITC 具有属人管辖权。涉案产品的制造商，进口至美国的进口商，在美国销售已进口涉案产品的销售商或零售商，都有可能成为 337 调查的被告。在 337 调查机制下，ITC 可裁定实施的救济措施主要包括排除令、停止令、扣押和没收、罚金等。其中，排除令就是禁止侵权产品进入美国，这是美国本土企业打击外来企业最常用的措施和手段。排除令没有期限限制，分为有限排除令和普遍排除令。若 ITC 发布有限排除令，它将指示美国海关只禁止被调查企业生产的特定侵权产品的进口；普遍排除令则禁止某一种类的所有进口产品进入美国市场，而不区别原产地或生产商。尽管 ITC 发布普遍排除令有严格的条件，即有限排除令存在被规避的可能，或难以确认侵权产品的来源，但普遍排除令一旦签发，出口国整个行业的相关产品都无法进入美国市场，337 调查的救济措施特别是普遍排除令具有很强的杀伤力。美国相关法律规定不应诉即意味着败诉，只要被告没有参与庭审，法院就会进行缺席判决，逃避法庭相当于自认败诉，法庭会据此发出永久性禁止令，涉案产品将彻底丧失进入美国市场的资格。在 337 调查中，申诉人行使权利没有任何有效的制约，申诉人即使最后最终败诉也不愿承担任何赔偿责任，而被申诉人即使最后不被认定为侵权，其已经支付的律师费等也得不到补偿[5].而且，对被申诉人影响更大的是由于其涉嫌侵权，其商誉会受到损害，导致客户流失，应对 337 调查也会影响企业的生产经营，甚至企业会失去在美国市场的最佳发展机会。
三、我国企业应对 337 调查的策略
（一）出口前做好防御措施
1.做好知识产权查询工作
专利、商标等许多信息，可以通过网站等途径免费进行查询。企业可以在向美国出口产品前，通过美国专利商标局网站，就该产品在美国的专利、商标情况进行检索，对自己的产品是否侵犯美国知识产权人的知识产权进行初步判断。更专业的做法是委托美国律师事务所出具“非侵权意见书”（non-infringement opinion），该意见书是在进行专利检索的基础上出具的，企业也可以进行是否侵权的初步判断，在确定不侵犯他人的知识产权的情况下再出口。
2.取得权利人授权
企业如果对于自己的产品是否侵犯他人知识产权并不确定或者确实有侵权之嫌，最好事先从专利权人处获得专利使用许可，缴纳专利许可使用费，从而避免 337 调查。
3.在美国申请知识产权
企业不仅要重视知识产权的国内保护，还要重视知识产权的国外保护。由于知识产权的地域性，企业除了在本国申请专利、商标，在“走出去”之前也需要在国外申请相应的专利、商标，以更好保护自己的知识产权。众多的中国企业遭受 337 调查，给“走出去”的企业带来压力的同时也促使企业重视知识产权问题，促使企业加强创新与知识产权保护。对于企业来说，加强创新与知识产权保护才是应对 337 调查的根本之道。这样既可以避免自己的产品受到“337 条款”的制裁，又可以对他人侵犯自己知识产权的行为进行反击。从中国企业遭遇 337 调查的实践来看，企业正是因为拥有自己的知识产权才有勇气和信心应诉并坚持到底。由于可以提起 337 调查的是在美国获得知识产权的权利人，我国企业在美国获得专利后，也有机会向 ITC 提起 337 调查申请以保护自己的知识产权，虽然到目前为止，中国企业还未在美国提起过 337 调查，但中国企业也可以利用 337 调查有关规则，“反客为主”,遏制竞争对手，维护竞争优势。
4.在签订合同时转嫁知识产权风险
在我国企业出口的产品中，有很大一部分是国内企业与美国的进口商、分销商等进行合作，如国内企业接受委托，以加工贸易方式进行贴牌生产，这里面就可能有国内企业使用委托方指定或者提供的技术、粘附委托方指定的商标等可能引起知识产权纠纷的行为。在这种情况下，企业在和委托方签订委托合同的时候就要明确双方的知识产权权利义务关系以及各自应承担的责任。
当然，对加工企业更为有利的做法是在加工合同中加入“知识产权担保条款”,明确约定由于委托方所提供的知识产权侵犯第三方知识产权的，委托方要承担的责任，如受托方因此受到损失的，有权要求委托方承担赔偿责任等。企业通过这种方式，转嫁了知识产权风险。
5.在美国本土设立企业实行当地生产
直接对外投资，进行跨国经营是企业“走出去”的一种重要方式，也是我国企业转型升级的重要途径。截至 2012 年底，中国 1.6 万家境内投资者在国（境）外设立对外直接投资企业近 2.2万家，分布在全球 179 个国家（地区），覆盖率达 76.8%[6].达到一定实力的企业可以考虑走出国门，在美国本土设立企业实行当地生产，企业至少可以绕过国际贸易环节的 337 调查。
（二）积极应诉
337 调查申请方有备而来，而被申请方往往措手不及，再加上很多中国企业不熟悉相关的美国法律、规则，对阵势浩大的国际官司不熟悉，不知该如何应对，企业遭遇 337 调查时往往选择消极逃避。逃避只会给企业带来不利后果，企业积极应诉，才有洗脱“侵权”嫌疑的机会。企业遇到此类诉讼时，应该先评估一下是否应该打官司。企业应首先评估自己是否涉嫌侵权，如有一定把握自己并不侵权且在考虑了高昂的应诉代价后认为值得打官司，那么企业就应该积极应诉。
伴随着企业知识产权保护意识的提高、对337调查常识的了解以及企业获得越来越多的知识产权，我国被调查企业的应诉情况有很大改善，中国企业正在从过去束手无策走向积极应对和主动防范，2011 年，我国企业主动应诉的已达 65%,其中成功的案例越来越多[7].
（三）产品进行规避设计
规避设计是“针对对方的涉案知识产权，找出其在保护范围等方面的漏洞，利用这些漏洞，设计出新的产品或者对此前涉嫌侵权的产品进行改造，从而避开涉案知识产权的保护范围，实现在不侵权的前提下，‘借用’该技术。”[8]规避设计实质上是采用不同于拥有知识产权的设计方案的新设计，但一种设计方案是否是新设计也要经过 ITC 的认定，也有被否定的可能。规避设计只能是企业遭遇侵权之诉时可以考虑的应对措施之一，“借用”他人技术的规避设计存在侵权风险。
（四）精心采用具体应对措施
企业一旦应诉，就应精心准备，首先要查明原告是否满足在美国对涉案专利有专利权、专利权有效、涉案专利在美国国内有产业等条件。如不满足这些条件之一，原告就不能申请提起 337调查；如原告满足这些条件，被告一方面可以积极举证自己的产品或方法没有侵犯对方的专利权。
专利权的保护范围记载在权利要求书中，该书由一个或多个权项构成，当被控产品或方法具备与至少一个权项中所记载的每一技术特征相同或等同的技术特征时，才可以判定侵权成立。遭遇侵权诉讼的企业应仔细对比自己产品与原告产品的差异，证明自己的产品或方法并未落入原告的权利要求范围内或自己的产品或方法与原告产品或方法在技术特征等方面根本就是不同的，以此进行不侵权抗辩。
另一方面，根据“337 条款”,被侵犯的专利等美国知识产权必须是“有效的、可执行的”,而根据美国专利法，由美国专利与商标局授予的专利权“应被推定有效”,是假定有效的专利权，任何人都可以挑战其有效性。企业可以积极寻找证据，通过证明原告的专利不具备新颖性、非显而易见性等法定要件，申请宣告原告的专利无效。同时，企业还可以通过举证被诉专利因存在不正当行为而使得专利不可执行，从而令原告的指控失去基础。“对于任何专利申请人而言，在专利审查期间，若其故意误导或欺骗专利审查员，未向美国专利商标局披露重要信息，或向美国专利商标局提交了严重失实的信息，则其行为构成不正当行为，将导致其专利不可执行。”[9]
对于原告来说，最终的结果也许是全盘皆输，一旦专利被宣告无效，就是“赔了夫人又折兵”,对于被告而言，随着专利被宣告无效，其就不存在专利侵权问题了。
（五）联合应诉
“美国 337 调查中大多数被告都会失败，因为每次调查都针对好几个企业，很多企业选择搭便车或庭外和解方式，使应诉联盟四分五裂、不战而败。”[10]
和解往往要以支付专利许可费等作为代价，企业如有证据证明自己不侵权，应该据理力争，但 337 调查的诉讼费过于昂贵，一旦出现多家企业被起诉的情况，被诉企业甚至没有被列到诉讼名单的同行企业，应团结一致，联合起来集体应诉。在“337 电池调查案”中，中国电池工业协会建立了包括中国、日本、新加坡电池企业在内的“应诉联盟”,以企业出口份额、产能为标准，让企业共同分担诉讼费。被诉企业一共承担 70%费用，没有被诉的企业承担 30%费用[10].集体应战在收集证据、分担费用等方面比单独作战更为有力，这对于力量有限的企业来说意义重大。
（六）积极寻求和解
和解也是 337 调查结案方式。对于可能被判定为侵权的案件，中国企业应当权衡利弊，如果觉得很难胜诉或胜诉的益处还不及诉讼的成本，则可以积极寻求和解。2002 年至 2012 年这 10年间在中国企业作为列名被告且已经结案的 90 起案件中，中国企业应诉 82 起，其中以和解方式结案的有 39 起，撤诉的有 10 起，裁定不侵权的有 13 起[11].和解的常见方式有原告许可被告使用其专利或原、被告达成专利交叉许可协议等，这样，原告可以获得专利许可费用或者使用被告专利的权利，被告也可以获得使用原告专利的权利，产品也不会退出美国市场，双方还有可能达成进一步的合作协议，达到共赢。
（七）重视政府和行业协会的作用
企业在应对 337 调查时不能只靠自己的努力，还应该积极求助外部力量，寻求政府和行业协会的帮助。特别是在政府、企业不能或不便出面解决纠纷的时候，行业协会往往能够发挥重要作用。行业协会人员具备丰富的行业专业知识，对国内外行业发展趋势、技术发展甚至行业专利申请、授权情况、337 调查的律师、诉讼费用的负担等事务等都有深入了解，这使得行业协会在企业应对 337 调查方面具有专业优势。企业在遭受 337 调查的时候，通过行业协会形成应诉小组，可以起到分担诉讼成本、集聚力量的作用。
（八）充分利用司法程序提起上诉
如果当事人对 ITC 的终裁不服，可在 60 日内向位于美国哥伦比亚特区华盛顿的美国联邦巡回上诉法院（the United States Court ofAppeals for the Federal Circuit,简称 CAFC）上诉。根据统计，在美国 ITC 被判专利侵权又在 CAFC 上诉阶段成功翻案的概率一般不超过 5%[12],企业如果有底气认为自己不侵权，还是应充分利用司法程序提起上诉。
（九）适当时机主动加入调查
2007 年 4 月 6 日，英国泰莱公司向 ITC 申请提起 337 调查，声称全球 25 家企业侵犯其三氯蔗糖产品的多件专利，11 家中国公司被列为被告。ITC 立案并开始调查后 3 个月，并不在调查范围内的江苏盐城捷康以利益相关为由，主动要求加入调查成为被告。ITC 最终裁定各应诉被告没有侵犯原告的相关专利[12].捷康成为国内首个主动加入 337 调查并获胜的企业。2012 年 4 月 7日，该公司在胜诉三周年之际宣布，短短 3 年时间，盐城捷康已发展为全球第二、中国第一的三氯蔗糖专业生产企业，并获得 10 项国内专利和 3 项美国专利[13].捷康有此发展，与其主动加入337 调查，一战成名赢得良好发展机会息息相关。
（十）在国内提起诉讼
如果申诉方在中国境内有工厂生产或者有产品销售，企业可以在国内提起诉讼，以此作为筹码，争取以较低的专利许可费等对企业有利的条件与对方顺利达成和解，我国已经有企业在应对337 调查的过程中成功应用这种策略，与申诉方达成和解。
参考文献：
[1] 初科汝。 美国 337 调查“中国制造”高居榜首[N]. 中国商报， 2012-12-07（03）。
[2] 张平。 产业利益的博弈： 美国 337 调查[M]. 北京： 法律出版社， 2010: 134.