比较法论文
一、引言
1900年，当第一次国际比较法大会在巴黎召开时，波洛克说："我们今天所理解的比较法是一门最现代的科学，今天活在世上的人亲眼目睹了它的诞生。"由此表明，现代意义上的比较法学还是一门比较年轻的科学，其理论基础与研究方法尚未获得广泛的认同。以法系划分为例，西方20世纪几位著名比较法学家约翰·H·威格摩尔、达维德以及茨威格特和克茨等大家虽然对其法系划分存在诸多殊异，但他们都深受罗马私法的影响，故在其不同的法系划分中又显露出浓厚的比较私法倾向，而对比较公法的关怀却显得不足。
其实，就比较法学的学科构成看，理应包括比较私法和比较公法。受到兰伯特在第一届比较法年会所强调的"世界法律共同化"之理想的影响，对各国间私法制度的研究一直处于优先地位。比较私法可以说是国际私法的直接基础，它与国际私法互相促进，益发壮大。与之形成鲜明对比的是比较公法的研究，比较公法，顾名思义，是运用以功能比较为基础等多种比较法方法对国家或国际组织的公法法制进行探讨和发掘，促进公法整体发展的理论和学说。在比较法的发展过程中，公法的比较因实效不大，且受到政治因素的强烈影响而处于弱势地位。
法系理论一直是比较法的核心和灵魂，更是为现代比较法的独立地位提供了有力的论证。当传统法系理论不能再为比较法的纵深发展提供更多的空间时，我们不应一味地守成，而应将目光更多地投向时下方兴未艾的混合法系理论。
二、从传统法系理论到混合法系理论
传统法系理论经历了从种族说、历史起源说、意识形态说到复合标准说的历史嬗变。尽管划分标准各不相同，但法系理论的基础是共同的。这一共同基础我们可以通过考察比较法的历史而得出。众所周知，比较法的历史并非始于现代，其源头可追溯到古希腊罗马时期，主要集中在具有比较法观念的立法领域。真正意义上的比较法的形成是以世界两大法系为基础的。如罗马法贯穿于大陆法系发展的始终，于19世纪正式确立和扩展，它继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语；而普通法系则是从英国中世纪的普通法发展而来的、仅仅在契约法领域受到了罗马法的影响。在三种法律形式中，以判例法作为其主要内容。两大法系在法律渊源、法律思维方式、法律语体方面均有不同，而且这种不同在表层逻辑上似乎不存在比较性，要突破两大法系封闭的困境，必须引入比较法的功能比较。
无怪乎茨威格特和克茨所说："比较法研究和通过比较法研究就法学问题进行活泼的国际交流还有其他的各种功能：它打破那种不加反省的民族偏见；帮助我们明确认识我们世界不同的社会、文化制度和改善国际间的相互理解。[1]22-23"笔者以为，传统法系理论便是以大陆法系和普通法系为基础的，以通过研究外国法促进本国法的发展，从而实现"统一法"为目标和归宿的认识工具。
新的历史背景下，世界两大法系相互融合使世界法律版图呈现新的景象，具体表现如下：第一，比较私法的发展受到了罗马法衰落的影响。
近代民法确立的三大原则在社会利益偏重的历史背景下逐渐衰微，实则抑制了比较私法的发展；第二，联合国的成立和国际组织的建立意味着公权力的崛起，公法研究蓄势待发。进入垄断资本主义之后，对社会公共利益的关注和社会公平的追求要求公权力的介入，正是在这一过程中，公权力不断扩张；第三，公法研究视野单一狭隘，未形成整体视野，但其研究却具有迫切性。我国公法研究较之国外则更显狭隘：中国现代公法的语言、概念体系统统不是"本土资源",而是西方的"舶来品"、移植物。我们面对的是中国的问题，但却需要在西方的思想传统中思考对策，这就是我们的知识困境。[2]
综上，罗马法的衰落、公权力的扩张、公法学研究的困境这三大原因都说明了21世纪是公法研究的盛世，公法研究就是要研究如何加强对公权力的法律规制，这不仅关系到私权利的保护，更与法治的全面实现密不可分。时至今日，作为比较法重要理论工具的传统法系理论强烈的偏向私法的思维定势与国际背景下公权力的觉醒形成强烈反差，它无法为公法研究的进一步深入提供充分发展的空间，这也正好构成了混合法系理论形成的历史背景。
20世纪90年代以来，学者们对世界法律体系划分进行了新探索。其中，混合法系理论的提出逐步建构似乎在传统法系理论日渐黯然的底纸上添上浓墨重彩的一笔。混合法系最早由西方学者提出，他们敏锐地发现路易斯安娜、南非等地区的法律的新特征，于是创造性提出了"混合法系"的理论。杜兰大学的弗农·帕尔默教授认为存在一个被称作第三法律体系的混合法律体系，区分了上述两者并且总结了混合法系的三个特征。同时期的安森尼·欧格斯从法和经济学学者的视角对混合法律制度进行考察，他的着眼点在于混合法律制度形成的历史原因，根据是否为主动接受外来法律文化分为两类，而对被动接受的程度不同又加以区分。西方对混合法系理论的发现肇始于对某特定区域法系新特征的发现，是一次从实践中提炼出理论的过程。事实上，混合法系理论的研究虽持续发展，但混合法系本身的概念却一直未得到一个为学界公认的定义。根据西方的研究成果，张怀印教授认为可以从广义和狭义两个层面对混合法系进行初步界定。从广义上讲，混合法系是由两个或两个以上的法律传统或法系的成分所构成的法律体系；从狭义上讲，则专指由民法法系和普通法系混合构成的法律体系。[3]
近十年来，混合法系理论已召开了三次较大型的国际会议，最近的一次会议是2011年夏的第三届世界混合法域研讨会。本次大会的主题是"混合法系理论的方法论和创新点",总结过往，关注当下，展望未来。根据学者多兰的观点，它反映了在急剧变化的社会中比较法学者的眼光从经典的混合法域（以色列、路易斯安娜、菲律宾、波多黎各、魁北克、苏格兰、南非）向世界地平线新的区域（塞浦路斯、尼泊尔、香港、澳门、马耳他）望去。[4]
关于混合法系的理论进一步深化和扩展，呈现多元的特征。
我国学界亦不愿丧失混合法系理论的话语权，这似乎是因应我国自身法律制度所呈现的混合性使然，从而实现了从"混合法"到"混合法系"的跨越。武树臣教授通过对法律文化进行分类，较早看到判例在中国成文法主导的体系中的作用，后溯及源头，由史而论，走出传统法系理论的囹圄，重新发现中国法的混合性。世界范围内混合法系的推进催促中国学者的研究，以夏新华、张怀印、贺鉴为代表的中国学者对混合法系理论的建构作出了卓越的贡献，在世界混合法系的研究中代表了中国学者的话语权。夏新华教授区分了混合法系的广义和狭义概念，分析了混合法系的成因，指出"混合法系的发展与语言、历史、文化等因素紧密相连".故"与此相对应的是，具有相似文化传统国家间的法律将进一步融合，……未来世界最终会形成三大新的混合法系，即体现基督教文化内涵的新欧洲法系，以伊斯兰文化为依托的新伊斯兰法系和以儒家文化为依托的新中华法系".[5]
混合法系理论之所以超越了传统的法系理论首先在于它实现了比较法法系理论的时代转向，实现了从比较私法倾向到比较公法倾向的变迁与跨越。混合法系是超越传统法系理论的、面向未来的理论。在世界混合法系尚未完全形成之时，它以其独到的理论前瞻为解决当代比较法研究的困境不遗余力，虽未必成熟，却在动态的历史发展中显现了强大的生命力和理论创新价值。
三、混合法系理论：超越传统
混合法系理论在传统法系理论内部予以重构并加以升华，其形式更为合理其内容更为充实。
它已经超越了传统理论，具体理由如下：
第一，混合法系理论崛起于比较私法研究充分发展之后，它必然以比较公法作为其研究重心。尽管最古的比较法研究来源于对国家结构形态有特殊关注的希腊，如柏拉图的《法律论》和亚里士多德的《政治学》，可惜希腊终败于罗马人冷冽的战斧和宝剑之下。近代意义上的比较法的有力开端来源于罗马私法的统一和比较。正如茨威格特和克茨所言"立法比较法从历史上说是较早的",[9]不断发展的立法比较法便催生了民商领域私法比较的勃兴。民族国家的产生以及各民法典的制定，如1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》，是比较私法的阶段性成果。真正的高潮在二战之后，在欧洲范围内，主要致力于欧盟的私法协调和统一。以1999年起生效的《阿姆斯特丹条约》为标志，欧盟统一国际私法运动的主要方式由从前的依靠各成员国谈判签订国际私法条约的方式，改变为由欧盟直接以规则或指令等进行立法的方式。在合同法、消费者保护法、家庭法甚至欧洲法院的建制上取得很大的成果。同时，在亚洲，"共通法原则"在探索亚洲统一私法化的道路上也发挥着积极作用。欧亚大陆比较法的发展过程呈现出偏重私法的倾向，且硕果累累。
相对而言，因为公法比私法更接近政治并直接触及国家体制，公法比较研究的难度更大，加上20世纪的"冷战"的国际紧张环境，公法研究难以跨越不同体制而呈现停滞状态。混合法系理论产生于私法比较研究势强，公法研究岌岌可危的背景之下，这种诞生不久且不断发展的新理论必定烙下了关注公法研究的刻印，这不仅是混合法系理论超越传统理论所应具有的特质，更是混合法系学者的历史使命和理论追求。
第二，混合法系理论以法律文化为视角，强调和深化了作为社会上层建构的公法的比较。文化概念的外延是比较宽泛的，包括了语言、教育、身份认知、政治倾向、价值理念、知识分子的影响等多种因子。它既是混合法系划分标准的重要认定因素，也促成混合法系的形成。西方学者 Esinorucu和Palmer都认定语言在混合法系中有举足轻重的作用。奥地利法学家埃利希在《法社会学原理》中指出："在当代以及任何其他的时代，法的发展的重心既不在立法，也不在法学或司法判决，而在于社会本身。"他从法社会学的角度阐释了法律以文化的形态在社会中的重要性。混合法系理论正是超越传统法系理论的"作为规则之法"的研究方法，而是以比较法律文化为宏观标准，在整个法治进程中对法律制度和文化的发展现状和未来趋势作动态的观照。宏观上，两次世界大战的血的教训，和平与发展成为时代的主题。微观上，鼓励个人和社会参与政治。政治是属于社会的上层建筑，而公法多是直接触及国家政治制度，历来被认为具有强烈的民族主义特色，在以移植为目的的比较法学中被认定为比较研究的现实意义不大。但在如今大政治的语境下来看，资本主义和社会主义两大体制间尚能打破故步自封，优秀的政治成果难道不可被很好地发挥作用吗？总之，混合法系理论采用法律文化的比较方法，不再纠结与公法难以跨越行政区域或是狭隘的民族主义，而是在公法对文化能产生何种作用的角度进行考察，这有点类似于功能比较所倡导的"解决问题的仓库",但可贵之处在于，在法律文化和法律秩序的广阔的社会学的视野中实现对公法研究的重视和公法研究的借鉴、学习。
第三，混合法系理论循着从法系内部比较到法系外部比较的层层递进的演进发展轨迹也契合了公法比较的要求。夏新华教授曾根据基督教文化、伊斯兰文化、儒家文化演绎成新欧洲法系、新伊斯兰法系和新中华法系这三大未来法系。[6]
笔者认为，他这一前瞻性的理论预见实际上暗含了混合法系理论文化比较的三步走的方法论。第一步，宏观上将世界划分为三大文化圈，这里充分考虑了历史因素和宗教因素以及文化的流转变化，可视之为我们研究的起点和基准；第二步，在新欧洲法系、新伊斯兰法系和新中华法系三大混合法系雏形的内部进行比较。经过时间长久的淘洗，每一文化圈内部或多或少产生了异变因子，我们所做的便是在这一文化圈之内进行细分，简化研究，同时在相互比较中还可以促使该法系整体特征和相同特征的显现，推动混合法系的形成；第三步，在某几个混合法系的相似性愈见突出，便可进行混合法系间的外部比较。有了前述步骤的良好铺垫，这一刻的放眼世界必定是得心应手的。不可否认，正在发展完善中的混合法系理论存在一定的模糊性，但正是这种模糊性赋予了它无限的可能性。世界上没有两片相同的树叶，也没有两个政治建构完全相同的国家，各国的公法（宪法、行政法、刑法……）也是千差万别，这就决定了公法比较研究的复杂性和艰巨性。而混合法系理论在方法论的革新体现了一种思路清晰、化繁为简、动态演绎的逻辑方法。昔孟德斯鸠的政体理论认为"法律直接从政体引申出来，立法应与政体原则适应",[8]孟德斯鸠生活在法国封建专制贵族和资产阶级尖锐对立的社会转型期，而法律尚未形成一股文化势力参与其中。笔者认为，今时今日的法律都不能忽视社会文化的浸染，即使是掺杂高比例政治因子的公法也不能例外，因此在文化圈的语境内层层递进的比较方法能够很好契合公法比较研究的要求，缓冲其复杂性带来的阻碍。
第四，混合法系理论突破了行政区域的限制，克服"西方中心主义"思想的局限，从而能够以更为开放包容的心态看待人类先进的公法文明成果。行政区域划分是传统法系理论考虑的重要因素。而混合法系理论的划分标准突破了政治实体，向文化比较转向。文化的比较有利于我们正确认识比较公法和比较私法的差异。而文化的差异又是我们进行比较研究不得不跨过的一道槛，于是有了文化圈的划分。所谓文化圈是相似文化传统所覆盖的国家和区域的生命组织体。在文化圈内，可进行充分的融通和统一，也可进行深度的差异分析。根据行政区域所进行的划分容易滋生过于浓烈的民族情感，对法系的比较有时适得其反，而文化圈所营造是和谐的文化认同感，有利于开放心态的形成。另外，不论在私法还是公法，在传统法系理论的"西方中心主义"的思想的影响下，比较法实质上未将被比较的对象置于平等的地位，而是将西方的文明成果作为标尺，忽略本地文化因素，劝解发展中国家部分甚至全盘接受。
这种不平等的比较方式浮于表面，无益于人类法治文明的进步。学界中也存在着持有这种观点的学者。混合法系理论重新重视伊斯兰文化和儒家文化中的法治文明成果，就是对这种以西方为尊的思想的有力反驳，同时也解决了遗漏子项的问题。最后，从国际关系来看，一方面，美国单极化的世界开始向多极化发展，美国模式下，次贷危机、就业、医疗等问题暴露，似乎美国模式也不能断言为最完美，而中国特色社会主义的探索正在如火如荼地进行着，这需要两种制度，两种文化的深度对话的帮助。另一方面，联合国自成立以来便促进公约的签订，是文化中转的枢纽所在。
四、混合法系理论的认识论意义评析
20世纪50年代兴起的混合法系理论能在世界范围内引起比较法学者的重视，除了本身所具有的优越性，更是因其本身符合人类"自在和自为的思维方式".[8]如前所述，混合法系理论不仅能够适应建立统一公法学的需要，而且其理论体系有着深刻的认识论意义。具体如下：
第一，混合法系理论切合了后现代法学对理性主义批判的趋势，是比较法理论关注社会、发现社会的一次有益尝试。对理性主义和科学主义加以否定，进而强调人的主观能动性，这成为整个后现代哲学的主题。哲学的转向也在法学领域引起了革命性的变化，具体表现在法律研究范式从"本体论"向"实践论"的转变。历史上每一次哲学的重大变革都会引起人文社会科学的重大进步。尽管后现代哲学动摇了现代法学的基石，法学研究的自我突破必然要经历痛苦的蜕变过程，这毕竟是新的机会和起点。混合法系理论确是身负"力挽"公法研究之"狂澜"的能力，它融合的视角和法律文化的比较方式，突破了现有研究的局限性。直至今日，我们仍然不可断言，混合法系理论已经形成了完整理论体系和方法论体系。混合法系理论仍是一种发展中的理论，与法律实践的发展密不可分。这也正暗合了后现代法学重实践的要求。比较公法研究与各国的政治因素有着千丝万缕的联系，而政治从来就不是一成不变的。政治的发展要受社会因素的诸多制约，是一个基于社会的动态的过程。关注社会发展能使比较法的研究成果更具现实意义，在认识论层面上，也有利于比较公法研究的整体视野。积极重构法系理论是混合法系理论拔高理论认识的一种途径，是在不确定性中寻求新契机的一种方式。
第二，混合法系理论是能动地认识世界法律地图的重要工具，为后续的比较和借鉴提供坚实基础。混合法系理论的超越是脱离了表面的区域划分，深入到法律文化的思维方法。马克思主义哲学强调个人"能动的生活过程",这其中所暗含的前提是把世界看成物质与意识的能动的过程。
这也不是我们所熟悉地被误解的物质意识决定论，而是社会中的物质和精神因素都能影响人，促使人的自我改变反过来实现对社会的改造。混合法系理论的产生和发展正是这一过程的印证。而比较公法研究是关于规制国家实体的法律制度的比较研究，它以行政区划为基础来展开比较。当然，混合法系不会强行改变公法研究的这种思维定势，只是它以更加宏观的视角在法律文化具有相似性的大区域内进行横纵向比较。这种思维方法有利于直击事物的本质，防止研究的重复性和反复性。法系理论的穷途末路之时，如何更加深入认识世界法律地图，是比较学界所关心的问题。混合法系理论能够启发人的认识能力，推动整个比较法学学科的发展。
第三，混合法系理论能够提高人们对概念法学主义价值的鉴赏能力。概念法学源于19世纪中叶以后由历史法学演变而来的"潘德克顿法学",它强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系，奠下了现代法律制度和法治大厦的最重要的基石。比较法学发展初期曾因各个法律体系的概念隔绝而饱受争议，有学者将其归为比较法固有的缺陷：肤浅、不系统、不完整。直到功能比较的方法被提出来之后，这种情况才有所改善。法律是民族精神和民族意志的体现，民族性是法律的固有性质，国家法更是如此。对概念的理解是实行比较的前提条件，反之，概念的混乱会极大阻碍不同法律体系之间的交流与学习。 因此，对混合法系理论的世界视野要作一分为二的理解，在不偏废民族国家的特殊性的同时，要注意把握概念的真实含义。比较法的学科属性就存在宏观视野，但混合法系理论扩充了其宏观维度。在某一具体混合法系之内，概念的统一就变得相对容易，统一的概念反过来又可以促进比较法的发展，这是一种化繁为简的认识方法，符合思维的规律。
参考文献：
[1][德]K·茨威格特、H·克茨。比较法总论[M].潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方译，北京：法律出版社，2003.
[2]陈端洪。宪治与主权[M].北京：法律出版社，2007:11.
[3]张怀印".混合法系"理论研究的兴起及其原因探析[J].江西社会科学，2009（07）。