比较法论文
摊贩，作为没有固定经营场所的流动叫卖者，依靠一根扁担或者一辆小车，在走街串户中出售自己的劳力或者小商品。然而随着社会的不断发展，人们在满足了基本生活需求之后，开始寻求更高的精神需求。摊贩在给人们带来便利的同时，伴随而来的噪音、污染、拥挤等问题日益突显。摊贩现象的存在究竟是否合理合法呢？
一、案例回顾： 印度摊贩寻求立法保护合法权利
2010 年英联邦运动会在印度举办。作为当时印度举办过的最大型体育赛事，为了向世界展示其整洁有序的国家形象，新德里的有关当局以无证经营的流动摊贩对运动会存在“重大安全威胁”为由，在运动会组织过程中对其进行了驱逐。在某次驱逐过程中，部分摊贩被警察拘捕，其中一名在关押期间因受虐待而过世，引起了轩然大波。
摊贩们由此举行了大规模的抗议活动，眼看抗议活动未见成果，印度街头小贩联合会代表全国摊贩将新德里政府告上了印度最高法院，要求其维护全国摊贩的合法权利，停止无理的驱逐活动。在历时 4 个月的审理之后，印度最高法院判决否定了新德里政府的驱逐行为，认为“街头叫卖是宪法保障的权利，小贩诚实经营的自由和尊严不可剥夺”,并敦促政府尽快出台相关保护摊贩权利的法案。
印度摊贩的维权之路漫长而艰辛，自1972 年开始，印度摊贩就开始以团体联盟形式表达诉求，集体维权。2004 年，在妇女自我雇佣协会（ SEWA） 等社会团体的不断努力下，印度政府终于制定了“街边小贩政策”,开始为摊贩权利提供保护。2009 年，印度住房和城市扶贫部门起草了“保障生计及管理街边售卖议案”,要求印度各地出台保护摊贩的相关政策。然而这些仅仅是政策规定，并没有相应的法律强制效力。
2012 年，在印度最高法院的压力下，《街头贩卖（ 居住地保护和街头摊贩管理） 草案》终于在各方人士的努力之下进入了人们的视野。2014 年 3 月 5 日，《街头贩卖（ 居住地保护和街头摊贩管理） 法案》正式出台，印度摊贩的权益从此终于在法律层面上获得了确认。
二、中印两国摊贩的生存现状
根据印度住房和城市扶贫部门的统计，印度全国大概有一千万的街头摊贩，他们中的大部分属于城市新移民以及失业工人，家庭都比较贫困。他们每天需要工作 10 - 12个小时，通过贩卖熟食、蔬菜、水果、生活用品以及其他一些手工制品来维持基本的生活。“对小贩充满敌意，并不是当前印度的一个新现象。”《印度快报》说，“尤其是城市管理机关、白领阶层以及富人们。”
在中国，摊贩群体呈现弱势化。近年来，城市化进程加快，农耕土地减少，机械化代替手工劳作，这使得农村剩余劳动力过剩，许多农民不得不选择到城市发展。然而，由于文化水平相对较低，尚未掌握一定的劳动技能，他们无法满足市场的需要，选择易操作、无需太多劳动技能的流动摊贩成为优先选择。除了农民，摊贩中另一重要组成部分则是失业工人。根据人社部的统计，到2015 年一季度末，我国城镇登记失业率为 4. 05% 左右。由于各种因素，摊贩们总是无法很好的融入到城市的主流生活中去，于是，他们成为了徘徊于城乡之间的边缘人。
作为非正规的就业形式之一，摊贩的非固定性、简易性、廉价性等使人们对摊贩形成了某种共识： 无证经营、卫生状况差、污染环境等。因此，城市管理者更倾向于把他们视为城市不发达的标志，严重阻碍了城市的建设与管理进程，使其无法建设成为一个一流的国际大都市。为了塑造所谓的城市形象，城市管理者纷纷选择以建立城管队伍为基本手段，取缔驱逐摊贩来表述政绩。于是，摊贩与城市管理者之间的矛盾变得越来越深，两者之间的冲突越来越多。
然而，中国与印度摊贩相比，面临着更加严峻的生存环境---对于维护自身权益的话语权的缺失。印度的摊贩们依靠维权联盟，集结成团体向政府共同表达诉求，维护摊贩的合法权益。小商小贩有了自己的组织，就不再是任人欺负的散兵游勇。而中国摊贩们群体经营分散，缺失必要的凝聚力，当面对侵害时，往往只能依靠社交媒体的曝光来引起社会的关注，失去这些，他们的力量就变得无比微薄。
三、摊贩现象存在的道德法律性分析
（ 一） 摊贩就业无碍道德
道德是在一定的经济基础之上形成的特殊意识形态，是一种判断好恶、良善的价值标准。道德观念产生于经济关系交往之中，正是为了解决经济关系中的冲突与矛盾，才有了道德这一价值判断。道德观念具有稳定性，从古至今，从东方到西方，总有一些道德观念是具有普世性的，被人们普遍接受的。同时，道德观念也具有一定的阶级性，“人们自觉地或不自觉地，归根到底总是从他们阶级地位所依据的实际关系中……吸取自己的道德观念。”
道德观念的发展应以社会发展最大化作为原则，而一项制度的合道德性必须表现为，在既定的条件下，最有利于社会生产力发展和人类精神生活提高，其表现出来的经济关系与其追求的经济利益，是否符合社会发展的客观要求。
为了保护一部分人精神权利却以损害一部分人的基本生存权利，或者是为了秩序或者是效率而忽视一部分权利的救济，终将因缺乏以社会发展最大化为原则而受到道德指责。
贩夫走卒，自古以来就是人们生活中不可缺少的一部分。穿梭于大街小巷之间，往来在商铺住家之中，街头摊贩们依靠自己的勤劳付出，或出卖劳力或依赖手艺，维系了基本的生计，承担着养活家人的重担。
街头小贩自力更生，不偷不抢，他们无畏自身的缺陷，不痴等国家和别人的救助，用自己的劳动创造财富与价值，他们本身极富尊严，应该受到人们的尊重。
脱离社会背景空谈道德，让摊贩们在连生存都举步维艰的情况下还要保持维持秩序、保护环境的高度自觉，不仅不现实更显得可悲，这样的道德纯粹是虚伪而空洞的“伪道德”.另外，摊贩经济存在政治和经济正当性。首先，摊贩的存在推动满足了普通市民对于生活基本物质的需要，为人们带来了更低价更方便的物质获取途径。其次，摊贩的存在有利于更充分的利用城市空间，他们让一些城市的区域充满了活力。最后，摊贩的存在提供了很大一部分的就业机会，帮助实现了一部分人们最初的创业梦想。
摊贩拥有的以上优点早已足以弥补他们因破坏市容而带来的损失，根据社会发展最大化的原则，摊贩的存在才是符合社会的更大利益，因此他们并无碍于道德，城市管理者彻底取缔摊贩的制度才是有待商榷的。
（ 二） 对摊贩存在的“违法性”探讨
英国法学家约翰·洛克说过： “法律的目的不是要废除和限制人民的自由，而是要保护和扩大人民的自由。……哪里没有法律，哪里就没有自由。”
1. 摊贩与城市管理者权利的法理冲突
摊贩与城市管理者权利的冲突指的是摊贩的生存权与城市管理者执法权之间的冲突。作为一个自然人，生存权指的是人的生命得以延续的权利，它包括了生命权、健康权、休息权、劳动权，以及获得生活救济的权利等。城市管理者的执法权来源于权力机关的授权，而权力机关的权利来源于人民的赋予，来自于人民权利的让与。
摊贩作为自然人，本就有着其不可剥夺的生存权，有权通过劳动，获得收入，维持基本生活，并且在生活处于困难时，有权获得救济。摊贩的存在有其不可忽视的客观背景，受教育程度低、缺乏必要的技能、没有足够的资金支持，使得他们很难在城市中找到一份足以维持生存的工作。而从事摊贩这种门槛低、简单、易操作的工作，成为了他们无可奈何的选择。作为城市里的弱势群体，摊贩本该获得来自社会更多的救济。但他们不坐等社会的救济，选择依靠自己的劳动，实现自己的生存权，本该收获社会的敬意。
然而，摊贩在实现自己的生存权时，却往往附带着会带来一些负面影响，而这些会造成对其他公民权利的实现。
摊贩在吆喝叫卖时会产生噪音，在沿街摆铺售卖时会占用公共交通，在清洗必要工具时会造成污染等等。于是，城市管理者为了社会的公共利益，就需要站出来对他们进行管理规制，这就使得管理者的执法权与摊贩的生存权之间产生了冲突。而这种执法权在得不到有效制约时，总是会向着扩大化发展，使得两者之间的矛盾愈演愈烈。
由于公权力是一种超越在个人之上的公共力量，它有着巨大的规模效益，可以通过强制手段使义务得以履行。
因而公权力是保护私权利最有效的工具，这是其他权利保护措施无法相比的。城市管理者的执法权属于这种公权力，其权利来源是包括广大摊贩在内的人民的权利授予，人民将自己的权利过渡给管理者，为的是管理者可以从人民利益角度出发，更好的服务于人民，而不是让其剥夺自己最基本的生存权。城市管理者可以合理的规制摊贩的售卖行为，对其进行管理疏导，却绝不是对其权利进行侵犯。
2. 立法滞后的现实困境
随着社交媒体的普及，城市管理者与摊贩之间的冲突在新闻版面中屡见不鲜，究其原因，其中一个重要原因就是立法的滞后性。
首先，对摊贩进行管理的权利属于城管部门，然而城管部门本身的法律地位尚未得到明确。城管部门的综合执法权，指的是依旧有关法律规定，将部分行政机关的权利相对集中后赋予由城市管理综合行政执法机关综合行使。《行政处罚法》第十六条和国务院一些文件的规定赋予了城管部门在处理关于城市管理事务时的相对集中行政处罚权。
然而，相关法律法规并没有对城管部门的法律地位进行明确，法律一方面赋予了城管部门行政执法的权利，另一方面却没有赋予其行政主体的资格，这使得城管部门在执法过程中的尴尬处境。
其次，我国目前尚未有一部对城管部门的执法权进行具体明确规定的法律法规，缺乏统一的执法依据。《行政处罚法》等相关法律规定中，大多也只有一些原则性的规定，缺乏具体的操作条款，执法者缺乏统一的规则可循，使得执1地依据其各自不同的客观需求对摊贩进行管理，使得不同地区的执法体系有较大的差异，缺乏执法的系统性。
最后，城管部门的执法队伍建设有待完善。由于城管本身的法律定位尚未确定，使得其人员的招录、编制没有统一的标准。执法人员的素质良莠不齐，执法效率低下，暴力执法事件频发，降低了人民群众对执法队伍的信任感，从而更加抵触执法。
综上所述，我国现有的针对摊贩的城市管理体系仍然存在着很多的法律问题，城市管理者与摊贩之间的冲突有迹可循。
四、综合评析
从上文对摊贩问题的分析中，我们可以看到，摊贩的存在无碍道德，并且并不违法。然而，当前适用于某些地方政府的行政政策，就笔者看来，它们是否有违宪之疑。
1999 年的宪法修正，将依法治国写入宪法。从此，它为我国建立了一个相对完善的宪法体系。在这次修宪过程中，宪法充分吸收了现实道德评价中的优秀元素，充分调节了法律与道德的联系与矛盾，使其成为了评价当今社会的基本标准。
在我国，宪法明文规定，保护公民的自由权（ 包括人身自由与经济自由） ,同时保护公民的劳动权。而现行的许多地方关于摊贩的政策却一次次的为了单一的市容，侵犯了某些公民的这些权利，包括侵犯他们的人身权、劳动以及合法的所有权。
一个国家的繁荣和活力，最根本的原因，来自于每一位公民的权利和自由。而立法者的首要职责，就在于要尽力去增进和保障每一位公民的权利和自由。
宪法与道德具有一致性。宪法和道德并不冲突，不合乎宪法的道德具有局限性，但是，那些所谓的行政法规却与那些正确的道德观相矛盾。如果将道德比作一片汪洋大海，那么法律应该就是其中得到人们普遍认可适合人们徜徉的区域。法律被认为是道德的底线，更是道德中被人们普遍认可作为所有人必须遵循的行为准则。对于那些不合理的行政规范的否定，就是对那些合乎宪法的道德的肯定。
印度摊贩的胜利正是因为其依靠组织的力量，寻求司法的途径。我国政府有必要向印度学习，采取有效措施，制定法律，切实有效的保护摊贩的尊严。
[ 参 考 文 献 ]
[1]马晶。 印度最高法院： 政府驱逐街头小贩违宪[N]. 新京报，2010 -10 - 24.
[2]王洛忠，刘金发，宗菊。 城市街头摊贩： 非正规就业与公共政策回应[J]. 新视野，2006（ 2） .
[3]高永峰。“印度式小贩维权”能否植入中国[N]. 中国青年报，2010- 10 - 26.
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