法理学论文
法理学毕业论文第七篇：法理视角探究警察权与涉警批评权的关系
摘要：警察权与公民的涉警批评权是一对价值冲突:公民对警察的批评是宪法权利,有利于监督警务活动和执法活动的公正;如果滥用批评权,则有损于警察权威,干扰警察执法,侵犯警察人格权。涉警批评要从善意动机出发,采取合法的批评方式。警察在对待批评时,应秉持谦抑原则,考虑批评者的主观动机之善恶,给予善意的关乎公共利益的批评性言论以充分的表达空间,依法限制恶意的、侮辱、诽谤、煽动性言论和行动。
关键词：警察权; 涉警批评权; 法律限度; 权力伦理;
A Study on Legal Relations Between Police Powers and Citizens' Rights to Criticize Police
Wang Shengzhi
Department of Journalism and Communication, Nanjing University of Aeronautics and Astronautics
Abstract：Police powers and citizens' rights to criticize police are a kind of conflict of values: citizens' criticism of police is a constitutional right, which should be avoided being abused. Therefore, it is important to guarantee and limit the right of criticism towards police. When criticizing police, citizens should adhere to good motivation, and choose lawful methods. When being criticized, police should stick to the principle of restraining power, distinguish between good and malicious motivations, offering freedom of well-meant criticism concerning public interests, and restrict malicious, insulting, slanderous and provocative speech and behavior according to the law.
在中国,人民警察的职权涉及人民群众衣食住行等诸多方面。从出生到死亡,从升学到出国,人民群众都必须与警察发生直接关系。在频繁的警民接触中,人民群众批评警察的情况在所难免,这样就产生了警察权与公民对警察的批评权的矛盾。近几年来警察权与涉警批评权龃龉不断,警察权呈现扩张趋势,涉警批评权不断收缩。
我国《警察法》规定,人民警察包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。本文仅研究公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察,不研究司法警察和武装警察(武警)。为了行文方便,本文把公民针对公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关等警察机关和警察的批评称为涉警批评,把公民针对警察机关和警察的批评权称为涉警批评权。
在分析警察权与涉警批评权这对矛盾的产生原因和解决办法时,需要从警察权和涉警批评权两个方面入手。涉警批评权是公民批评权的子权利。现实情况是,其一,批评权虽然受宪法保护,但是中国宪法是“睡美人”;其二,中国是强政府弱社会、大政府小社会,警察机关“武装到牙齿”。此外,在这对矛盾中,警察既是批评对象,也是权力主体。从给批评者定罪量刑到执行处罚,从适用法律到执行法律,作为矛盾当事人的警察都亲自上阵,“你有权利批评我,我有权力处罚你”。“任何人不能充当自己的案件的法官”。从以上语境考量,处理警察权和涉警批评权的矛盾时,各打五十大板平均分配责任的做法是不公正的,也不能一禁了之,消灭一切批评;而是既要保护合法的涉警批评,也要为涉警批评权设置符合现实国情的法律限度。
一、警察权的特征
英语中“police”的词源是拉丁语中的“politia”,“politia”是希腊语“πολιτεα”(politeia)罗马化的结果,词根均为“πολισ”(polis)。在希腊语中,“polis”指城堡或卫城。此后,“polis”又被赋予“邦”或“国”的意思。“polis”到“police”的衍变不仅说明“警察是和国家一样古老的”,也揭示警察成为国家组成部分的历史过程,警察以枪支、盾牌、警棍等警械体现国家暴力,履行维护统治秩序与民众安全的积极功能。[1]恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》提出,“国家的本质特征,是和人民大众分离的公共权力。对于公民,这种公共权力起初只不过当作警察来使用,警察是和国家一样古老的,所以十八世纪的质朴的法国人不讲文明而讲警察民族。这样,雅典人在创立他们国家的同时,也创立了警察。”[2](P107)
作为一种国家机器,警察执行国家意志,因此警察权具有国家性、法定性、政治性、强制性、扩张性等权力共性。[3]在我国,根据《人民警察法》、《人民武装警察法》等相关法律的授权,警察权主要包括行政管理权、侦查权与执行权,享有管理交通、治安、消防、特种行业、危险品、游行集会、户政、互联网、国境、边境等事项的行政权力,对治安案件和刑事案件行使侦查权,有权力采取拘传、拘留、监视居住、取保候审等相应的强制措施,有权力执行警察机关和其他司法机关决定的拘留、逮捕、隔离居住、强制戒毒、监视居住等强制措施,执行死刑、死缓、有期徒刑、拘役、管制、假释、监外执行、驱逐出境等刑罚。
由于警察的基本定位是合法暴力,所以警察权还具有特殊强制力、即时暴力、主体资格专有、权力管辖范围广等权力个性。其中,即时暴力性是警察权区别于其他国家权力的重要特征,[4]是实现警察职能的保障。[5]所谓即时暴力性,是指必要时警察不需要借助其他国家机关的力量,有权力依法即时使用武器或警用器械。部分警察权还具有一定的保密性,比如侦查权。为了预防、制止违法犯罪活动,查获违法犯罪活动的证据,进行侦查的警察、时间、地点、方式等过程性信息必须保密。
20世纪以来,受恐怖组织、贫富分化、暴力犯罪、集团犯罪等多种因素影响,人们对公共安全和统治秩序的期望更高,从而对警察维护安全和秩序的期待更高,要求警察更加有效地履行基本职能。在这个背景之下,国家不断强化警察权的配置,扩大权力管辖范围,维护警察执法权威,使得警察权呈现扩张趋势。
任何权力都必须接受制约。具有即时暴力性、特殊强制力、管辖范围广泛且呈现扩张趋势的警察权尤其需要制约和监督,否则有可能发生警察权滥用,侵犯公民生命权、人身自由权、健康权、财产权、名誉权等私权利,本文搜集了几个典型案例。1不受监督和制约的警察权甚至会威胁政治安全和公共秩序,走向警察国的渊薮。防止警察权腐败的方式之一是允许公民依法对警察职务行为提出批评和监督。
二、涉警批评权的渊源与价值
(一)涉警批评权的宪法来源
作为批评权的一种表现形式,涉警批评权与批评权的价值与渊源相同。批评权首先是一项人权。《世界人权宣言》与《公民权利和政治权利国际公约》都在第19条中规定了人人享有不受干涉地持有主张和发表意见的自由权,发表批评性意见是这种人权的题中应有之意。
批评权在我国宪法中有三处体现。宪法第41条直接规定了批评权。第27条规定国家机关和工作人员有倾听人民的意见的义务,第35条规定公民享有表达自由权,这两条从不同角度间接规定了批评权。表达自由权的要义就是批评自由权,“若批评不自由,则赞美无意义”(出处:法国剧作家博马舍的《费加罗的婚礼》)。从人之常情看,赞美性表达几乎不会遭遇阻力,无需用实定法规定并保障;批评性表达则会引人不悦而招致反对,需要立法保护并限制。基于这种考虑,可以把宪法第35条的立法意图和要义理解为包含并限定批评权。
从语言学看,批评既是表示行为的动词,也是表示内容的名词。只有经由媒体表达出来,表示行为的动词性批评才能构成名词性的批评,成为一种言论,所以批评同时符合宪法第27、35和41条的构成要件,形成法条竞合。法条竞合通常适用特别优于一般的原则。由于批评是言论的一种,批评和言论是特别与一般的逻辑关系,批评权适用宪法第41条,而非第35条。[6]
表达权外延大于批评权。表达大体上可以分为肯定性表达、中立性表达与否定性表达。批评属于否定性表达。表达权的外延大于批评权。批评权的对象只能是国家机关及其工作人员。换言之,只有针对国家机关及其工作人员的否定性评价才是宪法意义上的批评,才能构成受宪法第27、35、41条保障的批评权。如果批评对象不是国家机关及其工作人员,则属于宪法第35条规范的表达自由权。
从宪法学原理看,基本权利的外延的大小与权利受保护的强弱成反比例关系,权利的外延越大,受保护的程度就相对弱;权利外延越小,受保护的程度反而高。美国宪法学者肖尔提出要区分基本权利涵盖范围和保护程度这两个概念。[7]德沃金也曾主张区分原则的作用范围与力量:“一个原则的适用范围越窄,说它是绝对的也就越有道理。”[8](P344)据此,将我国宪法第41条直接规定的批评权与第35条规定的表达自由权加以比较,会发现批评权的外延较小,应受较强的宪法保护。相应地,公权力对批评权的限制必须提出强有力的理由,并且遵循更严格的法定程序。
有宪法学者将宪法第41条概括为舆论监督权条款,将第41条规定的权利概括为舆论监督权。[9]批评是舆论监督的一种方式,批评权是舆论监督权的一种形式。宪法第41条将舆论监督权从不同角度分为两组权利,一是批评权和建议权,二是申诉权、控告权和检举权。从逻辑和语法来看,第41条中的“不得捏造或歪曲事实进行诬告陷害”列在申诉权、控告权、检举权之后,限定的是申诉权、控告权和检举权,而非批评权和建议权。修宪者如此措词,体现了修宪者和国家权力机关对批评权的民主价值的高度认可,通过不设置限定条件的方式赋予批评权最强的宪法保护,这不是修宪者的疏忽,而是基于历史教训的良苦用心。当然,任何权利都是有边界的。民法通则第101条、民法总则第110条、刑法第243条的诬告陷害罪和第246条的侮辱、诽谤罪都是对批评权的限制。
(二)批评权的正当性与民主价值
从社会学角度看,社会交换理论(Social Exchange Theory)的代表彼得·布劳(Peter Michael Blau, 1918～2002)将权力理解为带有强制性的社会交换关系和行为,这种互动关系的主要特征是支配与服从。社会吸引是权力关系产生的根本原因。[10](P8)权力主体与权力支配对象之所以建立交往关系并发生社会交换行为,是因为双方能够从中获利,实现各自的需求。从这个角度理解,作为一种公共权力的警察权也是基于警察与被支配者的社会交换而产生的,双方能够从中获取各自的利益,比如,警察能够获得秩序和权威,被支配者能够获得安全。在这个交换关系中,警察权与公民权互为手段和目的。所以,警察权必须且应该接受公民的制约,而公民对警察权进行制约的主要方式是根据宪法第27和41条的赋权提出批评和建议,行使宪法规定的批评权。
从哲学角度看,“人的本质不是单个人所固有的抽象物,在其现实性上,它是一切社会关系的总和”。[11](P60)人不是在自然状态中享有一切权利,人必须不断从自然状态进入社会状态,“从同一社会其他成员的劳动和帮助中得到许多便利,也可以享受社会整个力量的保护。因此,他必须放弃自己的自然自由以保护自己,同时也是因为社会的幸福、繁荣和安全的需要”。[12](P79)人的自由与权利的实现是外向的“涉他”的过程,无数个同类的“涉他”过程聚合成社会共同体。这个社会共同体有权利与秩序、权利与规则、权利与权威、自由与责任等关系类型。警察是社会共同体的秩序的维护者、规则的执行者、权威的体现者,所以警察权与公民权的矛盾主要包括几个方面:公民自由(权利)与秩序、自由(权利)与法律、自由与权威、自由与责任等。[13](P19)
从政治学角度看,批评权的正当性及其价值的理论根基是主权在民理论。为了追求公共安全与福祉,公民让渡部分权利组成政府,政府的权力源于公民权利,所以公民有权利对公共权力进行监督与批评。公民的批评可以使权力滥用和腐败行为“浮出水面”,为公众与法定监督机构所关注。[14]
根据主权在民的政治理念,中国建立人民主权,“人民是主人,官员是仆人”,将这种政治观念写进宪法第2、27和41等多个条款之中。宪法第2条规定一切权力属于人民。第27条规定一切国家机关和国家工作人员必须倾听人民的意见和建议,接受人民的监督。第41条规定公民对于任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利。从语义逻辑看,这三条宪法规范从一般到特殊,从抽象到具体,层层递进,从人民主权逐步导出批评权,从基本政治制度和公民权利的角度规定公权力应接受人民监督,国家机关工作人员应履行接受人民监督、不得打击报复的宪法义务。
三、涉警批评权的法律尺度
在警察权与批评权这对关系之中,警察和公民自成主体,又互为客体。警察既是警察权的主体,也是批评权的客体;公民是批评权主体,也是警察权的客体。无论警察权还是公民权,若行使不当,都可能侵犯对方权益。警察权若行使不当,则可能侵犯公民生命权、身体权、人格权、人身自由等权利。批评权行使不当,则可能侵犯警察的名誉权和隐私权等人格权,减损警察权威,干扰警察职权活动。这部分仅阐述公民如何合法地开展涉警批评,第四部分论证警察如何理性对待公民批评。
(一)正确把握涉警批评的对象
涉警批评的对象是警察机关、警察与协助警察执行警务的警务辅助人员(以下简称警辅),涉警批评权的客体是警察机关、警察与警辅的职务行为及其程序是否合法或失当。由于国家机关工作人员的学识、品德、能力、素质、学历等关系到其履行职责的质量和效果,影响公权力的运行过程及其结果,影响公权力对象即公民的利益,公民当然有权利做出肯定性或否定性评价,所以警察与辅警的学识、品德、能力、廉洁等也是涉警批评权的客体。
非国家机关、非国家机关工作人员与国家机关工作人员的非公职行为均不能构成批评权客体。警察等国家机关工作人员在工作时间、工作场所之外且与公务无关的行为和语言不是涉警批评权的客体,公民对此的批评属于一般性的言论自由问题,受宪法第35条、宪法第38条、民法通则第101条、民法总则第110条、刑法第243条、刑法第246条等调整。
警察的近亲属不承担维护公共安全和统治秩序的警察职能,因此对其批评不属于涉警批评,不受保护警察执法权威的法律法规制约。由公安部制定的、2019年施行的《公安机关维护民警执法权威工作规定》将警察与警辅的近亲属也列入警察执法权威保护对象的范畴之内,这违反了权力主体资格法定原则。这些近亲属本人即可依法维护自己的人格尊严和人格权,不必通过保护警察和警辅执法权威的方式间接保护近亲属的人格利益。尽管警察和警辅的近亲属与警察、警辅利益息息相关,对警察和警辅近亲属的名誉权、隐私权等人格利益的侵犯会影响警察和警辅的情绪,从而影响警察和警辅执法工作。如果按照这个逻辑类推,公务员、医生、教师、工人、农民等各行各业的劳动者的近亲属的人格利益都会影响到公务员、医生、教师、工人、农民的工作状态,都以保护公务员、医生、教师、工人、农民工作状态为理由保护他们的近亲属的人格利益,那将形成漫无边际的巨大的连环关系圈,导致法律关系的混乱无序。
(二)秉持善良的批评动机
所谓善良的批评动机,指的是批评者出自公心,对有关公共利益的涉警事务进行基于事实的理性批评,主要包括以下情况:对警察机关、警察与警辅是否在法定范围内行使职权,行使权力的程序是否合法,执法方式是否文明,是否涉嫌权力腐败,警察与警辅的品德高低、廉洁状况、学历与文化水平,是否积极有效地履行了维护公共安全和统治秩序的职责等。
恶意批评则不受法律保护。恶意批评会妨碍警察机关行使职能,有损于警察权威,或者违反民法通则第101条与民法总则第110条,对被批评的警察或警辅构成侮辱或诽谤,侵犯警察或警辅的名誉权或隐私权;情节严重的,则违反刑法第243条和第246条,对被批评的警察或警辅构成侮辱罪或诽谤罪。恶意批评主要包括动机不良的泄私愤,干扰警察或警辅行使职权,妨碍警察依法执法,对警察或警辅进行侮辱或诽谤,散布警察或警辅与公共利益无涉的纯粹个人信息等。
这个方面,可以参考New York Times v. Sullivan案形成的实际恶意原则(Actual Malice),适用宪法第75条,赋予善意批评一定的免责权,宽容由于主客观条件限制导致的善意瑕疵。只要没有确凿证据证明批评行为人具有实际恶意,都应准许公民发表涉警批评时畅所欲言。
(三)执法活动拍摄和录音的边界
公民对警察和警辅的公开执法和日常警务活动均可以摄影、摄像或录音,并依法公开传播,这既是对警察职务行为的监督,也是公民行使表达权的一个方式,受宪法第27、35、41条保护的权利,也符合警务公开的政策。这些音影像作品有助于监督警察执法程序的文明与合法,防止警察权腐败。在公众、当事人或嫌犯对警察的执法活动提出质疑时,音影像作品还具有证据作用。对公开的警务活动拍摄和录音的基本原则是不干扰执法,不泄露执法秘密,不侵犯警察、警辅、当事人和证人的隐私权、肖像权、名誉权。
根据《中华人民共和国保守国家秘密法》第9条,正在侦查、预审的刑事案件的案情和侦查与预审过程属于国家秘密,这些案件的讯问笔录、现场勘查、现场照片、走访调查等不能拍摄。另外,恐暴、缉毒、凶杀、反扒等案件的侦查与讯问现场、侦查方法、侦查人员、讯问笔录、侦查时间、侦查使用车辆和警械等涉及国家秘密或侦查秘密,也不能拍照、摄影和录音。
为了防止造成偏见或误读,摄影、摄像和录音必须是完整、连贯、客观的。不能有选择地部分拍摄或录音,也不能恶意剪辑。摄影、摄像还要注意拍摄视角的选择,选择正面的能展示执法或警务活动真实场景的角度进行拍摄,不能使用主观性的角度或镜头丑化警察形象。
为了保护执法现场,拍录音者要站在警戒线以外,2警察、嫌疑人、当事人和现场保持一定距离,不能近距离拍摄警察和当事人面部。不能探听警务活动或案件细节,不能频繁发问或嘲讽、激怒警察、当事人或嫌疑人。
在向党政机关、人大、政协、机构媒体、人大代表、政协委员、警察机关、警察提交音影像作品,或者通过微博微信等自媒体公开传播时,必须使用完整连贯的、客观真实的、不加恶意编辑的音影像作品。投稿的接收方在刊登、播放、传播之前要对音影像内容的真实和形式的合法进行审核,履行合理注意义务和传播把关人职能。
四、处理涉警批评的理性态度
在面临批评时,警察应该区别对待言语和行动、高价值言论和低价值言论、公言论和私言论,考量批评者的主观动机的善恶,给予纯粹的言语、高价值言论、公言论和善意批评以最大自由,并宽容其中的善意瑕疵,借鉴和使用比例原则、明显而即刻的危险原则,依法限制行动、低价值言论、私言论和恶意批评。
(一)区分言语与行动
早在1842年,马克思就把言论与行为区别开来,将言论视同于思想,主张只有行为才是法律的对象,而思想则不受法律控制。[15]从20世纪中叶开始,美国联邦最高法院逐渐把那些在言论与行为之间难以清晰归类的案件(如焚烧国旗)纳入宪法第一修正案的审理范围,形成“言论—行为”的两分法,将部分具有表意功能的行为也列入宪法保护的“表达”范畴。此后,美国司法界将表达分为纯粹言语表达、象征性表达、言论附加、行为类表达等,并形成审判惯例。纯粹言语表达受宪法第一修正案的绝对保护,象征性表达在很大程度上也享有同等待遇,言论附加与行为性表达受宪法保护的程度主要由其中所含言论成份多寡而定。[16]
在我国,一些涉警性批评是具有表意功能的“象征性表达”,或者仅为网民对警察不文明执法的不满情绪的释放,甚至是网民的自我解嘲或者对警察的善意调侃,动机只是自娱自乐或者发发牢骚,没有侮辱警察、制造仇恨或煽动暴力犯罪的恶意。按照言语与行动二分法,这些涉警批评性言论应该受宪法绝对保护。对待这类批评,如果动辄以“侮辱警察”加以处罚,不利于警民关系的和谐,有损于警察公信力。
2019年,河南省巩义市网民于某在“巩义市交友群”发帖,称他酒后驾驶机动车未被公安机关查处,并说警察“拿国家俸禄,干的都是什么狗屁工作,像我这样酒驾百次多的人都查不到吗?你们死条子还不如去死呢?”巩义市公安机关将于某的言论认定为辱骂民警,涉嫌寻衅滋事,科以行政拘留15日。本案中,于某的网络发言是对公安机关工作失职的正当批评,是具有表意功能的“象征性表达”,而非破坏社会秩序的违法行为。虽然个别用词比较尖锐,但是具有警察失职的事实依据,无恶意动机,何况发帖时这个QQ群只有335人在线,传播面较小,不会构成寻衅滋事。警察首先应该做的是承认工作失职,而不是滥用警察权处罚于某的善意批评行为。
(二)区分高阶言论与低阶言论
每种权利体现相应的价值。不同的言论与不同类型的表达权体现的价值有高低之分,即高阶言论与低阶言论。高阶言论即高价值言论,通常包括政治性言论、宗教性言论、文化及艺术性的言论。低阶言论即低价值言论,通常包括商业性言论、猥亵性言论、诽谤性言论、挑衅或仇恨性言论。高价值言论关涉政治民主与公共福祉等,应受法律绝对保护。对于低价值言论,法律给予较低保护,或不给予保护,或依法限制。
善意的涉警批评有利于公民释放不满情绪,有利于预防和监督警察权腐败,有利于促使警察依法行使职权。因此,善意的涉警批评属于高价值言论,应予以充分保护;相反,恶意的涉警批评则是低价值言论,应依法限制。
(三)区分公言论与私言论
美国学者亚历山大·米克尔约翰(Alexander Meiklejohn,1872～1964)把言论分为公言论(Public Speech)和私言论(Private Speech)。公言论是与统治事务有关、人们参与自治过程的言论,私言论是与统治事务和自治过程无关的言论。公言论受宪法第一修正案的保护,甚至国会也不能立法予以限制。私言论受第五修正案保护,但可以经由正当程序加以限制。[17](P26-29,P82)
这一分类从内容上划定了言论的宪法和民法界限,虽无法用以回应所有的争议,但仍提供了有意义的理论框架。它通过把公共言论的价值推向极致而突出其重要性,认为其如果不具有绝对地位,“公共讨论就被降低到私人讨论的地位,人们作为法律制定者的权利就与他们作为法律规制对象的权利浑然不分。”[18]
善意的涉警批评对象的公共性和批评动机的公益性决定着涉警批评是公言论,法律应予以绝对保护,容忍尖锐的批评方式与细节上的瑕疵。
(四)使用明显而即刻的危险原则
明显而即刻危险原则(Clear and Present Danger)是由霍姆斯大法官于1917年在审理申克诉合众国案(Schenck v. United States)时提出来的:“一切行为的性质应根据行为发生时的环境来确定……一切有关言论的案件,其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下,是否造成明显而即刻的危险,以至于这些言论将会导致国会有权阻止的实际后果,这是一个接近(proximity)与程度(degree)的问题。” [19]
这个原则的宗旨是平衡言论权与公共安全的关系,包含三个核心思想:其一,理念上应充分保障言论权;其二,是否限制言论应依据言说者所处的社会环境而定;其三,只有在言论带来“明显的、无误的、确定的”而且“现实的”危险的情况下才能限制。[20](P53)后来,霍姆斯大法官在另一起涉及《间谍法》的迪贝斯案(Debs v. United States)中再次使用该原则来权衡限制言论自由的正当性。
在我国,对于善意的涉警批评,只要不会造成明显而即刻的危险,应予以法律保障,不能以“侮辱警察”为由加以处罚。一些善意的涉警批评是在互联网或自媒体中发布和传播的。互联网和自媒体的最大特征是海量信息、即时阅读、瞬息易逝。随着微博、微信、公众号、朋友圈等自媒体的大量使用,新闻周期不断缩短,新闻和话题在互联网上存续的事件以分秒计。在这种媒体环境中,善意的涉警批评很快会被互联网和自媒体上的新信息覆盖,不具备发生明显而现实的危险的现实条件,不会对国家安全和公共秩序构成威胁。
(五)区别警察与警辅
为了解决警力不足的现实问题,中国警察机关聘用了一定数量的警辅。警辅的前身是治安联防队员。1991年,《全国人民代表大会常务委员会关于加强社会治安综合治理的决定》(以下简称《决定》)指出:“各级人民政府应当动员和组织城镇居民和农村村民以及机关、团体、企业、事业单位的职工、学生,建立群众性自防自治的治安保卫组织,开展各种形式的治安防范活动和警民联防活动。”1993年,《公安部关于加强治安联防队伍建设的通知》(以下简称《通知》)规定:“治安联防队是群众性的治安防范组织,是协助公安机关预防和打击违法犯罪活动,维护社会治安秩序的重要力量,其具体任务是负责企业事业单位周围地区的治安巡逻,维护治安秩序,防止发生违法犯罪案件,及时扭送现行违法犯罪分子。治安防防队和队员不得行使公安机关的刑事侦查和治安案件的调查处理等职权。”
根据上述《决定》和《通知》,警辅只能协助警察执行公务,或独立从事简单的事务性和程序性工作。但是在现实中,警辅参与反扒窃等侦查任务,甚至行使执法权,抓捕卖淫、嫖娼、赌博等违法行为,没收他人财物,[21]或者单独给违章车主施加罚款等行政处罚,马路边给违章车辆张贴罚单的大多数是警辅等。警辅的上述活动都关涉公共利益,根据主权在民原则,应接受公民的监督或批评,也应成为涉警批评权的客体。
由于《人民警察法》未对警辅的法律地位和职权作出规定,上述《决定》与《通知》都将治安联防队定性为“群众性的自治组织”,人员来源是村民、职工和学生。警辅的招聘、录用、管理、待遇等也不同于警察。因此,警辅的法定身份仍然是普通公民,而非法定警察。公民对他们的批评不会造成贬损警察权威和形象的后果,不能作为侮辱警察或侮辱执法人员的案件处理,这种批评属于一般性的言论自由问题,受宪法第35条、宪法第38条、民法通则第101条、民法总则第110条、刑法第243条、刑法第246条等调整。
2018年,山西阳泉一女子在抖音上传了一段城管骑摩托巡查的视频,配上“鬼子进村”的背景音乐。阳泉警方以侮辱执法人员为由,对该女子做出行政拘留5日的处罚。在中国方言和口语中,“鬼子”在特定语境中并无恶意。从本案的语境中可以判断出当事人是对城管的调侃,语义中虽带有不恭敬,但是程度并未严重到侮辱城管。城管人员没有执法权,并非执法人员,谈不上“侮辱执法人员”。
五、余论
所有的公权力都必须遵循一定的权力伦理。权力伦理有两个核心问题,即权力的工具性和价值性。权力的工具性是指权力的功用,解决的是权力的效率、运行的环境、程序、方式等外在要素。权力的价值性是指权力的善,指维护哪些人的利益;或者权力根据什么原则区别对待相互冲突的不同利益,决定是否保护、保护的次序或保护的程度等。工具性体现权力的功利性。价值性体现权力的善。工具性具有善的相对性,价值性具有善的绝对性。权力伦理的核心问题是如何通过权力的价值性的引导,约束权力工具性的功利性,从而规避权力恶,使易恶的权力走向正义之善。善与正义是实践哲学的核心命题,即如何建构体现正义与善的国家权力。
在韦伯看来,随着“启蒙”的开启,人类的“工具理性”将压倒“价值理性”。“工具”的意味越来越浓,而“善恶是非”之类的道德价值却越来越被置于不顾。伴随工具理性向政治生活的渗透与膨胀,权力的价值性也逐渐萎缩,诱发了被哈贝马斯称之为晚期(high或 late)资本主义时期的“合法性危机”。权力伦理的精髓是如何通过权力的价值性的引导,约束权力的功利性,从而规避权力恶,使易恶的权力走向正义之善,建构正义与善的国家权力。
作为一种典型的公权力,警察权的最高美德是遵循权力的价值性,即维护人的尊严,因为警察权的终极目标是为人的尊严服务。警察权的价值性高于并引导工具性,正如乔治·弗雷德里克森在其《公共行政的精神》中所言,价值是公共行政的灵魂,价值存在于政府的每一个角落。揭示权力的价值性以及权力的“应当”指向,是权力道德的灵魂和应有之义。[22]但是在我国,过于强调警察权的工具性,对其价值性未能予以应有的重视。
从另外一个角度看,谦抑也是一种权力伦理。权力谦抑的基本要义是用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果,以最小的支出获取最大的社会效益,以此实现刑罚的经济性,即少用或不用刑罚,使用其他替代手段达到有效预防和控制犯罪的目的。[23]刑罚是威慑力最强的惩治手段。只有在穷尽了其他手段后,仍不能预防和控制犯罪时,方可使用刑罚。刑罚不是治理犯罪的万能钥匙,也不是唯一的手段,不可滥用。所以,我国历来重视社会治安的综合治理,成立了“中央社会治安综合治理委员会”。
为了实现更好的社会治理效果,警察在处理涉警批评时,也应秉持谦抑原则,少用或不用行政处罚或刑罚,而使用其他非强制措施。2018年9月,西安人薛某在为商家做宣传活动时,将儿歌《一分钱》的歌词改编为“我在马路边,检到一分钱,把它交到警察叔叔手里边,叔叔拿着钱,买了一包烟”。延安市宝塔公安分局认为改编的歌词对警察构成侮辱和寻衅滋事,对其依法行政拘留5日。本案中警察权的行使过于随意,有违警察权的谦抑性和法定性。薛某改编的歌词仅是讽刺一种社会现象,而不是指向特定警察。从侵权法的角度看没有特定指向,不构成侮辱警察和寻衅滋事。
参考文献
[1] 卢建平.警察相关词源考证[J].法治研究,2016,(6):37-43.
[2] 马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集(第四卷)[C].北京:人民出版社,1966.
[3] 孙洪波.中国警察权属性分析[J].中国人民公安大学学报,2014,(1):67-71.
[4] 刘茂林.警察权的合宪性控制[J].法学,2017,(3):65-76.
[5] 龙耀.对非法暴力者的即时暴力[J].中国人民公安大学学报,2015,(6):46-53.
[6] 杜强强.基本权利的规范领域与保护程度[J].法学研究,2011,(1):3-14.
[7] Frederiek Schauer,Can Rights Be Abused 31Phil.Q.225,229(1981);Frederiek Schauer,Free Speech,a Philosophical Enquiry,Cambridge Univeristy Press,1982,p89.
[8] (美)德沃金着,信春鹰,吴玉章译.认真对待权利[M].北京:中国大百科全书出版社,1998.
[9] 石毕凡.诽谤、舆论监督权与宪法第41条的规范意旨[J].浙江社会科学,2013,(4):79-85.
[10] (美)彼得·布劳着,孙飞等译.社会生活中的交换与权力[M].北京:华夏出版社,1988.
[11] 马克思,恩格斯.马克思恩格斯选集(第二版第一卷)[C].北京:人民出版社,1966.
[12] (英)洛克着,叶芳启,瞿菊农译.政府论(下)[M].北京:商务印书馆,1983.
[13] 王智军.警察的政治属性[M].北京:社会科学文献出版社,2009.
[14] 侯健.诽谤罪、批评权与宪法的民主之约[J].法制与社会发展,2011,(4):148-160.
[15] 龚刃韧.马克思新闻出版自由经典理论之重温[J].法学,2010,(7):3-20.
[16] 邵志择.表达自由:言论与行为的两分法[J].新闻与传播研究,2002,(3):80-89.
[17] (美)亚历山大·米克尔约翰着,侯健译.表达自由的法律限度[M].贵阳:贵州人民出版社,2017.
[18] 姜峰.言论的两种类型及边界[J].清华法学,2016,(1):38-55.
[19] Shenck v.United States,249 U.S.47(1919).
[20] 唐·R·彭伯着,张金玺,赵刚译.大众传媒法[M].北京:中国人民大学出版社,2005.
[21] 张洪波.辅警的主体定位及规范[J].法学,2011,(9):124-131.
[22] 唐士红.论权力伦理的核心问题[J].学习与实践,2009,(3):68-72.
[23] 陈兴良.刑罚谦抑的价值蕴含[J].现代法学,1996,(3):14-26.
注释
1以下三个案例均由媒体公开报道。案例一,2016年5月21日,深圳一警察粗暴传唤两名女孩。该警察要求两名逛街的女孩出示身份证,并出言不逊侮辱女孩:“你没有身份证,还不接受调查!”“我怀疑你是个男的,你上女厕所干吗?”“今天就是你自己犯贱。”“我要把你们跟那些小偷、艾滋病、强盗关到一起去,让你们享受去……” 案例二,2017年9月1日,上海松江一交警与怀抱儿童的妇女争执,并将该女子连同其怀中的儿童摔倒在地,儿童受惊吓大哭。案例三,2018年12月8日凌晨,深圳一警察用膝盖正面压住一位女士的咽喉与胸部,被压女子多次挣扎并发出喊叫,整个过程持续50秒。
2《公安机关警戒带使用管理办法》第9条规定:对破坏、冲闯警戒带或擅自进入警戒区的,经警告无效,可以强制带离现场,并可依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚。构成犯罪的,依法追究刑事责任。