确定技术术语的通常认知

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　　7 方法论一：发现与阐释法律

　　走出法学院，进入丰富多彩的社会生活，法律人开始脱离书本中的法律，认识实践中的法律，过去对法律现象单纯抽象的想法变得更加复杂和具体。并不是法律有两套班子，也不是法律朝令夕改，更不是法律日行千里。法律从来都是一种静悄悄的存在，从散发着墨香与书卷气的文本中透视着人生与社会。法律文字以及整体的文本始终都在理性地表达权利的需要，记载权力斗争的结果。唯一不同的是，书本中的法以其静态一面示人，实践中的法遭遇复杂的人性与多维的社会，不得不具有动态性。法学院之外的法律呈现的是法律真实的一面，当然也是最深刻、最本质的一面。“至少在实际生活中，法除了被当作抽象逻辑以外，更重要的是一种社会体验，只有在法学书本里，法律规则才有自己的生命力。除此之外，这些规则只有通过对实际社会现象和社会关系的运用，才会体现出其内涵和意义。”实际社会现象和社会关系远比法律规则复杂。司法实践是法科学生的第二课堂，实践会丰富法科学生的知识结构，改变他们对法律的认识，更新他们的思维方法，最终使其相信，“对法律的理解应当是全景式的”。

　　实践中，法律并不是自动表现出对文本的背叛。作为静态意志的反映，法律语词均具有特定的含义，至少在立法者看来是这样，或者立法者希望是这样。但是，一旦走向生活，法律本身附带的缺陷暴露出来，在非常规案件或所谓的疑难案件面前常常显得力不从心。这一方面是因为法律语词含义具有多样性，一方面是因为阅读法律的主体——人具有复杂的性情和独有的偏见。阅历与经验在思维的深处引诱主体做出符合自己潜在欲念的理解。因此，尽管我们不愿意承认人相对于法的强大力量，但事实是，在人的面前，法或者揭示自己，或者背叛自己，难以固守原貌，甚至分不清原貌。

　　因此，立法者的立法技术、法律天生的局限性，以及阅读法律的不同主体持有的偏见等等都会影响法律的“特定含义”。法律本身有歧义或者适用法律者对法律的理解产生“歧义”都是正常现象。法官在消除法律歧义，判断法律真义的过程中，由于缺乏主导性的解释模型(也不太可能制作出统一的解释模型），法官不可避免地会凭借主观意志，做出带有“个性色彩”的价值选择。可以说，“法律解释是实践智慧的一种形式”。

　　对于同一项法律语词，不同的人会有不同的理解，如果该语词本身即有几种皆可的解释，哪一种最可靠取决于选择的价值取向和解释的目的。如果语词的内涵恰好足以覆盖主体的需要，主体只需要恰当说明倚重该理解的理由，如果没有任何一种理解符合主体的意愿，主体还需要继续在法律文本与其背后的价值体系上费尽心思。这项工作，我们称为法律解释，因为解释的过程充满价值干预，我们将价值判断与法律解释紧紧联系在一起，法官在其中行使自由裁量权，既使法律鲜活起来，又陷法律之稳定性于深刻的危机。法律之稳定性是法律的生命，类似于社会的信用系统，而信用“可能是时下中国人最稀缺的一种道德资源，中国实际上正面临着几乎整个社会都会陷入一种集体性信用危机的炉舱局面”。法律的稳定性以及法律实施的稳定性代表的是国家和政府的信用，稳定性的丧失意味着安全感的丧失，维护法律的稳定性，保持法律实施的稳定尺度是司法的责任。因此，法官行使自由裁量权解释法律时必须谨慎、有节制、技术精良，不能使人怀疑法官先入为主，即使事实常常是这样。

　　在诸多解释方法中，文义解释和目的解释与法官自由裁量权的关系最为紧密，文义解释依赖很多技术手段，法官可能在任一环节表现出独特的偏好，目的解释依赖于对法律精神的把握，立法目的的原则抽象性将法律精神的光环放大，给予法官广阔的想象空间。

　　7.1 法律解释与自由联想

　　7.1.1 文义解释与严格规则

　　法律主要由两种特性的语言文字组成，法律术语与非法律术语，非法律术语又包括技术术语与通常用语，除此之外，还有介于法律术语与专业技术术语之间的立法者常常在是否做到更加专业的问题上犹疑不定：浅显易懂的文字使法律更加大众化，从而具有更广泛的社会基础；规范专业的法律术语使法律更加具有神秘色彩，并传承法律文化传统，使民众对法律产生敬畏感，同时也尽量使专业人士对特定概念形成共识，减少分歧。追求文字的简单平实与专业含量之间始终存在矛盾，将两者完美结合起来似乎并不容易。而无论是使用哪种特性的语言文字，汉语言文字本身的多音多义却是始终不能避免，其区别仅仅在于，对普通文字而言，公众均有一定的理解基础，如果需要解释，必定是在特定语境下，有进一步明确某种含义或将语言的作用范围加以限定的必要。对法律术语、准法律术语、技术术语而言，法官应当有义务根据其裁决对象的特点，阐释其含义，建立与诉讼参与人对话的基础。最基本的解释方法是文义解释。

　　文义解释是诸多法律解释中最常见、最权威的解释方法。如果法律文字清晰明了，任何具有一般文化水平的人看来都不会产生明显分歧，那么，作为法律问题判断者的法官应根据法律文字自然反映出的意思给出答案。这时，法官只是忠实地说出汉语言文字的原意，并无任何个人创见，也就没有裁量之说，更无所谓自由。但是，值得注意的是，真正不需要作任何解释的文字是不存在的。由于语言文字既是经过历史提炼后对特定事物的高度抽象，具有一一对应性，又是具体语境的产物，常常与本应对应的事物发生错位。因此，在文义解释方面，法官会有四项任务：一是在当事人对非法律术语的语词含义持有疑义时，清晰准确地说出通常意义上汉语言文字的内涵；二是如果待适用的法律条文中特定法律术语、准法律术语包含相关的权利义务，则法官需要对该法律术语进行必要的解读；三是在当事人对法律术语的理解产生分歧并因此涉及到权利义务分配时，法官有义务界定法律术语并清除可能的争议；四是在进行文义解释的过程中发现明显不公正，或有多种解释都符合经验法则而难以决断的时候，借助其他解释方法勘定符合当下语境的“文义”。第四项任务既要求满足文义解释的基本规则，又实际上脱离了文字的束缚，达到新的境界。只是法官不会承认说自己为了获得某种更合理的裁判结果而运用了某种文字机巧，套上文义解释的外衣实现了文义之外的理想。

　　7.1.1.1 解释普通文字的含义

　　“语言是法律发生作用的媒介。媒介的性质必然对法律目标的实现和实现程度有着重要的影响”。与法律术语比较起来，非法律术语的普通语言文字更容易引起争议。尽管在日常会话中，语词的外延不是最重要的，关键是双方能够有效地沟通，但是在法律语境中，语词外延的确定却是十分重要。例如，“父母”、“子女”是普通文字，在正常情况下，一般民众对“父母”、“子女”特指的亲缘对象没有太大的疑义。父母、子女之间的权利义务以及因父母子女关系衍生出来的其他法律权利义务比较清晰。法官一般从生物学、遗传学的角度界定父母与子女，凡有正常智力的人均不会提出异议。但是，在特定的情况下，立法者或者适用法律的法官却并不满足于“父母”、“子女”文义的正常理解，而试图在他们认为适当的时候限缩或扩张语词的内涵，使原本清晰的文字有了重新解释的必要。

　　香港某一案例涉及到港人子女的永久居留权问题，当事人代理律师认为香港基本法允许符合条件的港民在港外的子女获得永久居民地位，这里子女应包括继子女。法官认为，一方面法律明文所说的是“所生”子女；一方面这一解释有违香港基本法赋予永久居民权地位的精神。如果仅仅从普通文字的文义理解出发，广义的父母、子女既包括生物学上的父母、子女，又包括无血缘关系的继父母、继子女，或养父母、养子女等拟制血亲。很少有法律会在附则里专门就父母、子女等常规用词进行详细界定，或者特别注明采用的是广义说还是狭义说，或者不厌其烦地说广义是什么，狭义又是什么。毫无疑问，普通民众做任何一种理解都是适当的，亲生或拟制上的亲属在称谓、关系紧密程度甚至情感上都不具有严格意义上的明显差异，都符合生活经验，法律也未将不同“原因”产生的亲子关系分个三六九等。但是，这是生活的经验，不是法律实践的全貌。对于立法者而言，法律的目的常常是隐晦的，立法当时会有某种明确的立法目的，或者根本就是一个妥协的产物，由各种目的混杂而成，并由一个抽象的理想所掩盖。在这种情况下，立法者显然不希望将法律目的看成僵硬的、一层不变的标杆，但同时又不希望立法目的是个人见人殊的事物，所以立法者（无论作为个体还是整体）都希望模糊或交错的法律目的能够使法律实施的结果更加灵活地符合他们的想象或现实的需要，尽管事物的发展常常 .

　　超出他们的预设，这在着名的《曼恩法》适用争议中得到很好地注释。因此，在一个相对特定的时期，在法律目的的指引下，对法律文字的含义只能有一种最好的理解，尽管不一定是唯一的。如果立法者并没有表达这样的意愿，为了更加公平地处理案件并适应社会的需要，法官假借立法者意图或法律目的之招牌在诸个皆可的理解中选择一种非常规理解，也是经常发生的事。如果换一种事实背景，如果法官认为，香港需要更多来自外掉的居民加入以促进香港人口及文化的多元化，法官可能就会对父母、子女作出不同的解释，得出不同的判决结果。法官基于对当地政策的理解而行使文字解释的自由裁量权，对文字含义的界定是自由进行的，但文字背后隐藏的立法者意图使这种选择变得非常谨慎甚至丧失任何自由的成分。所以，“实践要远比理论丰富和复杂”。

　　7.1.1.2 寻找专业术语的内涵

　　除了普通文字以外，法律中包含大量的专业术语或半专业术语（有的是法律术语，有的是其他技术术语或科学术语）。尽管相对于普通文字而言，专业术语的技术含量较高，与民众的知识准备之间的差距较明显，但法律也常常不愿花费太多的笔墨将其“翻译”成一般人能够一眼即知的普通文字。在法律移植的过程中，这种事情就更加普遍。可以说，法律越发达，离普通人的距离就越远，就越容易成为知识阶层的特权。如果经济发展不能适时推动文化建设的跟进，这种差距就是难以弥合的。普通人特别是边远地区的居民事实上很难在预知法律和理解法律的基础上安排自己的生活和交易，而只能在事后经由法官的解说来接受法律的处理。例如，《物权法》是与普通人生活密切相关的法律，规定的很多制度都非常“亲民”。但是，物权法同样有用语专业化的问题，“建筑物区分所有权”、"信贷征信”、“公共利益”、“事实行为”、“善意第三人”等等均使热切盼望它的普通人颇费思量。

　　不可否认，专业化用语精炼准确、高度概括，内涵相对统一，制定法律必须使用大量专业术语。问题是怎样以最小的代价使普通人容易理解并正确理解这些语词，从而获得对法律的认知与认同。为了保障这些专业用语能够顺利融入民间并转化为法律意识的片段，有必要以某种方式使其平民化。除了法制宣传以外，司法解释与法官判决说理是两个较为权威的方法。由于司法解释方法缺乏效率，且耗费立法资源，由法官在裁判中解释专业术语的含义是普遍的实践。与普通文字不同，法律术语作为专业人交流沟通，从事某项共同事业的工具，以及学术研究的对话基础，应当甚至必须具有相对确定的内涵。法官可以在《布莱克法律词典》、《牛津法律词典》或专家教授的着述中搜索相关的法律概念，但是，可以想见，任何非法定形式的出版物，无论怎样权威，都不能成为一种当然的依据。正是因为法定依据的缺乏，法官似乎在专业术语的解释方面也拥有了广泛的自由裁量权。然而，由于专家的学术观点在特定情况下也是法律的非正式渊源，法官在给出法律术语特定内涵的时候，必须考察相关学术观点是否在专业领域形成共识，争论的领域是否与当前的问题关系紧密，学者的争议是否也恰是案件当事人的分歧？如果学术上没有共识，法官无疑要在选择某种观点的时候保持必要的谨慎，并且关注特定语词在特定语境下通常应当具有的含义，而不是得出匪夷所思的结论，这一解释过程充满法官智慧与经验，同时，法官对案件事实的认识也左右着法官选择的倾向。由此，法律是什么？似乎是大法官的法。

　　更为常见的是，法律规定了某一制度，其中包含关键法律术语，虽然没有在法律正文或附则部分直接规定法律术语的含义，但大致规定了与术语有关的权利义务，法官可以归纳出术语的基本含义，其中不乏法官加工的成分。例如，物权法第42条规定了征收，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费等费用，并足额安排被征地农民的社会保障费用，维护被征地农民的合法权益，保障被征地农民的生活。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收居民房屋的，还应当保障被征收人的居住条件。”坚持文义解释，法官从中可以归纳出征收的含义，即国家为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，强制取得集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产，并给予补偿的行为。这里“国家”无疑是一个宏观主体，主要指政府（还可以指军队等)，至于哪一级政府享有具体的征收决定权由法律、行政法规具体规定。征收的对象仅指不动产，尽管在特殊的情况下，“为公共利益的需要”，也有征收动产的可能，但就《物权法》来说，不可以做出扩大解释，即将征收扩大至“动产”。因为物权法以征用制度调整国家利用私人所有动产的行为，其与征收的区别仅仅在于是否改变所有权。但是，为了完整理解“征收”，法官必须对何谓“公共利益”有一个基本把握，此处的公共利 .

　　益与民法通则规定的“公共利益”在范围上是否有差异也值得思考。如果当事人争议的正是征收或征用行为的合法性，而且怀疑合法性的原因是否认存在一个公共利益，法官必须进一步解释公共利益。至于“保障被征地农民的生活”，“维护被征收人的合法权益”，则涉及到补偿行为的标准问题，只有法官可以在个案中判断政府行为是否符合“征收”的“法定要求”，而“法定要求”是什么，如果法律没有列举，法官则不得不通过解释活动“制定” 一个暂时的标准，且争取在未来的审判中保持标准的一致，这是一种积极而微妙的努力，正确对待专业术语与普通语词均具有的“开放结构”， “是实践智慧的一种形式”。

　　除了法律术语之外，法律中还存在大量介乎法律术语与其它专业技术术语之间的语词，它们在社会生活的某个层面或领域中使用，有个不断被认识的过程，在获得普遍认知之前，具有一定的专业性，需要确定其含义。但是，从性质来说，我们很难说它们是法律术语，因为法理学体系里找不到它们的位置；同时，我们很难说它们是技术术语，因为它们并不特定属于某一种技术领域，在该技术领域里也无法找到对应的解释，或者给出一个专业解释的必要性不大。尽管如此，由于这些语词的使用场合有限，且常常涉及到当事人的利益分配，当事人凭借一般语文常识难以形成基本的理解。

　　例如，建筑物区分所有权是《物权法》规定的新型权利制度，是舶来品。普通人可以从其文字表述获知权利发生的领域，但很难仅从字面理解权利的全部。《物权法》第六章第七十条、七十一条、七十二条顺理成章地构成该术语含义的整体：业主对建筑物内的住宅、经营性住房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。以普通人的法律意识及知识，通过上述三条法律的文义大致可以把握“建筑物区分所有权”的内涵：主体——业主；内容——既有权利亦有义务；权利对象——建筑物（住宅、经营性住房)；权利范围——区分专有部分与共有部分。但是，法律条文并非由简单的语词构成，而常常包含需要进一步解释的语词，当事人的分歧也恰恰因此而起——什么是业主，是否包含居住于某一单元中的所有居民，是否区分常住居民与非常住居民，有权提起诉讼的是否仅限于房产证上的出名户主，户主与业主有何区别：什么是专有部分，指哪些建筑物领域；什么是共有部分，共有部分如何划界？业主、共有部分、专有部分，凡此种种，法律不可能做出详细界定，也不便做出详细界定，否则将成为无穷尽的文字耗费，甚至是文字游戏，而将这一权力留待法官行使。仅就建筑物专有与共有部分之划分而言，不同法官可能提出不同的标准。倾向于壁心说或空间说的法官在界定专有部分范围的时候，会明显彼此背离，但他们在忠于文义理解上却可能高度一致。

　　7.1.1.3 确定技术术语的通常认知

　　至于技术术语，法官比较容易找到可供参考的行业依据，包括技术性法律规范，专业行会技术标准，行业和专家的共识等，法官在这一领域的自由裁量权比较有限。对于专业性程度高,一般人很难理解的语词，法律一般直接在附则中给出文义解释，以避免产生歧义。例如，《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》以固体废物污染环境的防治为调整对象，固体废物是法律中的一项重要语词。一般人对“固体”、“废物”都有一定的认知，但是，法律调整的是对环境保护关系密切的固体废物，具有特殊性。为此，法律附则规定，“固体废物，是指在生产、生活和其它活动中产生的丧失原有利用价值或者虽未丧失利用价值但被抛弃或者放弃的固态、半固态和置于容器中的气态的物品、物质以及法律、行政法规规定纳入固体废物管理的物品、物质。看上去，这一专业术语本身不包含复杂的权利义务内容，但是，某些细微的理解上的差异也会影响对当事人权利义务及行为的评价，一旦与具体的案件事实联系起来，就有了进一步解释的必要。例如，固态、半固态、气态、物品、物质需要物理学知识来理解，什么行为特征表明客体是被放弃或抛弃，需要日常经验法则来判断（主观上的放弃意图、客观上的脱离控制、价值上的无明显误认）。

　　特别需要注意的是，即使符合法律规定的固体废物定义，也还需满足该法对调整范围的特别规定，即“固体废物污染海洋环境的防治和放射性固体废物污染环境的防治不适用本法”。言下之意，在该法文义范围内，污染海洋的画体废物和放射性固体废物不属于当前语境下的“固体废物”，这一理解又涉及到体系解释问题。又如，该法同时调整“生活垃圾”，以惯常理解，生活垃圾是产生于民众日常生活，不再被其原所有人日常生活需要的废弃物。但是，法律附则定义的生活垃圾扩大了通常理解——同时包括为日常生活提供服务的活动中产生的固体废物，如果是这样，第三产业经营中形成的垃圾大多属于这个范围，如果法律不做这样的明确规定，平常人很难作出如此的扩大理解。而该法规定的“利用”，仅限于“从固体废物中提取物质作为原材料或燃料的活动”，不包括个人对原物质的直接继续利用,较之于通常理解，法律作了明确的限定。如果法律没有特别做出限定，普通人难以从法律的意旨、上下文调整的范围读出技术术语文义之外的内涵或外延，但法官在意识与能力上都更加敏锐，在理解技术术语方面更能关照法律的想法，因此，在照搬某种技术术语的权威解释的时候，法官的理解其实已经根置其中了。

　　同时，即使法律对特定专业术语做出解释，并不意味着在任何情况下法官都没有自由裁量权。例如，《证券交易管理条例》对内幕信息和内幕信息的知情人员做出了规定：内幕信息指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息，包括：

　　国务院期货监督管理机构以及相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策，期货交易所做出的可能对期货交易价格产生重大影响的决定，期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院监督管理机构认定的对期货交易价格有显着影响的其它重要信息。内幕信息的知情人员，是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的从业人员，国务院期货监督管理机构和其它有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。这两个定义为弥补文义理解的不足，采取了列举的方法。

　　这是长期审判实践经验的总结，是在各地法官行使自由裁量权的基础上做出的概括，但是，关于什么是“可能发生重大影响的信息”等模糊的用语仍然需要结合案件事实进行判断。因此，基于司法实践的混乱状态，立法者作了最大努力以统一法律理解与适用，但是如同任何思想活动一样，必须给法官预留一定的裁量空间，以对应不同的生活场景，活动于立法者思想未能到达的地方。法官的工作因此既在文义之内又在文义之外。

　　因此，当我们一层层揭开法律的面纱，会发现在很多情况下文义理解不能很好地解决问题，或者说，文义理解本身也包含了相当的不确定因素，只是法官喜欢打着“我的判决尊重了法律的文义”的旗号，使“不确定”穿上了 “确定”的外衣，安全过渡！但是，需要理解的是，文义解释遵循文字最通常的含义与语法规则，优先追问立法者制定法律时期待文字承载的意志，而不是以法官的意志代替立法者的意志，因此通常是最理性、最尊重民主政治结构的解释方法。无论其间事实上包含多少自由裁量成分，法官均应恪守裁量规则，将自由想象的可能降至最低。为保证法官进行的文义解释真正符合立法者的心意并贴近人们的通常理解，法官应当秉承基本的信念与方法。其一，法官为代议机构任命，而非民主选举的结果，在法律是什么的问题上，应尊重立法者的意志，立法者的意志首先表现为法律，集中表现为法律，只表现为法律及相应的法律文件。其二，进行文义解释的时候，法律文字的通常理解应优先考虑。通常理解一般为具有正常思维能力的人在常用语境下的理解；约束特定人群的法律文字的通常理解一般为特定人群在其专业领域的惯常理解。第三、调整某个专业群体与非专业大众的法律文字的通常理解如果在专业群体与非专业大众之间有分歧，应从大众理解出发，除非某个专业术语的内涵与外延已经为大众所熟知，对其中包含的权利义务作专业理解具有实践基础。第四、文义解释有时候需结合具体语境，具体语境会对法律语词提出疑问，也会启发法官寻找真正的文义，进而排除似是而非的干扰。

　　作个简单的总结：一方面，文义解释忠于法律文本，法官的司法权充分尊重立法权。另一方面，文义解释方法并不排斥法官自由裁量权，法官在诸多理解中有依据特定规则进行选择的余地。同时，文义解释是法官适用法律过程中自由裁量范围最窄的一种解释方法，但却是法律解释的基础。

　　7.1.2 目的解释与价值判断

　　法律既是稳定的，又有变动不居的，不变的是目的，变化的是视角。所谓目的，是意图、理想、信念的集合，是制订规则、实施计划、釆取行动的人期望实现的目标与结果。“法律是有目的的，立法者和法官的活动也都是在追求法律的目的，法律实践不可能是纯粹形式主义的逻辑推理过程”，法律解释更是如此。

　　顾名思义，目的解释是关照立法意图（立法目的）的一种解释方法，给法官预留了广泛的自由裁量空间。如果说法律文义是法律适用的前提，是各种法律解释方法的基础，那么立法目的就是法律适用的终点，是各种法律解释方法的灵魂。任何一种解释方法，都或多或少地要受到法律目的的牵制，目的解释是各种解释方式中最重要的方法，在很多情况下，体系解释、限缩解释、扩张解释、当然解释成了目的解释的变化形式，或者最终走向了目的解释。

　　立法过程与其他行为过程不同，相应的，立法的目的更加复杂，容易引起争议，法官的能动性因此显得更加重要。首先，立法主体是个体与集合体的统一。代议制度下的民选代表来自各个圈层，文化程度、生活背景、阅历经验、态度认知均不相同，他们能够收集到的民意信息只能来自特定的群体，是否表达、怎样表达其所代表群体的意见取决于其自己的意愿和能力。代表常常基于自己的生活经验和体验以及自己的判断设计法律的理想，很少也不可能以专业眼光考虑法律应当实现的理想，并分辨哪些理想具有现实性，哪些只是理想而已，并整合这些观念作集中表达。

　　从这个层面说，立法者是独立个体的相加。同时，立法者属于特定群体，无论其意愿如何，均受到特定群体价值观念和利益需求的影响，对自身所在群体对法律的期望有较深体会并容易产生共鸣。从个体与所在群体的紧密关系看，代表的立法行为也可以看成是群体行为，既可能表达其获得授权的选举团的意愿，也可能表达其所在社会群体的意愿，个人希望立法实现的理想因此带有群体利益的色彩。在这一层面上，立法者又是以集合体的面目出现。立法者个体与集合体的身份混合也带来了意志的混合。第二，立法目的既是各种价值观的简单混合，又是不同利益集团之间利益的整合与妥协。立法者一般带着未经加工的朴素意愿参加立法，会直接表达对法律的期望，各种期望都隐含着特定的价值观，反映一定的价值取向，期待实现一定的利益。

　　不同背景和群体的代表善于从自身处境出发，表达对问题的独特看法，经历与职业的局限使他们只能看到局部的必要性而忽略制度的完整。代表个体在表达意见的时候无需对整体的制度负责,他们的责任是表达某个层面人群的特殊需要和立场,在意见交换之后，他们的责任是以最大的理性选择代价最小,效益最高，心目中最公平的方案。为此，立法过程中的辩论成了不同价值观交相斗争的过程，一些观念说服了代表，获得胜利，成为具体法条，也有很多观念因时机不成熟或落后于时代而被放弃。同时，由于立法是个民主过程，缺乏权威，各种观念必须谋求妥协，即使能够形成同一立法目的，具体的制度设计仍然需要斟酌。因此，无论是立法目的还是具体法条，大多数情况下还是综合平衡的产物。同一立法目的以及同一法条也可以读出若干不同含义和价值取向，不同的人在理解立法目的的时候可能戴上“他时代”的过滤镜，忽略特定立法的历史背景，而加入现时代的喜怒哀乐。因此，立法者的意图并非某个代表的意图，也不是某个代表群体的意图，甚至也不是最终成为文字的法律的直观意图。立法主体意志的复杂性以及阅读者视角的多样性决定了法的有限确定性，不能用加减法，亦不能用乘除法。参与立法的某个代表以及起草法律的某个专家对法律制定过程以及价值观取舍的描述可以作为法官判断立法目的的资源，但如果说以此作为依据，则是一种误解。

　　第三，立法目的不仅表现为立法总则中的立法宣言及基本原则，而且具有复杂的层次。大凡法律总则第一条会提出立法目的，这是法律目的解释的首要依据。同时，因为是以立法目的的面目出现，这里的法律文字会比较抽象并大而化之,类似于法律原则，帮助法官理解法律条文的用意。例如，《中华人民共和国专利法》第一条规定，“为了保护发明创造专利权，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，特制订本办法。”可以看出，专利法的立法目的有两项，第一，促进技术创新；第二，保护合理利用。这两点立法目的代表了不同群体的利益，前者是发明者个体的利益，后者是社会集体寻求发展的利益。不能说两种利益是对立的，但两者之间在分配上确有分歧。两者都是立法者期望保护的利益，在某些情况下，必然会发生冲突,依据其中任何一项立法目的都不可能在两种利益之间分出优先次序。如果专利法某个法条在调整发明人与发明利用人关系的时候出现左右为难的情况，根据总括性的立法目的进行判断仍然会是莫衷一是。因此，在更多的情况下，我们需要理解具体制度的目的，进而是制度整体的目的，甚至是法律作为整体的目的，也就是公平、效益、平衡等等。在解构立法目的的时候，仅仅考虑立法者对法律利益的追求，或者仅仅以法律的利益作为评价公平的标准是不充分的。法律利益仅仅是立法目的的一个方面，尽管是至关重要的核心方面。在考虑立法目的，还原立法者态度的时候，政治得失、经济状况、人民承受力、历史传统、近期或长远的国家需要等，都在其中扮演着重要角色。而法官是否考虑到某个层面，能否达到某种层面；是否既能体察立法者个体的思维片段，又能捕捉个体背后某一群体的意志火花；是否真正分得清“他们的” “原始意图”与“我的” “加工意图”之间的界限，均决定了法官读取立法意图的方法与智慧。

　　无论是什么结果，法官运用目的解释时，都会打着立法者意图的旗号，至于是立法者哪种层面的意图，则语焉不详，不是故意掩藏什么，而是很多东西难以言传。法官在运用目的解释时有一个广泛的选择空间，对立法目的的不同层次的理解决定了他的选择。

　　当事人常常认为（法官有时候也这样认为），立法目的是唯一的，在这唯一目的之指引下，法律只有一种含义，对应确定的事实，案件只有唯一的解决方法。事实上，法官是在晦淫、复杂、多元的立法目的的丛林里探索宝藏，得到怎样的财富或许有一定偶然性，但是否有勇气和智慧走遍整个丛林则是他的自由选择，也决定了他能够获得的宝藏的数量与品质。从这个意义上说，法官是否进行目的解释，怎样进行目的解释，很大程度上决定于法官如何认识现实的法律世界。在从自由到不自由再到自由的过程中，有无数级台阶，需拾级而上。最终法官会发现，运用目的解释时，自由裁量的最高境界竟然是实现法律适用的确定性。只是在这个艰难的过程中，法官须保持宽广的视域，一步一步接近真正的法律精神。

　　7.1.2.1 基础性目的：法律的正义性

　　正如罗尔斯所说，“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”法律的正义性是法律的宝贵品质，尽管不以任何文字的形式出现在法律文本当中，但存在于法官内心。所谓法律的正义性，主要包括以下几层含义：

　　法律包含的价值观为人民之大多数所向往；法律制定的原因是实现人民幸福而不是追求民意控制和权力扩张；法律维护真善美的道德传统；法律给予人确定的指引，不因人的身份背景差异而作出不同的解释；人民有条件及手段了解并履行法律确定的义务，并不因为履行法律而承受良知或道德的苦痛；人类尊严及安全不受损害。

　　法律正义性是法律自身的品质，也是立法的理想，实现正义性的法律可以称为善法(良法)。由于可以理解的原因，法律并不完美，执行法律文本的命令可能与立法目的走向两个方向，带来不正义。判断法律正义性原则上不是法官的责任，法官的责任是忠诚执行法律文本反映的法律意志。如果将判断法律正义性作为法官的常规职责，将打破已经成熟的民主政治的权力格局。即使法官的法律理性与实践理性可以保证其对法律价值之实现保有独特的敏感，也不意味着法官有能力及视野将法律、政治、社会、历史等要素结合起来进行更全面的判断。但是，有一点可以相信，法官在感受法律一致性和整体价值的完整性等形式正义问题上独具特殊的才能和责任感。所谓法律的一致性，包括法律体系价值实现的一致性，法律规则指引的一致性，评价标准的一致性，处罚尺度的一致性。法律整体价值的完整性指各个基本法律及部门法律在不同层面上实现法律的价值，由单行法律构成的法律体系共同实现法律的整体价值，法律价值的实现状态必须是和谐统一的，不能因为功利的需要而依赖或偏废某一价值。各个单项的法律价值在价值体系中有着独立地位，又与其他价值相辅相成。法官在进行目的解释的时候，首先关注法律规则整体形式正义性的实现程度，即任何法律规则都必须与法律体系中的上位法保持一致，与同一法律中的其他规则保持一致，与部门法的基本原则保持一致；法律规则以实现某一法律价值为主（但不绝对排斥或抵消其他相对的法律价值)，实现该价值如果以牺牲另一法律价值为代价，这种牺牲应是必须且适当，法律规则所体现的价值应确定无疑。

　　法官在判断立法目的的时候会优先寻求法律正义划定的界限,判断特定法律首先保护的价值，并确信这一价值在法律实施的具体历史时期是积极的、可保障的，实现这一价值的效益是显而易见的，符合人民的善良预期。在对法律的价值形成内心确信以后，法官将从技术上判断法律在一致性上是否尊重了法律整体的和谐统一，并在借助立法目的解释具体规则的时候，弱化具体规则与体系的对抗性、背离性，消与两者之间的矛盾冲突，在多个皆可的方案中选择与体系关系最协调的解释。法官在判断法律形式正义性特别是法律指向的价值的时候最常用到的是法律基本原则。

　　基本原则是抽象与具体的结合，对于法律价值来说是具体的，对法律规则而言又是抽象的，是价值与规则之间的桥梁。明显违反基本原则的法律规则或法律规则的解释结果都将引起法官的反思与再次选择。

　　7.1.2.2 手段性目的：制度的合理性

　　法官在提炼立法目的的时候，会考虑该法条所服务的制度。任何一项制度都是服务于一种理念，有一定的法理为支撑，希望实现或保护某种权利。因此，所有贯彻该理念的法条都必须基本立场一致，共同搭起制度的框架，只是区别不同的情况，采取不同的保护方法，给予不同的保护力度。而任何一种制度，毫无疑问，它必须是合“理”的，既包括法理，亦包括情理。同时，由于“法律被广泛看做是一种具有理性特征的制度，对司法公正的讨论就不仅涉及合法性的问题，也必然涉及合理性的问题”。例如，美国纽约市有一条法律规定，“禁止男子在本市马路上以‘那种方式’注视女子。累犯此罪者上街，得强迫佩戴马用障眼。” 什么是“那种方式” ？如果法律没有具体列举“那种方式”的表现形式，也没有从法律的角度给出“那种方式”可能具有的形态特征，仅从文义上不可能做出解释，而不是做出合理解释的问题。因为从文义上看，解释者获得的信息是，“那种方式”与“这种方式”

　　相对应，“那种方式”与“这种方式”可以构成封闭的“方式集合体”，"那种方式”会受到处罚。在所有注视女子的方式中，除了 “这种方式”就是“那种方式”，如果知道“这种方式”是什么，就可以大致知道那种方式是什么。但是，什么是“这种方式”呢？法官陷入迷惑，并不得不放弃文字游戏。反观法条的意图，显然，法律应当只惩罚严重的不当行为。在何谓“严重”的问题上，人见人殊，古代人和现代人的理解不一样，美国人和中国人的理解也不一样，法官当然是以其本国之传统、本地之传统、本民族之传统、本历史时期之习惯来理解。但这不是最重要的，眼前的关键词是“不当”。法律是要约束不当行为，当下的法条是要约束男人对女人的不当注视行为，以确立男人对女人的规范行为制度，这一法条具有性别保护特征，从属于性的保护制度。建立性的保护制度的目的是在两性之间实现地位平等，特别是保护处于弱势状态的女性的尊严与安全。从女性视角出发，在被注视这一问题上，明显有愉悦和烦恼两种完全不同的感受，这就有了区分“这种”与“那种”的必要。法律显然宽容甚至鼓励前者，抵制甚至惩罚后者。尽管在我们看来，法条似乎管得过宽，惩罚方法似乎也过于非人性化，但就制度的整体而言，它是和谐的，只要法官恰当地读出“那种方式”的范围：狼亵、淫荡等。如果注视的眼光里充满欣赏、爱慕、怜惜、担忧，两性之间是善的传导，法律自然不会过问。

　　至于能否将“憎恨、轻视、排斥”等在性的程度上较为中性（当然会令女性烦恼，但不至于有性的羞辱感，同性之间亦经常发生）的词汇读进“那种方式”，法官可根据当地的传统判断，如果没有上下文可作体系解释的资料，从制度需要看，应属于“这种方式”。

　　7.1.2.3 技术性目的：利益的平衡性

　　“通过运用立法目的，可以避免荒谬的裁判结果”，但是，如前面谈到过，立法目的或法律目的往往是多重的，有的彼此宽容，有的彼此包含，有的彼此冲突，运用立法目的不是个简单过程。一般而言，宽容和包含是绝对的，冲突是相对的。

　　多个目的之间发生冲突的原因在于法律价值多元化与价值背景的复杂化，以及在不同时期主权者对法律目的的不同作用要求。当多个目的发生冲突,法官无法做出非此即彼的选择，而必须运用技术手段权衡其中的利益分歧,平衡问题浮出水面。刑法第一条规定：为了惩罚罪犯，保护人民，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。很明显，刑法的基础目的是惩罚罪犯、保护人民。但是，从法律体系的价值完整性分析，刑法的立法目的不是单一地指向秩序与安全，还包括人权，既有作为政治概念的人民的权利，又有作为法律概念的公民的权利，既有受害人的权利，又有加害人的权利，是多个利益主体权利的集合。传统中的刑法偏重于惩罚与威慑性，发展中的刑法兼顾矫正与保护性，并将观念中对立的价值融合在同一法律及其包含的制度之内。刑法第二条对惩罚与保护的对象作了进一步扩展，提到了国家、集体、社会、公民个人的利益，特别是秩序价值和社会主义建设事业。我们再来看刑法第十三条关于犯罪构成的规定：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪。这里有个语词“显着轻微”，大多数时候，这个语词可以孤立地存在，只有当遇到具体案情的时候才有解释的必要。例如，对帮助安乐死是否构成故意杀人罪的问题。有法院认为帮助安乐死的行为（情节类似）属于情节显着轻微，不构成犯罪；有的判决有期徒刑的缓刑，有的判处短期自由刑。同样的案情，同样的性质，为何各地法院判决出现罪与非罪的差异,实刑与缓刑的差异从刑法分则规定的故意杀人罪的犯罪构成看，帮助安乐死行为构成故意杀人罪，起点刑为十年。但是任何有理性的人都能认识帮助安乐死行为与故意杀人罪之间的明显差别，没有人会认为，帮助安乐死的人罪当处死或者应处以重刑。在这一点上大家无需激烈的辩论，可以形成共识。

　　关键是“法内施恩”的理由和限度。为了追求公平的处理方案，法官们尝试在“情节显着轻微”上做文章也就有了解释“情节显着轻微”的必要，或者根据“有特殊情况”的规定，在法定刑以下处刑。我们最关心的是导向无罪判决的法律依据。显然，“情节显着轻微”是个弹性条款，最高法院不太可能对这个明显的“授权”条款以司法解释的方式予以固定，任务落在面临实践问题的法官身上，而在遇见实践问题之前，任何看似确定的解释都不敢说周延。什么是“情节”，什么是“轻微”，什么是“显着”，分离开来都可以有对应的文义解释，但结合在一起就是一个典型的自由裁量授权。在刑法目的关照下（权利、秩序和建设事业)，法官自然将眼光投向处罚某一行为的必要性和紧迫性。在不同法官眼里，帮助安乐死行为对权利、秩序、建设事业而言具有不同程度的伤害性，即使追寻立法目的，解释法律也是个很主观的问题，何况除了写成文字的立法目的，还有一些潜藏在法条背后的目的，以及整个法律体系的正义性会牵制法官的判断。因此,支撑法官作出不同判断的是对不同利害因素的不同认识,他们都相信自己的决定真正实现了法律目的。从技术上说，他们看到了不同的利益：安乐死的反道德性；帮助安乐死行为对国家秩序、社会情感的危害方式与程度；处罚或不处罚帮助安乐死行为可能对社会造成的冲击；安乐死以及帮助安乐死行为本身与人类尊严的关系；助安乐死行为本身的手段残忍性等具体情节要素。同样从技术上看，法官选择了不同的利益，或者在利益之间做了权衡。因此，形式上法官在给“情节显着轻微”添附生动内容，实质上法官已经跳出了规则本身，并在思考刑法立法目的的真正难题：控制有无必要，处罚是否得当。法官是否有能力高度提炼并全面理解立法目的的真实面目决定了法官行使自由裁量权的方向，法官是否考虑到各种利益需要以及彼此之间的比重决定了法官行使自由裁量权的质量，当法官认识能力和技术趋同，确定性就有了更多希望。
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