法理学论文
上海某被告孙某因对其妻犯强奸罪，被浦东新区法院做出一审判决有期徒刑三年，缓刑三年，作为上海“首例婚内强奸案”,引发民众热议。随着宣判终结和时间推移，社会大众对此案的关注度日趋消散，但这并不妨碍笔者对其进行学理思考。2006 年 10 月，河南籍在沪工作者孙某与金某结识，金某虽不喜欢孙某，但在其父逼迫下于 2008 年9 月与孙某办理结婚登记，双方婚后从未同居，财产归各自所有。2010 年 3 月，金某起诉离婚，同年 5 月，法院驳回离婚之诉，双方也未上诉。2010 年 6 月，孙某到金某工作单位叫出金某，强行将其带上出租，驶至暂住地，采用言语威胁、殴打等手段，强行与其发生性关系。次日公安机关接警后至现场解救出金某并抓获孙某。金某同月再次向浦东法院提请离婚，7 月法院做出离婚判决。
一、法律与道德之间的关联与冲突
“婚内强奸案”是上海第一个现实案例，究其根本，无非在探讨一个命题，事件本身到底该由法律刚性制裁还是道德柔性调控？着名学者胡适说：“一个肮脏的国家，如果人人讲规则而不是谈道德，最终会变成一个有人味儿的正常国家，道德自然会逐渐回归；一个干净的国家，如果人人都不讲规则却大谈道德，谈高尚，天天没事儿就谈道德规范，人人大公无私，最终这个国家会堕落成为一个伪君子遍布的肮脏国家。”先生此话无异于把矛头指向了法哲学中最常见的一对词语，法律与道德。
在社会规范体系中，法律与道德作为两种重要的调整手段，从不同方面、以不同方式、通过不同机制对社会生活的不同领域发挥不同的影响和作用.两者作为不同的行为规范，发挥作用的领域、调整的社会关系不尽相同。道德规范并不像法律那样，以文字的方式把它相对固定下来，而是依靠人们内心的信条、外界的监督、公序良俗的传承对人们加以约束。正如康德所说“:世界上有两件东西能够深深地震撼人们的心灵，一件是我们心中崇高的道德准则，另一件是我们头顶上灿烂的星空。”良好的道德规范是区别人类与其他动物的重要标志，对道德的遵守象征人类社会所有成员对于美好事物的愿景。在某种程度上，对于道德的自我强制只是一种选择，人们的意志相对自由。而法律恰恰相反，由国家立法机关制定，国家暴力机关做后盾，但凡有违反它的行为发生，就必须接受惩罚。现行法律若要让广大群众心悦诚服，就万万离不开道德的检查与审视，法律与道德绝非互不相干的存在，两者在纵向的经线上有着一定的关联与契合。
简单来看，法律是个小集合，道德是个大集合，彼此存在包含关系。二者在大多数场合下在各自轨道中运行良好的常态并不代表它们之间没有碰撞与冲突。例如今年 3 月广州白云区一男子跳楼欲轻生，围观群众见状纷纷起哄，怂恿其跳下，男子经煽动后情绪不稳，遂跳楼，状极惨。单纯从道义与良知的层面对看客们进行价值判断的话，他们的确应该接受良心不停的拷问与谴责。可是道德律并不像法律那样，具有强制执行力，纵然他们严重影响了社会风气，张扬了一种恶的存在，扰乱了一定的社会秩序，然而法律在这种恶面前，却是苍白无力的。法律与道德的冲突是真实存在且无法避免的，合法性和合理性的追问也由此展开了新的一章。“在人类社会数千年的历史发展中，几乎再难找到比道德规范与法律规范的关系更为复杂的问题了。”
法律的外在性决定了它他律的属性，正如道德的内在性只能由自律来达成。法律作为维持社会正义的最后一道堤坝，以严厉和极端的面目呈现在世人眼前，驻守着整个社会最低限度的秩序与安宁，保护人们的财产、生命安全。因此，“慎刑”这个悠久的字眼在当今社会依旧没有失去它原有的色彩。西方的许多国家赌博业、红灯区往往受到法律保护，即使这些扰乱社会风气的行当同时也遭到道德者们的抨击，违反道德的行为不一定属于违法犯罪的范畴，在这种意义上，法律与道德之间有些时候存在着不可调和的冲突。
二、行走在道德法律的边缘：婚内强奸案事件分析
在一个女权主义思想逐渐兴盛的国度，“婚内强奸”这一敏感而新鲜的话题无疑是在国内舆论界投下了一枚重磅炸弹。此类行为究竟属于法律规制的对象还是道德调整的范畴，责任归咎的不同模式将直接导致案件结果的两重天。“人身上的每一种功能都是他借以判断他人相同功能的尺度。我借自己的视觉判断你的视觉，借自己的听觉判断你的听觉，借自己的理性判断你的理性，借自己的恨判断你的恨，借自己的爱判断你的爱。”
对于司法从业人员来说，道德是一件人云亦云的事情，不同的社会主体之间从小接受的教育、赖以生存的环境、膜拜信仰的宗教可能千差万别，一百片树叶就有一百种形态，道德的判断依据价值取向不同，使得人们在司法实践时很难将其列为案件决断的标准。
陈兴良教授对于“婚内强奸”是如此看待的，“从法解释学的观点而言，‘奸’字并非指一般的性行为，而是特指婚外性行为。我国刑法中的强奸罪当然难以容纳婚内强奸。甚至‘婚内强奸’这一说法本身就是一种借喻。”
陈兴良教授从语言学的基本文字含义着手，把“婚内强奸案”置于道德衡量的模板上，主张“婚内无奸”的学术观点。他认为按照现行刑法不能认定其为强奸罪，而是否应当将其入罪，并不在本文所讨论的范围之内。这是一个法解释学的问题，与法价值论无关。夫妻之间互相具有同居义务，即使其中一方有违反配偶意志的性交行为，也不能与传统意义上的强奸相提并论，法律此时此刻对于夫妻双方私人生活不恰当的介入，未免有狗拿耗子多管闲事之嫌。应当注意到的是，“法律处于政治和道德之间，政治表现的是力，道德表现的是理，法律是理和力的结合。因此，也存在法律不可能、不应该和不需要介入的道德领域。”自然法不能代表道德律，二者在广度上虽然有时刻扩张自我、吞食对方领土的对峙，但二者的外延是绝对不同的。
回归至案件本身，“上海婚内强奸案”是否能归划归入道德的范畴？不妨从案件本身进行分析，加深我们对它背后蕴藏的法理理解。第一，《中华人民共和国婚姻法》第 8条明确规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。”;第 11 条“:因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。”金某与孙某到婚姻机关进行过结婚登记，金某即使是在父亲的逼迫下结婚的，一年内她也没有提请撤销之诉，同时二人并无婚姻无效的状况，婚姻应认定为合法有效，受法律保护。第二，《中华人民共和国刑法》第 236 条第 1 款明确规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”乍一看，其中的妇女并未排除掉丈夫与妻子一类主体。不过，正如陈兴良教授所指，“奸”字指的是违反婚姻契约本身，对配偶不忠的婚外性行为。流传至今的一些文言历史正传中，我们依稀能够透过历史看到古代文人才子流连花楼、娶妻纳妾的风流韵事，男性拥有三妻四妾是身份地位的象征。在女性地位低下的古代，虽则妻妾有别，然与妻或妾交合，却依旧不能称之为“奸”,只有对于没有名分的双方，才能称之。缘何在男女地位严重不平等，妻妾身份悬殊的古代，都没有把奸字套用在坐拥莺莺燕燕的男子身上，反而到了现代，却引申出“婚内强奸”的矛盾名词？如果单纯奉法而尊，那么丈夫对妻子进行强奸行为时，妻子是否就能对丈夫的暴力犯罪采取防卫行为，以致导致丈夫伤亡都不负刑事责任？配偶间的性生活已然成为婚姻法中一个合理的应然部分而存在，如果因此而入罪的话，当然违背了前置性法律《婚姻法》的初衷：夫妻之间负有同居的权利与义务，有悖社会常理。第三“,上海婚内强奸案”原本只是一起违反道德的日常事件，它的存在并不能引发许多具有关联性的违法行为，婚姻关系存续过程中，“婚外情”、“小三”、“包二奶”等很多婚姻外的不良社会现象尚且由道德管控调整，法律作为硬性手段，对待“婚内强奸”的强行介入，大有凌驾于道德之上的趋势，真是一个令人警惕的信号。
三、对号入座：“婚内强奸”归于哪边
当婚内强奸行为跃入人们视线，成为一个新话题，潜藏在深处的法律所承载的不仅仅是一起案件那么简单。强行给予法律与道德冠以一个非此即彼的名头，未免有失偏颇。新自然法学派认为，二者尽管功能、作用、适用范围各不相同，但尚无明显的界限可循。制定法应当是“良法”,而道德是衡量实在法善恶的标准。法律是社会道德“看得见的符号”,没有社会道德意识的支持，法律可能仅仅是写在官方文件上的空洞词句.撇开这层千丝万缕的联系不谈，法律独有的强制惩罚性也不能随意扩大，它的每进一步，势必使得公民的选择自由权后退一步，道德不能否定法律的效力，同样，法律不能过多的干预精神层面的信仰，法律体系内部并不可能全部消除不道德的事物。目前看来，婚内强奸行为在法律没有明确规定的情况下，将其纳入犯罪领域未免太过上纲上线，将其划归至道德调整的范畴应当更为科学与严谨。
参考文献：
[1]吴汉东。法律的道德化与道德的法律化[J].法商研究，1998（2）。
[2]西原春夫。刑法·儒学与亚洲和平：西原春夫教授在华演讲集[M].济南：山东大学出版社，2008.
[3][英]亚当·斯密。道德情操论[M].余涌，译。北京：中国社会科学出版社，2003.
[4]陈兴良。婚内强奸犯罪化：能与不能---种法解释学的分析[J].法学，2006（2）。
[5]于改之，周长军。刑法与道德的视界交融---西原春夫刑法理论研讨[C]// 冯军。法律与道德的分离与融合。北京：中国人民公安大学出版社，2009.