法律逻辑论文
摘 要： 认罪认罚从宽制度以被告人认罪认罚为切入点，对刑事案件进行繁简分流。其程序上的逻辑原点在于被告人自愿认罪，而实体上逻辑原点则在于宽严相济的刑事政策。在运行过程当中，这一制度会面临庭审前置、程序经济性的内部消解、被害人程序选择权的弱化以及存在异化为“辩诉交易”的倾向等问题。面对这些问题，我们应当强化庭审的审查功能、增强隐性成本意识、建立多方参与制度。此外，我国学者在讨论认罪认罚时多侧重对被告人认罪自愿性的审查，但认罪认罚从宽制度的特点在于其具有协商色彩，因此针对“从宽”的协商才是该制度的重点所在，因此，在办理认罪认罚案件时，还需将目光从对认罪自愿性的审查回转至对协商自愿性的审查之上。
关键词： 认罪认罚; 逻辑解构; 刑事诉讼; 刑罚; 刑事司法;
Abstract： The admission of guilt and lenient punishment system takes the defendant's admission of guilt and punishment as the entry point to separate the complicated and simple criminal cases. The procedural logic origin lies in the defendant's voluntary confession,while the substantive logic origin lies in the criminal policy of combining justice with mercy. In the process of operation,this system will face such problems as pretrial trial,internal dissolution of procedural economy,the weakening of victim's procedural choice and the tendency of dissimilation into “plea bargaining”. Facing these problems,we should strengthen the examination function of the trial,strengthen the recessive cost consciousness,and establish the multi-participatory system. In addition,when Chinese scholars discuss pleaded guilty,most scholars focus on the examination on the defendant pleaded guilty to voluntary censorship,but pleaded guilty to forfeit their color from the system is that it has the characteristics of consultation,so the negotiation “from lenient”is the key of the system,therefore,when handling the plea forfeit in their case,the courts still need to focus on the examination from confession voluntary review back to the review of voluntary consultation.
Keyword： admit guilt and accept punishment; logical deconstruction; criminal lawsuit; penalty; criminal justice;
随着刑事案件数量的不断增长，正当程序原则对于诉讼程序的要求使得检察官与法官面临着越来越大的压力。[1]同时，面对不断增长的刑事诉讼案件，旷日持久的诉讼所带来的运行成本问题同样是其无法回避的一个问题。[2]基于对诉讼经济(Procedural Economy)的追求，建立在合意基础之上的诉讼形式已逐渐成为当前刑事诉讼中的重要组成部分。1其中最典型的莫过于起源于19世纪的美国的辩诉交易制度，该制度被认为是为政府提供了一个以合理的代价为社会提供更多安全、更多安宁的手段，已然“成为当代美国解决刑事诉讼案件的主要方式”，[3]在所有犯罪案件中超过95%是通过辩诉交易解决的。[4]虽然辩诉交易一直以来因其将正义拿来讨价还价而受到尖锐的批评，但这却并没能阻碍其“茁壮成长”，反而在“一片指责声中高歌猛进”，并在世界范围内被接受。[5]
近年来，由于“我国刑事司法领域凸显出犯罪轻型化倾向，”[6][7]案件数量呈现出不断增多的趋势2，其中轻微案件所占比重越来越大，[8]使得我国同样面临着案多人少的问题。针对刑事案件的新变化，法学理论界和实务界均予以高度关注，尝试突破这一困境。2002年的孟广虎故意伤害案中，牡丹江铁路运输检察院依据《关于刑事案件施行“辩诉交易”的若干规定(试行)》，首次旗帜鲜明地提出了辩诉交易这一概念，因此该案被称为“中国辩诉交易第一案”。这次大胆的尝试也引起了对我国是否引入辩诉交易制度的广泛讨论，但我国2012年修改刑事诉讼法时并未引入这一制度。2014年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出了“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”的要求，自此我国便开始了对认罪认罚从宽制度的改革与完善。3
“认罪认罚从宽制度”之前仅在刑事速裁程序中进行实践试点，在试点工作结束以后，在全部案件的诉讼程序中加以贯彻。换言之，在所有的刑事诉讼程序中，只要犯罪嫌疑人、被告人“认罪认罚”，法院就应作出宽大的处理。[9]3由前述可知，“认罪认罚从宽制度”并非是独立于刑事实体法、程序法规范而存在的一项诉讼制度。[6]49该制度可以在刑事诉讼程序中的任一阶段发挥作用，并影响整个刑事诉讼活动。所以本文拟在厘清其概念的基础上，对“认罪认罚从宽制度”进行逻辑解构，反思其构建过程中可能出现的问题。
一、“认罪认罚从宽制度”的逻辑原点
“认罪认罚从宽制度”的中心词项为“从宽”，“认罪”及“认罚”为其限定词。所以我们可以将其改写为“如果认罪且认罚，那么就从宽”的制度，由此我们可以看出“认罪”及“认罚”是“从宽”的前提条件，而“从宽”则是被告人“认罪”及“认罚”的法律后果。“从宽”作为最终刑事案件的裁决结果，需要通过刑事诉讼程序来完成对于犯罪嫌疑人、被告人的实体法律评价，那么在实体与程序两方面，该制度都必然有着其逻辑原点。由此笔者将从这两个方面来解读“认罪认罚从宽制度”的逻辑原点。
(一)程序法中“认罪认罚从宽制度”的逻辑原点
《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《试点办法》)中，第一条明确将“认罪认罚从宽”界定为“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，同意量刑建议，签署具结书的，可以依法从宽处理。”由此可以看出启动适用程序条件需要同时得到满足，但是我们进一步分析可以发现它们之间也是存在先后顺序的:第一，要求犯罪嫌疑人“认罪”;第二，要求犯罪嫌疑人“认罚”。而“认罚”是要在对犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为有了基本的定性认识之后，需要其完成的条件。换言之，也就是需要犯罪嫌疑人、被告人对自己的犯罪行为自愿承认之后才讨论对当事人行为的法律适用即“认罚”问题，所以条件一的成立是条件二成立的必要基础。而“依法从宽处理”则是建立在条件一和条件二同时成立的基础之上的，即只有在犯罪嫌疑人、被告人“认罪”且“认罚”之后，才能论及是否从宽问题。
此外，《试点办法》第十五条中还将“事实清楚、证据充分”作为启动速裁程序的前提条件，4虽然将其列在“被告人自愿认罪”之前，但是两者属于并列结构，并没有明确说明犯罪嫌疑人、被告人需要在公安司法机关掌握充分的证据，查清案件事实之前“自愿认罪”才可以启动后续的刑事速裁程序。也就是说无论是公安司法机关在“自愿认罪”的犯罪嫌疑人、被告人的协助之下使得案件达到“事实清楚、证据充分”还是在公司法机关已经掌握充分的证据、查清案件事实之后犯罪嫌疑人、被告人才“自愿认罪”，都可以实现在满足后续条件时启动刑事速裁程序。类似的规定我们在《刑事诉讼法》第214条关于刑事诉讼中“简易程序”启动的条件要求中可以看到。所以，综上可以看出，条件一即犯罪嫌疑人、被告人“认罪”是启动刑事速裁程序，实现“从宽”评价在程序上的根本条件。所谓“从宽”不仅指实体法意义上的缓和处理，在程序法上，由于有了犯罪嫌疑人、被告人的协助，使得各诉讼程序得以快速、高效地完成，从而缩短诉讼周期，使诉讼程序尽快终结。虽然这是犯罪嫌疑人、被告人在“认罪”之后，必然会导致的程序结果，但是在一定意义上，对其也是一种“从宽”的处理。虽然我国《刑事诉讼法》规定犯罪嫌疑人、被告人对侦查人员的讯问有如实回答的义务，但是由于犯罪嫌疑人、被告人的“认罪”行为在一定程度上节约了诉讼资源，所以这种“从宽”也是恰当的。
由上可以看出，在程序法层面上，“认罪”“认罚”亦即“从宽”之间存在着逐步递进的关系。[10]即“认罪”→“认罚”(被告人对适用法律没有异议)→“从宽”的线性结构。所以“认罪”是启动相应程序的初始条件，也即是该制度在程序法上建立的逻辑原点。
(二)实体法中“认罪认罚从宽制度”的逻辑原点
根据《试点办法》第一条，第二条的规定，除三类5不适用该制度的案件以外，任何案件只要被告人认罪认罚都可以适用这一制度，区别仅在于适用何种程序。6而《刑法修正案(八)》中规定:被告人能够如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果的，可以减轻处罚。由此可见“认罪”在实体法中已经被规定为法定的“从宽”因素。与此相似，在最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《指导意见》)当中规定:被告人存在自首、立功、坦白等情节的，经综合考虑可以在基准刑的基础上减少处罚。虽然这种刑罚的减少还依赖于法官对于被告人自首情节的认识及法官的自由裁量权，但这也说明被告人如果“认罪”在最终的裁判过程中，是有可能获得“从宽”的对待的。《试点办法》同《刑法修正案(八)》及《指导意见》中的相关规定对所有的刑事案件都产生约束效力。“认罪认罚从宽制度”是要贯彻于全部案件的诉讼程序中的，而且该制度的切入点主要在于被告人的认罪与否，所以其初始条件应该是犯罪嫌疑人、被告人的自首或坦白。
自首或坦白是被告人“认罪”的具体表现，只有在被告人“认罪”之后，才能根据其犯罪性质，做出相应的法律评价与法律适用。据此，依据被告人的意愿来决定是否启动刑事速裁程序，最终通过刑事速裁程序来决定被告人是否“从宽”处理以及“从宽”处理的幅度。其结构同样是“认罪”→“认罚”(被告人对适用法律没有异议)→“从宽”的线性结构。与上述程序法上“认罪认罚从宽制度”的规定不同，我们由上述可以看出，被告人应在公安司法机关侦查取证过程中协助进行案件事实的发现以及证据的收集。换言之，被告人需要在公安司法机关查明案件事实、掌握充分证据之前就自首或坦白供认自己的犯罪行为，否则是不具有“从宽”处理效力的。
《刑法修正案(八)》以及《试点办法》之所以在实体上对犯罪嫌疑人、被告人的“认罪”行为作出前置性的规定，是由于我国刑事司法过程中一直贯彻“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，虽然该政策没有实现法条化、制度化，对何谓“认罪”、何谓“认罚”等并未作出明确的规定，却一直统领着实体法中对于犯罪嫌疑人、被告人“认罪”行为的规定。所以在实体法上，“认罪”的条件在于“坦白从宽，抗拒从严”这一刑事政策，对犯罪嫌疑人、被告人的“认罪”行为起着决定性的作用。由此其结构就变成了“坦白从宽”→“认罪”(被告人对适用法律没有异议)→“认罚”→“从宽”，所以更前一步的“宽严相济”这一政策便是“认罪认罚从宽制度”在实体法上的逻辑起点。
综上，在刑事诉讼程序中，无论是普通程序、简易程序还是速裁程序，其都在程序法和实体法上有着相应的逻辑原点，这也是我们认识与建立“认罪认罚从宽制度”的起点。正如前述所说，“认罪认罚从宽制度”并没有脱离刑事诉讼程序，仅是换了一个切入点对案件进行分流处理，所以该制度的存在同样影响着整个刑事诉讼程序的进行。也就是说由其逻辑原点衍生出来的诸多规范与模式需要与刑事诉讼程序中的其他规范与模式和平共处，如果不能产生良好的效果，那么它的存在就失去了意义。
二、“认罪认罚从宽制度”在逻辑上可能存在的问题
“认罪认罚从宽制度”在刑事速裁程序中取得了不错的成绩，[11]不出意外，在试点工作结束之后，便会贯彻于全部案件的诉讼程序之中。但是否能够达到改革者的预期，不仅需要对试点工作继续进行观察与评估，更需要我们在当前背景下，对这一制度在逻辑上可能衍生出的诸多问题进行更深层次的思考。
(一)庭审前置的问题
根据最高人民法院、最高人民检察院提交的《关于刑事速裁程序试点情况的中期报告》(以下简称《中期报告》)，在试点法院和检察院所受理的适用速裁程序的案件，其开庭审理的时间缩短为10分钟，[12]即法院基本按照检察院的量刑建议做出了定罪量刑。[9]42012年《刑事诉讼法》恢复1979年刑事诉讼法有关全案移送案卷材料的制度，而我国目前尚未建立预审法官制度，即对案件的审查与审判都由主审法官来完成。那么在如此快速的庭审程序中，对于速裁程序的适用是否合适，被告人的定罪与量刑就依赖于主审法官在庭前对于案卷材料的阅读。而这些材料由公诉方准备完成，那么对于侦查机关收集的证据、案件事实法官在庭审之前便有了先入为主的想法。而且由于公安司法机关的近亲关系，法院对公诉机关有着天然的信赖，在速裁程序中更是如此，要想在极短时间内完成审判工作，便要依据公诉机关移交的案卷材料，对被告人的犯罪行为事先做出评价，公诉机关对于其量刑建议同样诱导了法官的量刑决定。而“庭审实质化”是“以审判为中心”这一司法制度改革的重点与热点，其要求在法庭上完成对于被告人的定罪量刑活动。由此一来，对被告人的定罪及量刑在很大程度上，由检察机关来完成，法庭审判则流于形式，变为在形式上确认检察机关对被告人法律适用结果，公开宣告对被告人“审判结果”的机构。“审判由人民法院负责”便成了空谈，更有违“以审判为中心”的基本要求。
“认罪认罚从宽制度”旨在于优化司法资源的配置，提高诉讼效率。刑事速裁程序也确实能够在速裁案件中节约司法资源，在一定程度上使公安司法机关能够将更多的人力、物力投入到重大复杂案件当中，从而能够集中力量处理此类案件。但是无论适用何种程序、如何简化，出于公权力之间相互制约的诉讼结构不能破坏，刑事诉讼中的程序可以在被告人“认罪”的协助下快速地完成，但是各机关应该履行的职责仍应该完成。如在侦查阶段，无论犯罪嫌疑人是否认罪，侦查机关都需要完成收集证据的职责，只有犯罪嫌疑人、被告人口供的不能定案，必须有其他证据来佐证，形成完整的证明体系。所以，尽管被告人“认罪”“认罚”可以启动速裁程序，但是法院仍需履行其审判职能，如对速裁程序的适用条件;被告人“认罪”“认罚”的自愿性;被害人对于速裁程序适用的意见等程序问题以及被害人所认之罪与罚进行审查。
(二)程序经济性的内部消解
程序的经济性在于通过相对确定的诉讼成本投入，获得办案数量最大化。换言之，在办理特定数量的刑事案件过程中，力求诉讼成本投入的最小化。[13]在刑事诉讼过程中，案件的办理成本不仅有人力、物力、财力等可量化的显性成本;还需要将社会效果、司法公信力等不可量化的隐性成本计入刑事司法成本当中。刑事诉讼程序的实质完成，不仅在于法官做出最终审判，而且在于交付执行之后，其对整个社会传递的刺激信号，这种信号造成社会对于刑事司法认知的改变即产生的社会效果，这是整个公安司法机关在刑事诉讼程序中将要付出的隐性成本。不良的社会效果以及司法公信力缺失等虽然没有显性成本的影响在短期内那么显着与明确，但却对保障社会秩序起着至关重要的作用。
在被告人“认罪认罚”的案件当中可能存在以下几种情况，导致虽然显性的司法成本得到有效节约，而隐性的司法成本却在不断增大:其一，在一些案件当中，被告人的口供对侦查机关收集证据、形成证据体系有着至关重要的作用，然而公安司法机关所批准逮捕的人可能并不是真正的犯罪分子，而是由于各种原因顶替真正的犯罪分子接受审查，做出不利于自己的供述，误导侦查机关收集其犯罪证据，形成能够相互印证的证据体系，因其“认罪认罚”而放纵真正的犯罪分子。其二，在一些案件当中，犯罪嫌疑人并未实施某种犯罪行为，被逮捕之后，无力提交能够证明自己无罪的证据，而公安司法机关当前掌握的证据虽然并不充分，但是却有着极强的指向性。经过博弈，内心期望避免受到较重的处罚，选择做出“认罪”，虽然这种概率很小，但是我们并不能否认它发生的可能。其三，实施同样相同犯罪行为的，有的被告人选择“认罪”不“认罚”，而有的被告人则选择既“认罪”又“认罚”，按照刑法规定，“认罪”是法定减轻刑罚的情节，而在此基础上，“认罚”又可以进一步减轻刑罚，造成同案不同判，与后者相比，前者的认罪态度似乎并没有那么好，虽然“认罚”可以在一定程度上节约在量刑环节的司法资源投入，但是对于“认罚”态度的认知，完全由办案人员的认知来决定，所以往往“认罪”不“认罚”的被告人所获刑罚高于“认罪”且“认罚”的被告人，在一定程度上形成一种司法不公。其四，在一些案件当中，积极退赔被害人损失，以此来获取被害人原谅同样是法定的从轻、减轻刑罚的量刑情节，对于被告人认罪，有能力积极退赔被害人损失的被告人，其所获刑罚往往轻于没有能力退赔被害人损失的被告人。这样一来对有心却没能力退赔被害人损失的被告人是否造成了司法不公?这四种情况虽然出现的概率可能较小，但是不能忽略它们对于社会公众的影响，公众往往更关注出现偏差的案件，并对刑事司法形成误解，长此以往，便会内源性地产生对刑事司法的不信任。
公众丧失对公安司法机关的信任是致命的，不仅会导致其对自己如果处于类似或同样的案件当中的处境感到担忧，还会因为公安司法机关错判无辜的被告人，放纵真正的犯罪嫌疑人，导致对于自己安全的不确信，从而在内心深处产生惶恐，破坏社会关系的和谐与稳定。这样一来，本应通过减少定量案件显性成本投入，来增大刑事诉讼程序的经济性，却因为不良的社会效果导致隐性成本的增加远大于显性成本，反而在刑事诉讼程序内部消解了其程序的经济性。
(三)被害人程序选择权的弱化
被害人在刑事案件当中，直接在人身、财产或其他权益遭受了犯罪的侵害。在《试点办法》中第七条规定了办理认罪认罚案件应当听取被害人及其代理人的意见。虽然“认罪认罚从宽制度”是以被告人“认罪认罚”为切入点，但是被害人作为与案件的最终结局有直接利害关系的诉讼参与人，自然对于被告人的“认罪认罚”行为有着发表意见的权利，其对认罪认罚案件的办理同样有着决定性的意义。
在我国的刑事司法过程中，被告人积极的退赃、退赔，以一定的经济赔偿来减轻对被害人造成的损失，获得被害人的谅解是法定从轻、减轻处罚的情节条件。然而对于被告人来说，其是否认罪，是否认罚有着基本自主的选择权利，认罪认罚从宽是被告人可以放弃的权利。征求被害人同意的是办理认罪认罚案件的形式要件。在犯罪嫌疑人、被告人归案的刑事案件当中，被害人通过刑事诉讼程序往往希望达到两方面的结果:其一，使犯罪嫌疑人、被告人得到应有的合法惩罚;其二，能够得到经济方面的补偿。其中第一条在启动刑事诉讼程序后，一般都能得到满足。而第二条往往被忽视或难以得到满足，一方面，有的犯罪嫌疑人、被告人在主观上不愿意做出赔偿;另一方面，有的犯罪嫌疑人、被告人“认罪认罚”，虽然在主观上有意愿做出赔偿，无论是否有意通过经济赔偿来获得较轻处罚，但其现实条件并不允许其达成这一意愿。这样一来，被害人的第二个目的便难以实现。被害人与被告人本就是利益与意见存在冲突的两方，在轻微刑事案件当中，被害人与被告人的冲突并不激烈，在被告人无法赔偿被害人损失的情况下，经过赔礼道歉以及安慰劝说，有可能得到被害人的谅解，同意进入刑事速裁程序。但是“认罪认罚从宽制度”适用于全部刑事案件的诉讼程序中，如果启动相应程序，那么就需要征得被害人的同意，在被害人得不到相应的赔偿时，很有可能并不同意公安司法机关对于该案的法律适用，拒绝启动刑事速裁程序。或者在一些案件当中，被害人对于被告人的经济赔偿并不在意，仅希望对被告人进行严惩，在这种情况下，被害人也很有可能会拒绝同意启动刑事速裁程序，对“认罪认罚”的被告人进行“从宽”处罚的协商。
由上可知，在全部案件的诉讼程序中贯彻“认罪认罚从宽制度”之后，《试点办法》规定了办理认罪认罚案件需听取被害人及其代理人的意见。被害人虽然与公诉机关同属于控方，展开对被告人的刑事追诉，但是其意见容易被具有公权力的公诉机关所遮蔽。在追诉刑事犯罪方面，由于被害人能力有限，不得不依靠公诉机关来完成。在适用程序的选择上，其仅具有较少的话语权，虽然在《试点办法》中明确规定了被害人同意作为办理认罪认罚案件的形式要件，不可缺失，但在被害人并不同意启动刑事速裁程序的案件当中，为了追求刑事速裁试点的成绩，同时为了及早终结刑事诉讼程序，完成结案任务，在与被告人取得协商一致之后，公诉机关会向被害人施压，要求其同意。被害人在没有更好选择的情况下，不得不同意。这样一来，刑事被害人在刑事诉讼程序中，对于程序的选择权被弱化。如此一来，刑事案件的处理并不能真正起到应有的缓和社会矛盾，恢复社会秩序的作用。
(四)异化为“辩诉交易”的倾向
“认罪认罚从宽制度”其主要内容在于犯罪嫌疑人、被告人如果承认自己的犯罪行为，接受公诉机关的量刑建议，则最终可以在量刑上获得一定优惠。可以看出“认罪认罚从宽制度”的可协商性仅局限于对于被告人的量刑方面，对于被告人的定罪是不容许进行协商的。而辩诉交易则是美国刑事司法制度的一个重要组成部分，其产生的主要原因虽然同样在于解决案件堆积而引起的困难，提高司法资源的利用率及刑事诉讼的效率。但是，其主要是指控辩双方明示或默示的妥协和交换。其内容不仅包括被告人认罪之后接受审判的权利及其他权利;还包括了检察官在指控的罪名以及量刑上的让步。[14]换言之，就是在刑事诉讼程序中，只要被告人自愿作出有罪答辩或不予争辩的答辩，那么就可以通过协商，检察官在提起公诉时降低指控等级、减少指控罪名、提出较轻的量刑建议或庭外形成量刑协议。由此可见，美国的“辩诉交易”制度比我国的“认罪认罚从宽制度”可协商范围更大，而且控辩双方还可以通过协商达成量刑协议，法院一旦认可该协议便立即对法庭的裁判产生约束力。
由上可以看出，我国的“认罪认罚从宽制度”与美国的“辩诉交易制度”虽然都是建立在被告人“认罪”的基础之上，7但却在后续程序中有着相当大的区别。然而由于我国的“认罪认罚从宽制度”尚在试点之中，被告人“认罪”与否、“认罚”与否、如何“从宽”以及“从宽”的幅度都没有做出明确的规定，完全靠办案人员的主观认知来完成，于是试点地方公安司法机关便有了较大的自由裁量权。而在我国当前的司法实践中，司法地方化的现象颇为严重，如此一来便会出现以下两种特殊情况:
第一，在同样的案件当中，被告人“认罪”与否以及“认罚”与否是其能否被“从宽”的决定性因素，而被告人的“认罪认罚”情节的评估由办案人员的主观认知来完成。由于办案人员认知的差异，两个案件，一个案件中被告人“认罪认罚”，而另一个案件中被告人“认罪不认罚”，那么出于下意识的对比，便会认为前者比后者的“认罪认罚”情节要好，从而前者的量刑可能会轻于后者。如此一来，对于同样的案件便会形成不同的裁判结果。在轻微刑事案件中，由于基准刑不高，经过“从宽”判罚之后，两者的处罚差异不大。而在贯彻“认罪认罚从宽制度”之后，在基准刑比较高的刑事案件当中，根据当前学者们所提供的从轻量刑的比例标准，“自首、坦白”等在刑法中原本就有的从轻量刑情节，在该制度的适用当中是否能够重复适用?以及存在多个从轻量刑情节时，是否能够无限制地进行从轻量刑?如果可以，那么如何保证对于犯罪的打击?如果不行，那么在原有的考量因素上加入“认罚”这一要件创设新制度的必要性是什么?这些问题的答案当前还都依赖一线试点地区公安司法人员的主观认识，那么存在不同认识的公安司法人员便会做出不同的判断与操作。如此一来，对于持肯定答案的公安司法人员是否会出现对被告人定罪不判刑的情况?在这种情况中，虽然对被告人定了罪，但是实际上并没有做出实际的处罚，那么会不会造成公安司法机关和被告人私下达成认罪协商，对主观认定的情节进行交易的情况?
第二，如果出现公安司法机关和被告人私下进行认罪协商的情况，那么在当前司法地方化情况严重，而且对于公安司法机关的自由裁量权的限制又比较少时，便很容易滋生出司法腐败。《中期报告》显示:在进行“认罪认罚从宽制度”试点过程中，适用刑事速裁程序的案件，其庭审时间仅为10分钟，正如前述所说，这样一来容易导致被告人的定罪量刑结果形成于庭审之前，法庭审判被架空，其仅为案件结果的“印刷宣告”之地。真正决定被告人定罪量刑的是公诉机关。虽然，在我国的“认罪认罚从宽制度”之中，并不能对“定罪”进行从宽，但是，这并不影响公安司法人员在与被告人达成一致之后，引诱被告人作出较轻罪名的供述，上述的量刑同样可能出现这一问题。同时被告人积极退赃、退赔成为从轻量刑的法定情节，这在某种程度上同样是用金钱来买刑罚。那么对于被告人“认罪认罚”的情节认定同样存在通过用金钱买通公安司法人员来实现的可能。如此本来对犯罪的谴责、惩罚是具有重要社会效果的公共产品，便异化为控辩双方的契约标的，为犯罪嫌疑人、被告人逃脱法律制裁又提供了一个新方法。
我国的“认罪认罚从宽制度”在实践当中很有可能由于公安司法人员的认知差异或司法腐败，造成相同的案件在不同的地区，不同的人手里，形成不同的判决，从而形成一种异化了的“辩诉交易”。尤其是当前我国经济发展迅速，通过金钱来折抵刑罚是完全有可能的。这种可能会向社会传递一种错误的刺激信号，从而导致犯罪嫌疑人有恃无恐而社会大众却失去了安全感，对公安司法机关产生不信任与仇视。
由上可见，从“认罪认罚从宽制度”构建的逻辑原点出发，沿着其逻辑路径，结合当前司法改革、司法实践的现状以及刑事司法理论我们可以发现，在构建过程中我们将会遇到哪些问题，在尝试完善“认罪认罚从宽制度”时，完全有必要将这些问题发生的可能纳入思考的范围，进行先于实践的理论探讨，以期于在构建该制度时免受或能从容应对这些问题的发生。
三、对建立“认罪认罚从宽制度”的建议
“认罪认罚从宽制度”目前尚处于试点当中，会在实践中不断地暴露出诸多问题，但是其建立的逻辑原点以及逻辑路径是基本明确的，从其逻辑原点出发，沿着其逻辑路径进行分析，我们可以发现问题，也可以找出解决问题的办法。针对上文所提出的问题，笔者提出四点解决的建议，以供参考。
(一)强化庭审的审查功能
在“认罪认罚从宽制度”中，被告人通过“认罪”及“认罚”启动相应的程序，从而获得“从宽”的处罚结果。其中“认罪”与“认罚”实现于庭审之前，而“认罚”往往依托于“认罪”的成立，或者说如果被告人“认罚”，那么他必然“认罪”。而在“认罪”过程中或需要协助侦查机关完成证据的收集工作，并形成完整的证据回路，使得证据之间能够相互印证。而庭审作为完成被告人定罪量刑工作的场所，在案件移交到法院时，被告人的罪责刑已基本确定，所以其主要的工作应加强其审查工作:一方面，应加强全案证据的审查工作，是否符合适用“认罪认罚从宽制度”及刑事速裁程序的要件。另一方面，在对被告人适用刑事速裁程序的自愿性进行审查的同时，应同样对被害人适用刑事速裁程序的自愿性进行审查。因为在整体上来说，“认罪认罚从宽制度”都是有利于被告人的，被害人作为刑事案件的弱势一方，其意见对于启动刑事速裁程序又同样起着决定性的作用，所以在认罪认罚案件当中应对被害人的自愿性加以审查。
(二)增强隐性成本意识
隐性成本是由于有意或者无意的行为造成的具有一定隐蔽性的将来成本和转移成本，是成本的将来时态和转嫁的成本形态的总和，它是相对于显性成本来说的。正如我们前文所说，在建立“认罪认罚从宽制度”时，启动刑事速裁程序，公安司法人员往往会因为急于达成试点任务，或者因其他各种因素，仅关注当下的显性成本降低，而忽视刑事司法当中的隐性成本。不论是司法不公或是司法腐败都会造成其隐性成本的增加。而隐性成本的增加往往具有持续性，其影响是持久的，也往往是当下显性成本增加所不能比拟的。刑事诉讼程序的目的不仅在于惩罚犯罪，更在于有效的惩罚犯罪。这里的“有效”不仅指个案中高效快速地实现对犯罪分子的惩罚，更进一步指通过个案对犯罪分子的惩罚能够向社会传递正向的刺激信号，能够起到教育公民的作用。对于公民的教育不仅包括使其自觉遵守法律，更包括树立刑事司法的威严，提高刑事司法的公信力。这些都是刑事司法所要达到的良好的社会效果。同时也是刑事司法中可能付出的隐性成本(在某种意义上也可以叫作机会成本)，所以应增强公安司法人员的隐性成本意识，使其不仅关注眼前的司法资源的节约，同时关注隐性成本的存在，从而使得刑事司法免受个人行为的影响。
(三)建立多方参与制度
在被告人“认罪认罚从宽”的案件中，存在着希望可以允许侦查机关越过审查起诉阶段，直接向法院移交案件的声音。对此笔者并不能认同，在我国的刑事司法体制中，公检法各自有着其职能，分工负责，并且互相配合完成刑事司法工作，在公权力的使用方面起着互相制约的作用。检察机关不仅负责审查起诉，还负责对公安机关的侦查权力进行制约。审查起诉是检察机关对于公安机关侦查活动的一种监督。如果允许公安机关直接向法院移交案件，那么检察机关的监督职能便会被架空，如此一来，仅凭法院的审判活动对其侦查活动进行监督是不可行的，尤其在被告人“认罪认罚”的刑事速裁案件当中，短暂的庭审过程，是无法完成这一工作的。所以笔者认为审查起诉工作仍应由检察机关来完成，只要公检法三家能够高效迅速地完成各自的工作，整个刑事诉讼程序便能够迅速地终结。而在该类案件当中，为了节约诉讼资源，加强法官的审查功能，笔者认为应从以下两方面着手:一方面，虽然不能允许公安机关向法院直接移送案件，但是法官可以参与公安机关的侦查活动。法官本来就需要审查公安机关所收集的证据的合法性，以及被告人、被害人是否自愿同意启动相应程序，那么法官将审查工作提前至侦查阶段，这样既能在一定程度上监督侦查机关合法的使用其侦查权力，又能将对证据合法性以及被告人、被害人自愿性的审查工作提前完成，在庭审时只需完成其他审查工作即可。另一方面，在当前司法实践中，一直都支持被告人的律师参与诉讼活动，而被害人的律师仅在庭审时有所参与，那么在落实“认罪认罚从宽制度”的相应程序中不妨让被害人的律师也从侦查阶段便参与其中，这样既能更好地保障被害人对程序启动的自愿性，也能更好地维护被害人在刑事诉讼中的利益。与此同时，被害人律师的参与还能更好地监督控辩双方对被告人的“从宽”协商。
(四)侧重对协商自愿性的审查
在上述三点的基础之上，我们还应当侧重对“从宽”协商的自愿性审查。认罪认罚从宽制度的特点就在于其具有协商的色彩，[15]亦即学者所言称的“认罪认罚从宽协商制度”。[16]“认罪认罚从宽协商制度”指的是犯罪嫌疑人、被告人在认罪认罚的前提下就可能获得的优惠达成协议。[6]54根据《试点办法》第十条的规定，需要听取意见的内容有以下三项:第一，指控的罪名及适用的法律条款;第二，从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议;第三，认罪认罚后案件审查适用的程序。虽然这里规定了就指控的罪名需听取被告人及其辩护人或值班律师的意见，但是与法国一样，[17]在我国罪名及罪数是不可以进行协商的，这被视为我国认罪认罚制度的基本底线。因此辩护方对罪名问题只能选择同意或者不同意，而对其他两项内容的听取意见则包含协商的色彩在内。《试点办法》第十九条、第二十条则规定被告人违背意愿认罪认罚的，则不再享有“从宽”的结果，因此被告人认罪认罚的自愿性被认为是认罪认罚从宽制度构建的核心与前提。[18]进而，我国学者在研究认罪认罚从宽制度中的自愿性时大多讨论的是犯罪嫌疑人、被告人认罪的自愿性。[18,19,20]在这样的背景之下，仅侧重于强调犯罪嫌疑人、被告人认罪的自愿性，会导致弱化认罪认罚从宽的协商色彩以及被告人主体地位的问题，同时根据学者的亲历观察，检察官询问犯罪嫌疑人是否自愿认罪，往往会先向犯罪嫌疑人展示其已掌握的证据，此时证据已经基本足以定罪，正如前述德国联邦法院不再要求法官推测被告人认罪背后的主观因素一样，[21]作为理性人，基于趋利避害的本性，无论是出于辩护策略还是自愿犯罪嫌疑人自然会选择“自愿认罪”，此时考量其自愿性已经失去了意义。当前在我国的认罪认罚从宽制度中鲜有人关注犯罪嫌疑人与检察官就量刑建议进行协商时，其自愿性的问题。虽然不同于美国的辩诉交易，但针对从宽的协商才是该制度的重点，因此应将目光从对认罪自愿性上回转至协商的自愿性。
需要说明的是，“认罪认罚从宽制度”及刑事速裁程序是我国司法改革又一次创新性的尝试，虽然从其逻辑原点出发，能够沿着其逻辑路径分析出上述问题，但在实践中可能还会出现这样那样的新问题，本文所提出的四条建议也肯定存在着不够周延的地方，所以我们需要持续地关注这次试点工作，对其进行观察与评估，在出现新问题时，根据实际情况随时调整并提出解决方案，在不断尝试与探索中深化我国司法制度的改革。
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[21]Karsten Altenhain. Absprachen in German Criminal Trials[M]//World Plea Bargaining-Consensual Procedures and the Avoidance of the Full Criminal Trial,Carolina Academic Press,2010:168.
注释
1虽然在荷兰、奥地利等国仍禁止使用辩诉交易程序，但其转换模式却被广泛地使用。参见:艾瑞克·卢拉，玛丽安·L．韦德:《跨国视角下的检察官》杨先德，译．北京:法律出版社，2016:80.
2《2017年最高人民法院工作报告》中显示:2016年各级法院审结一审刑事案件109. 9万件，判处罪犯123. 2万人，同比分别上升7.5%和4%。
3(1)在此之后，2015年2月最高人民法院在《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》第13条中要求“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度。明确被告人自愿认罪、自愿接受处罚、积极退赃退赔案件的诉讼程序，构建被告人认罪案件和不认罪案件的分流机制，优化配置司法资源。”2015年底，北京市朝阳检察院推出了“认罪协商”机制。参见“朝阳检方首推‘认罪协商’机制”，北新华网，http://news.xinhuanet.com/local/2016-01/28/c_128676868.htm，最后访问时间:2017年5月20日。2016年3月，在十二届全国人大四次会议中，那辉等30名代表提交了《关于完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度的议案(第454号)》。2016年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部等联合印发了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》的通知。2016年8月，在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上，公布了《〈关于授权在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定(草案)〉的说明》。2016年9月，由第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过，并做出了《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》。最终于2016年11月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发了《〈关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法〉的通知》，自此，认罪认罚从宽制度的试点改革正式在我国展开。
4(1)犯罪事实清楚，证据确实充分，具体是指达到以下标准:(1)据以定案的每个证据都已查证属实;(2)每个证据必须和待查的犯罪事实之间存在客观联系，具有证明力;(3)属于犯罪构成各要件的事实均有相应的证据加以证明;(4)所有证据在总体上已足以对所要证明的犯罪事实得出确定无疑的结论，即排除其他一切可能性而得出的唯一结论。
5(2)这三类案件分别是:犯罪嫌疑人、被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人的;未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的;犯罪嫌疑人、被告人行为不构成犯罪的。
6(3)适用速裁程序的案件包括基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，事实清楚、证据充分，当事人对适用法律没有争议，被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的;适用简易程序的案件包括对于基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以上刑罚的案件，被告人认罪认罚的。
7(1)近年来，在辩诉交易中并不要求被告人作出明确的认罪，甚至在洛杉矶、拉斯维加斯和旧金山允许被告人在否认有罪的基础上进行辩诉交易。