引言
法官自由裁量权的本意是指在认定事实和运用法律过程中，为使判决公正合理，法官可以灵活运用法律规范的权力。其目的在于使法律的稳定性和灵活性相协调，适应社会发展变化的需要，使法律从抽象到具体，从一般公正转化为具体公正。中国特色社会主义法律体系如期形成，标志着依法治国基本方略的贯彻实施进入了一个新阶段，人民法院依法履行职责、维护法制统一、建设社会主义法治国家的责任更加重大。我国正处在重要的社会转型期，审判工作中不断出现新情况、新问题。这要求法官在强化法律统一适用的同时，正确运用司法政策，规范行使自由裁量权，充分发挥自由裁量权在保障法律正确实施，维护当事人合法权益，维护司法公正，提升司法公信力等方面的积极作用。
一、法官自由裁量权行使的逻辑前提
( 一) 法律具有滞后性
人类选择了法律，并在崇尚法律的同时不间断地对法律提出质疑，尝试用法律以外的机制弥补纯粹法律统治的缺陷。
法律规范本身必须得到切实的遵守，法律规范本身不可能把现实生活全部囊括和规则化，再准确再全面的法，它也只能是一定现实社会现象的抽象和概括，这就为法官自由裁量留下了空间。法律是具有稳定性的，而社会生活却总是发展着的，稳定的法律在不断发展着的社会生活面前总是显示出它的滞后性。法官虽然不是改革者，但法官不能用规则或者以无规则为理由拖住历史的脚步。法官自由裁量权的行使，不是默守成规，也不是抛弃规则，而是更好地运用规则、解释规则，使规则与现实生活有机地联系起来，更加完善地体现出法律规则的神圣。因此，法律的滞后性成为法官行使自由裁量权的必要因素。
( 二) 法律存在客观漏洞
法律漏洞在法律实践中的主要表现为，法律对应该规定的事项没有规定或虽已有规定但规定得不完全，不能对待处理的案件提供完善的答案或指导，从而导致法律适用的困难。法律漏洞的产生主要因为: 法律概念本身或多或少地具有不确定性，一旦法律概念无法明确地通过解释途径来包容新生事物，而又无新法及时调整或法律不能及时修改之时，就存在着法律漏洞。过度抽象的法律概念在面对客观复杂的现实世界时，难以涵盖所有的现实生活，便形成法律漏洞。法律更多的是对过去生活经验的总结，却要适用于现在直至未来。立法者有时有意识地对应予规范的类型不加规范，立法者在制定法律时已经意识到须对某个事项作出规定，但可能出于考详不周或语词模糊性的局限等未作规定，这样也极易在法律适用过程中出现漏洞。法律必然有漏洞，但法官对待处理案件却不得拒绝裁判。因此，法官必须通过自由裁量，来填补法律漏洞。
( 三) “司法三段论”具有局限性
具体法律适用过程中，法官一般遵循形式逻辑中的三段论的规则，即首先法官应识别一个权威的大前提即法律规则; 然后将法律规则作为大前提，将诉讼事实归属于法条中的构成要件之下，形成小前提，最后通过三段论的推论推理出判决结论。我国法官适用法律的思维模式与其他大陆法系法官适用法律的一般思维模式类似。以既有的制定法作为进行分析的起点，作为法官只能对这些成文法规则进行解释而不能改变这些规则。演绎推理的法律适用思维方法的运用有其局限性，其最大的局限性来源于用于推理的大前提即法律规则的形成，其本身不能解决用于推理的大前提即法律规则的形成问题。由于法律规范都是用语言来表述的，语言文字的高度抽象性、多义性、不确定性，使用于推理的大前提的形成将显得异常困难，更加需要法官运用司法自由裁量，妥当处理待处理案件，实现个案正义。
二、法官自由裁量权运行的现实依据
( 一) 具体的个案事实出现
法官自由裁量权最大的潜在优势就在于它有可能带给我们有些可望不可及但确实是人们梦寐以求的个体正义。由于社会的复杂多样性，决定了个案事实都是独特的、纷繁复杂的，自由裁量权便应这些独特的个案事实的公正合理的需要而生。其行使的过程就是把抽象的法律规范运用于单个具体的个案事实以实现个别公正的过程。这个过程中，法官必须对照法律条文详细考察这些独特的个案事实的法律特征及法律效果，并参考社会需要作出最合乎情理的、公正的判决。个案事实是自由裁量权运作的起因又是其运作的归宿，即自由裁量权因个案事实而产生并以公正合理解决个案事实为其根本目的。将法律规定与具体事实相联系，就须用法律来解决具体案件，当事实与法律有关联性时，就会发生自由裁量权的运作问题。
法官自由裁量行为是联结法律规定与案件事实的纽带和桥梁，其存在于每一个法律问题的解决过程中，是司法过程的必要技术。自由裁量权的合理运作是法官动用智慧和经验，全面考虑相关因素辩证合理地运用法律于不同情况的过程。因而自由裁量行为也是理性的辩证的思维推理过程。作为一种司法技术，自由裁量行为须遵循一定的技术性原则，以保证选择理性。作为一种辩证的思维推理过程，所有的裁量行为都须是理性的、有说服力的，并给予当事人以平等的机会借各种论证和推理的辩论来谋求有利于自己的判决。
( 二) 法官自由裁量行为的具体法律依据
最高院关于规范法官自由裁量权运行的文件对法官自由裁量的情形做出了规定: ( 一) 法律规定由人民法院根据案件具体情况进行裁量的; ( 二) 法律规定由人民法院从几种法定情形中选择其一进行裁量，或者在法定的范围、幅度内进行裁量的; ( 三) 根据案件具体情况需要对法律精神、规则或者条文进行阐释的; ( 四)根据案件具体情况需要对证据规则进行阐释或者对案件涉及的争议事实进行裁量认定的;( 五) 根据案件具体情况需要行使自由裁量权的其他情形。
( 三) 法官自由裁量权运行的必要价值
法官自由裁量权存在的首要价值在于它能克服法律的局限性。抽象的法律条文与复杂多变的社会关系之间存在着差距，法律规范不可能完全控制或覆盖各种社会关系。有的法律人在其着作中写到: 法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比; 法律的模糊度与法官权力成正比; 法律的精确性与法官的自由裁量权成反比。
法官自由裁量权的运用，对于新的纠纷的解决确立新的处理模式，对于现实生活中的新情况、新发生的案件，立法者来不及指定规则，或者立法机关拿不准应该如何规定，于是需要让法官去创设一个规则先尝试一下，因此法官自由裁量权的运行可以促进法律的完善和发展。审判的本质就在于解决各种社会冲突和纠纷，在法律漏洞不可避免的情况下，法官自由裁量权必须存在，否则，大量的社会冲突与纠纷将得不到解决，社会秩序将得不到安宁，因此法官自由裁量权的运行维护社会的稳定。法官行使自由裁量权，可以避开呆板的法律条文，更好的实现法律效果与社会效果的统一，保障法律目标公平正义的有效实现。法官自由裁量权在运行过程中出现问题是不可避免的，但通过各种方式是可以解决的，法官自由裁量权作为一种司法权力，贯穿于司法活动的始终，它对法的价值的实现、法律的发展、正义的实现、社会秩序的构建等具有重要的作用。
三、司法实践中的法官自由裁量场域
( 一) 法官自由裁量权认识误区
我国目前正处于社会转型时期，新旧法律制度、法律思想的不断交锋，造成我国法官自由裁量权运作中大量的不尽如人意的情况。由于成文法内在的局限性和新型立法变革的不尽完善，造成了我国法官在法律适用过程中不得不经常自由裁量的局面。同时，我国法官在现行的法律制度下，由于自身水平的缘故，难以正确、恰当的行使自由裁量权。很多法官尤其是基层法院的法官很少了解什么是法官自由裁量权、在什么情况下行使自由裁量权、自由裁量的程度以及相关的其他问题。
( 二) 法官自由裁量运作过程
法官自由裁量运作不透明集中反映在我国的司法裁判文书制作上。现行的司法裁判文书存在不足之处，已经成为基层法院法官心中的常识，比如结构简单，不能够全面反映全部诉讼活动中诸如起诉、立案审查、保全、辩护、委托代理等诸方面的内容。基本反映法院的意见和态度，对其他诉讼主体的意见和主张不能全面反映。事实叙述过于简洁且有法官主观片面性色彩。证据表述多用上述事实、证据确凿等笼统词语，法官根据什么认定事实难以体现，没有体现法官对证据的分析及内心确认。判决理由部分法理性论述短少，缺乏说服力，不能反映法官的逻辑推理过程。由于裁判文书比较简短，加之合议庭成员意见以及审理报告对外保密，使外界无法确切了解法官的思维和自由裁量的过程。
法官自由裁量权不是一种绝对自由的权力，属于法律规范内的自由裁量权，它有外部和内部的限制。就外部而言，它受合法性原则的限制，有法律规定时，它受法律的可能文义之限制，一般不得逸出; 无法律规定或法律规定不完全时则受立法目的、立法精神、社会公正等抽象原则的限制。就其内部而言，它受合理性原则的限制，法官自由裁量权即使在其范围内行使，也不能为所欲为、反复无常或出于不正当目的。法官自由裁量意味着，根据合理和公正的原则而不是根据个人的意志去做事; 依据法律而不是根据个人好恶做某件事情。法官在行使自由裁量权时须严谨把握法律条文的可能含义、充分考虑立法目的、遵循法的原则与法理、重视政策因素的影响、努力实现社会公平正义的价值追求等。
( 三) 法官作出案件价值判断的空间
法官自由裁量本身就是法律可以留给法官作出价值判断的空间，凡是法律规定自由裁量的范围时，法官必须在这个范围之内作出价值判断，而不能超出这个范围。要求考虑社会效果应当在法官自由裁量权的范围内，而不能完全不考虑法律规定，否则法律就形同虚设了，法官应在自由裁量的范围内考量社会效果。如《合同法》
第五十五条规定，撤销权应在知道或应当知道之日起一年内实施。如果合同一方受到欺诈，起诉时已经超过一年，对这个一年期限，不能用价值判断来把它延长。因为这是一个除斥期间，法律没有给法官自由裁量的范围。但是，法律规定起算点是知道或应当知道之日，就需要价值判断，给了法官自由裁量的空间，法官可以在这个范围内进行解释，发挥价值判断。法官不能够超出自由裁量的范围，完全主观臆断，否则超出了法官应有的权限。因此，法官应在法定权限之内自由裁量，并作出价值判断。
四、通过法律方法有效规制法官自由裁量权
( 一) 明确法官自由裁量权的行使原则
法官行使自由裁量权，应遵循以下原则: 一是合法原则。法官要严格依据法律规定，遵循法定程序和正确裁判方法，符合法律、法规和司法解释的精神以及基本法理的要求，行使自由裁量权，不能违反法律明确、具体的规定。二是合理原则。法官应从维护社会公平正义的价值观出发，充分考虑公共政策、社会主流价值观念、社会发展的阶段性、社会公众的认同度等因素，坚持正确的裁判理念，努力增强行使自由裁量权的确定性和可预测性，确保裁判结果符合社会发展方向。三是公正原则。法官应秉持司法良知，恪守职业道德，坚持实体公正与程序公正并重; 坚持法律面前人人平等，排除干扰，保持中立，避免偏颇; 注重裁量结果与社会公众对公平正义普遍理解的契合性，确保裁判结果符合司法公平正义的要求。四是审慎原则。法官要严把案件事实关、程序关和法律适用关，在充分理解法律精神、依法认定案件事实的基础上，审慎衡量、仔细求证，同时注意司法行为的适当性和必要性，努力实现办案的法律效果和社会效果的有机统一。
( 二) 探寻科学有效的法律方法
法官行使自由裁量权，要正确运用以下法律方法: 一是正确运用法律适用方法。行使自由裁量权，要处理好上位法与下位法、新法与旧法、特别法与一般法的关系，正确选择所应适用的法律; 难以确定如何适用法律的，应按照立法法的规定报请有关机关裁决，以维护社会主义法制的统一。对同一事项同一法律存在一般规定和特别规定的，应优先适用特别规定。要正确把握法律、法规和司法解释中除明确列举之外的概括性条款规定，确保适用结果符合立法原意。二是正确运用法律解释方法。行使自由裁量权，要结合立法宗旨和立法原意、法律原则、国家政策、司法政策等因素，综合运用各种解释方法，对法律条文作出最能实现社会公平正义、最具现实合理性的解释。三是正确运用利益衡量方法。行使自由裁量权，要综合考量案件所涉各种利益关系，对相互冲突的权利或利益进行权衡与取舍，正确处理好公共利益与个人利益、人身利益与财产利益、生存利益与商业利益的关系，保护合法利益，抑制非法利益，努力实现利益最大化、损害最小化。四是正确运用证据规则。行使自由裁量权，要正确运用证据规则，从保护当事人合法权益、有利查明事实和程序正当的角度，合理分配举证责任，全面、客观、准确认定证据的证明力，严格依证据认定案件事实，努力实现法律事实与客观事实的统一。
( 三) 法官公开自由裁量心证理由
法官正确行使自由裁量权，应加强裁判文书中对案件事实认定理由的论证，使当事人和社会公众知悉法院对证据材料的认定及采信理由。要公开援引和适用的法律条文，并结合案件事实阐明法律适用的理由，充分论述自由裁量结果的正当性和合理性，提高司法裁判的公信力和权威性。裁判文书是人民法院向社会公开裁判结果，体现法官如何适用法律审判案件的一个载体，它的质量关系到人民法院的形象，关系到当事人服判息诉和社会安定，法官在制作裁判文书时既要体现公开、透明，又要强化说理性，透视裁判文书的法律依据，以提高公信度。要求法官在判决书中对其自由裁量的事项及结果做出全面的解释，可以说是防范自由裁量权能为肆意妄断之危险的最好方法之一，将法官思维过程至于众目睽睽之下的方法，可以使法官非常谨慎的行使自由裁量权，以求经受住上级法院、专业人士和普通公众的责难。法官高度重视裁判文书的制作，向公众展示判决的理由，这一方法可以对法官的自由裁量构成有效的制约。
( 四) 规范法官案件利益衡量过程
在司法实践中，法官行使自由裁量权的过程往往会涉及到利益衡量，而利益衡量本身又往往带有浓厚的主观色彩。规范利益衡量的过程，有助于自由裁量权行使的规范化。就规范自由裁量而言规范利益衡量的过程，主要在于规范利益衡量的方法，具体指规范以下方法: 一是价值位阶比较法。法官应遵循既定的价值准则，坚持上位价值、法定价值优先的原则; 二是经济效果比较法。法官应比较不同的裁判结果对各方当事人的实际影响，尽可能在最少的阻碍和浪费的情况下给整个利益方案以最大的效果，将社会成本作为利益衡量的参数而不仅仅限于个案当事人之间的利益格局。
( 五) 强化法官自由裁量权的制度保障
要使法官能充分合理地行使自由裁量权，作出适当考虑，应该建立一个保障机制。一是强化诉讼程序规范。程序的参与性是自由裁量权正当化的重要方式。行使自由裁量权，要严格依照程序法的规定，充分保障各方当事人的诉讼权利; 要充分尊重当事人的处分权，依法保障当事人的辩论权，对可能影响当事人实体性权利或程序性权利的自由裁量事项，应将其作为案件争议焦点，充分听取当事人的意见; 要完善相对独立的量刑程序，将量刑纳入庭审过程; 要充分保障当事人的知情权，并根据当事人的要求，向当事人释明行使自由裁量权的依据、考量因素等事项。二是强化审判组织规范。要进一步强化合议庭审判职责，确保全体成员对案件审理、评议、裁判过程的平等参与，充分发挥自由裁量权行使的集体把关机制。自由裁量权的行使涉及对法律条文的阐释、对不确定概念的理解、对证据规则的把握以及其他可能影响当事人重大实体性权利或程序性权利事项，且有重大争议的，应报请审判委员会讨论决定，确保法律适用的统一。
结语
法律作为一系列规则、原则和准则，为了某个目的，在适用于新的事物组合过程中，不断地被分门别类、被挑选、被铸造、被修改。因此，审判工作不是法官机械地将既定的法律规则运用到现实个案中去的工作，更不是有些人眼中“计算机”更加胜任的工作，而是一个能动的创新性的工作，特别是当前中国经济和社会得到长足发展的情况下，法律漏洞日益彰显和增多，更加需要法官在公共政策和正义原则的统领下结合个案的实际恰如其分填补法律漏洞，其中有很多地方会出现法官秉承正义的自由裁量。
法官自由裁量具有有限性，因此规范法官自由裁量权行使，对于贯彻依法治国方略、维护司法公正，具有客观的必要性和迫切性。法官自由裁量权的正确行使，可以克服法律的局限性，妥善解决纠纷，促进具体正义的实现。
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