高度抽象的法律原则作为法律制度的灵魂,已成为法律的常识问题。它的存在在某种程度上,可以说是法律体系的整体性与持续性特征的必要要件。但是法律的多样性、客观性告诉我们,抽象法律原则的生命力在于它对特殊性的控制。否则缺乏一般性的法律制度就会成为专制主义或极权主义的帮凶。拉德布鲁赫对实证主义反叛的根源,则在于他认为繁杂的法律规则需要一些最根本的指导。从司法实践的角度来讲,疑难案件的存在也向我们宣告法律制度需要一些更根本的东西。否则繁杂的法律规范所建立的“法律体系”就无法做到在法律面前的公平。如在许霆案中,法院对犯罪嫌疑人之行为性质前后认定的出入,就说明了法律制度之存在的两面性。对这些理由的忧虑是笔者反思证明力理论的根本原因。
同时,笔者认为 2013 年的民事诉讼法与以往的民诉有着本质的不同。理由则是在第十三条第一款中加入了诚实信用原则。这一原则的加入,改变了民诉法的发展方向,使之更加符合法治的现代性要求。在某种程度上则要求我们重新审视诉讼法的所有理论,甚至为我们对传统的诉讼理论的质疑提供了方向。
笔者想借助诚实信用原则对传统的证明力理论进行反思,进而提出一种更加现实的证明力理论,为证明力的合理性提供一个基础。关于这种形而上学的思考,就目前的情况而言,由于受时空性的限制,它的新颖性还很少被揭示出来。对证明力理论的重构来讲,应该是个遗憾的事。因分析实证法学的开放性结构,笔者认为在此理论的指导之下,应该能够说明证明力理论在重构的过程当中,诚实信用原则是怎样起作用的,为什么要加入这个因素。鉴于问题的分裂性,笔者认为服从哈特对法律现象的研究方法,也许能够弥补原则和制度之间的缝隙。这种研究方法就是: 逻辑分析、日常语言和历史比较等。
一、诚实信用原则的基本理念
诚实信用原则在早期主要依附人们的日常行为习惯。成为法律的抽象性原则,则是近代智识发展的经验性结果。鉴于它的历史性对证明力理论的构成没有显着的意义,在此略过不提。但基于它在诉讼法上的重要地位和对传统证明力理论反思的基础性作用,笔者认为无法绕开它为我们提供的基本理念。诚实信用原则成为道德价值谱系中的核心成员,可以说,始于人类的开始。因为人异于动物的根本标志,在于人类活动的目的性,而目的性的一个表现则在于他们有行为的规则。而行为的社会性特征则要求人与人之间应有一定的信任关系,即诚实性。基于信任关系对人类幸福的重要性和神秘主义的衰退,终于在二十世纪初,人与人之间的这种友好关系发展成为一条抽象的原则。1907年瑞士民法典对此的宣告就是一个证明。该法典第 2 条规定: “任何人都必须诚实、信用地行使权利和履行义务”。此后大陆法系诸国(地区)纷纷效仿。
日本、意大利、我国台湾等国家和地区在民法的现代化过程中,都以条文的方式肯定了诚实信用原则在民法中的核心地位。尽管在诉讼法中还了无踪影,但足以显示出它强大的生命力和影响力。在历史的发展过程当中,人们逐渐地对诚实信用原则的基本理念形成了一定的共识。从观念的外化程度而言,它分为主观诚信和客观诚信。
主观诚信要求人的行为与自我意识的一致性,即合道德性的内外统一; 客观诚信寻求的是一种外在的强力意志的控制性。具有义务性和规范性特征。在本质上客观诚信和法律的公正性相统一。也只有在这个意义上,诚实信用原则才具有法律的基本属性。对法律来讲,才有存在的价值。在这个角度上,诚实信用原则的道德属性才会被人们故意忘却。才被认为“诚信原则被定义为立法者对民事主体在民事活动中维持双方利益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡的要求,目的在于保持社会稳定与和谐的发展”。这种“善意”的内在的强制性特征便和其他领域的诚实信用原则根本的区分开了,相对于“善意”的“恶意”便很少会进入“无法所依”的境地,损害个人或社会利益的成本便有了一个相对清晰的标准。
二、证明力的基本内涵
由于自我意识的丰富性与矛盾性的客观存在,从而使证明力理论具有了相应的复杂性与延续性。在本质上也是法律现代性的体现。因此在反思证明力理论的时候,传统的张力遭到了法现代化的限制。我国刑事诉讼法第四十二条第二款中规定的七种证据形式和第三款规定的查证属实成为判断证据材料是否合法的重要依据。这些庞杂的证据材料经过法律的合法性要件审查以后,从而成为判断行为性质的法定性标准。从本质的角度来讲,这种法定性标准,不是因为法律的规定性,而是因为有一套比法律的规范更稳定的共识存在。
这种共识就是我们所说的某种自成体系的法理论。尽管从法哲学发展史的角度来讲,元理论经常变动不居。但是无论怎么样,他们都承认有一种较为稳定的次级理论存在,这也为探讨证明力理论提供了合理性基础。从怀疑论的角度来讲,这种合理性基础也是处于历史性变动当中的,尽管它的变动相较于一个强盗规则来讲要缓慢得多。并且这种特性具有必然性。因此在探讨或反思某种理论的建构过程的时候,注重传统理论的正当性实属必要。持传统论的学者认为证明力理论的正当性主要表现在以下几个方面: ( 1) 是一种证明效力,基于这种效力标准的存在,使证明材料的可靠性有了程度之分; ( 2) 表现为证据的证明价值; ( 3) 证据的真实性。当然传统的学者在论述证明力理论的正当性时,也许会选择其中的一项或者全部,但是对法的现代性而言,它们都具有同一种地位。
三、传统证明力理论的缺陷
对于传统而言,它代表着一种过去。一旦某种理论陷入传统的窠臼,就代表着,它已经必然地进入了必须进行怀疑的嫌疑之中。这种命运的安排,同样也在对证明力理论进行反思的过程中,得到确立。当然人们对其不满的最初原因,都在于它在司法实践的过程当中,阻碍正义的实现。同时,反思的最为直观结果之一,就是这个传统的证明力理论已经无法为证据的合法性提供合理性基础,这种游戏规则已经不适合人们再遵守下去。
甚至认为它已经沦为黑暗势力的帮凶等等。从表面来看,它是能说明证明力理论不再正确。但是它无法为人们寻求更佳的游戏规则理论,甚至无法说明它错在哪里。更别指望它为新的理论提供智识的基础。可是思想发展史告诉我们,对某种理论进行单一的指责是错误的。它只是“标”,而不是“本”。而“本”源于人们的习惯性观念或者某种文化。
传统证明力理论之所以被证明有缺陷,主要来自于它对人们的行为有一个错误导向,并因此而产生了恶的结果的观察。传统的证明力理论在实践过程中,普遍地被人们认为产生了以下几种违反正义的结果: 禁止反悔及矛盾举动; 诉讼上的权能丧失; 滥用诉讼权利,故意或者重大过失延滞诉讼; 有利的诉讼状态的不当形成; 虚伪陈述、提供虚假证据或与他人同谋为虚假诉讼以获确定判决等。当然这种正义性的主要特征就是它的规定性,不同于道德的正义性。但是这种不正义的结果却无法从根本上说明传统证明力理论存在着致命的缺陷,只是提示我们这种证明力理论可能存在某种缺陷。当然也无法把这种结果界定为某种文化或习惯性观念。从整体和部分的关系来看,证明力理论是传统文化在这一领域的集中反映。
从这个意义上讲,证明力理论的缺陷也代表着传统文化的不足。这是笔者把分析传统证明力理论的缺陷一直定格在传统文化视角的原因。这套习惯性观念或传统文化,尽管受到西方法治文化或本土市场经济的冲击,但是由于传统的深厚性,无法在短暂的时间内把它的劣根性清除掉。可是任何事物都无法逃脱现代性的审判。这是历史的本质决定的。从现代性与传统的关系来看,却又无法不正视传统中的不足。
这种不足,从直观的角度来看,是一种耻讼的神秘力量。传统证明力理论的缺陷在本质上来自于这种神秘的力量。它一直影响着自由、公平、效率的主导性地位。人和人之间矛盾的加剧,证据标准的建立,寻求最符合人性的规则等等,都或明或暗的存在着它的身影。从根本上讲,这种神秘的力量,来自于我们的传统文化缺乏陌生人的空间。它一直纠缠于“亲亲”、“尊尊”的熟人社会中。中国古代的“礼”的制度就是建立在这种具有血亲关系的熟人社会中,最多不出“五服”。他们认为,这种“五服”内的等级关系就是“天地之序”。它理想的功能就在于“礼仪以为纪,以正君臣,以笃父子,以睦兄弟,以和夫妇,以设制度”。吴经熊博士批评道: “礼治的心理学未免太幼稚了……孔子根据着性善之说来讲政治法律,难怪他底结论是,在上者只要用‘以身作则’底法子来感化人民,下民自然会效法,哪里用得着法律呢? ‘效法,固然是社会上很重要的一种作用,但是治国家若专靠效法,哪里能够持久呢?
‘法’的最终目的仍然关涉于‘礼’———伦理秩序,只不过是指向‘礼’的负面,即违背礼教的庶人。很显然法家之‘法’不是作为目的,更不是外在于人伦的一种价值理想,而是作为维护礼的手段,是作为‘德治’补充———“法治”,重点在于治”。从因果关系中可以看出,德治无法培育出法治理论。经验也证明了这一点。这种观念植入证明力理论中的后果,就是让证明规则成了特殊主体的遮羞布。
在“德”和“礼”之习惯性势力的夹击下,从一开始就无法为证明力理论的构建寻找到合适的养分。从这一点来看,证明力理论先天不足。伪善的表征造成了虚假证言和虚假陈述泛滥成灾。司法不公普遍存在。正如一些学者所言,“在司法不公的情况下,当事人如没有书证证明合同,则距离败诉也就一步之遥了”。虽然证明力理论的建构,从表面上来看它已经和西方同步了,如法官职权主义也被拿来,囫囵吞枣地解释某种法律现象。但是对权力的崇拜依然十分严重,在这一点上,“清官意识”更能说明对权力崇拜的怪相。
综上所述,可以看出传统的证明力理论根本无法应对公平的要求,它存在的作用也仅在于能够激化矛盾。传统的社会基础已经发生了严重的动摇,新的社会基础也在无数次的阵痛当中初现曙光。正如塞涅卡所言,“我们身患一种可以治好的病; 我们生来是向善的,如果我们愿意改正,我们就得到自然的帮助”。
四、证明力理论重构的现代性基础
和所有具有感觉的生物一样,人最为珍视自己,并想尽一切办法保护自己,努力获取对自己有用的东西,躲避对自己有害的东西。这种追求幸福生活的动机,在本质上要求对既存事物的一种改变。从这个角度上讲,现代性隐藏在人们的灵魂当中,是一种自我完善的冲动。对证明力理论的重新审视只不过是这种冲动的具体表现而已。它以抽象的形式表现出来,具有主观性,是事物的主观原因。但是人类存在的意义却要求它走出抽象的范畴,变得更加具体一点。而促进从抽象到具体的原因,我们称之为它的外部条件。一般包括经济学、心理学和社会学的支持。
从经济学角度来看,主要是熟人社会的基础已经快到了破产的边缘,陌生人社会的基础已大量存在。在处理陌生人的关系中,已不像处理熟人之间的关系那样要顾及很多。陌生人之间的关系主要是一种利益的关系。如我国经济纠纷的案件每年都以几何数向上增长的背后,就是基于利益的考量。在这种自诩为“经济人”的情况之下,让自身利益最大化成了正义、公平的新标准。如在证明材料获取的成本大于其进行诉讼所可能获得的收益情况下,诉讼当事人就有可能选择败诉。
因此在对规则进行设计时,不得不考虑“经济人”基本价值倾向。因为“不同的制度安排,因交易成本各异,将会带来不同的资源配置。制度( 包括法律制度) 也由此变得至关重要,人们不仅可以通过对交易成本的考察来把握各种制度的运行情况,而且还可以通过制度创新或制度改造降低成本,取得利益的最大化。每个“经济人”为了保护自身的利益,他要求对每一件事都进行精打细算。特别在涉及用法律的手段解决矛盾的时候,他尽量要求法律支持他的证据。这种矛盾的诉求就是诚实信用原则产生的经济基础。
从心理学的视角来看,人本能地要求某种社会归属感。他从心里面渴望获得社会的认可、渴望获得好评、希望别人的尊重和与别人和谐相处,并且自我评价为是一个有用的、具有一定的社会地位和道德感较高的人。因为“诚信所带来的灵魂的安定和对自己行为的正面评价等,这些对于追求幸福的个体来说都是必然存在的”。即使在渴望胜诉的动机下,他也会不自觉要求以诚相待。期望在未来的诉讼结果中“于利益不自取太多,而与人过少,于损害亦不自取过少而与人太多”。可见在制度面前的这种诉求,源于每个人都需要制度的保护。因此“民事诉讼制度现代化的指标致力于经由程序制度之设计及运作,促使当事人更加信赖、信服,接纳裁判或其他纷争处理的结论,进而自发从其中所示内容为履行。基此认识,为提升裁判制度或其他纷争解决制度之使用者对裁判或纷争处理过程之信赖度、接纳度,并使程序制度发挥其应有机能,追求达至理想目标,今后应探讨裁判形成过程之特制,以便更深入了解程序制度使用者对裁判之满意度”。
从社会学的视角来看,人的存在是一种持续性的状态。从横向的角度来看,这种持续性就是人与人之间的稳定性关系。也成为一种“信任关系”。希望“彼此寄予的期望———期望另一方履行社会责任和义务”,因为“信任是社会中最重要的力量之一”。同样在寻求证据的证明力过程当中,当事人也需要这种信任关系。秉承不欺诈、不隐瞒、不说谎的道德良知。
可见诚实信用原则对证明力理论重构有着重要的现代性基础。在自我意识的丰富性得到张扬的当代,证明力理论如想保持其一贯的效力,必须引入诚实信用原则的理论。它们之间的因果性关系可因着诚实信用原则和证明力理论的共同的基础而得到证明。
五、结语
诚实信用原则能够对证明力理论重构产生影响,源于它们二者之间的因果性关系。从法律的整体性和连续性特征来看,诚实信用原则和新证明力理论都是法律理论体系的一部分。这种特性为二者的因果性关系创造了必要条件。但是仅限于此,并无法说明二者之间的因果性关系。它仅仅为这种关系提供了一种可能性。除了所谓的必要条件以外,我们通过分析二者存在的共同基础可以得出一个结论,新证明力理论之所以能够得以重建,源于理顺了二者的因果性联系。诚实信用原则之所以作为新证明力理论的因果性前提,源于新证明力理论和诚实信用原则之间的特殊性和普遍性关系,这一点在本文中,已经得到证明。
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