亲属为人杀私和罪的确立与发展

        摘要：亲属为人杀私和罪初见于《唐律疏议》, 其后的《宋刑统》《大明律》《大清律例》中都有相应的规定。私和的本质是通过经济赔偿代替血亲复仇的纠纷解决机制, 它是人类法制发展史上的重大进步, 却与中国古代封建王朝所尊奉的儒家伦理道德要求完全无法共存。私和罪的确立就是统治者为加强国家的司法管辖权结合儒家伦理道德的要求, 对私和现象做出的制度回应。该罪名确立后, 其适用范围不断扩大;《大明律》减轻了其法定刑;《大清律例》在加重常人私和、卑幼私和的法定刑的同时减轻尊长私和、卑幼行求的法定刑。在《后唐书》《刑案汇览》中有私和罪相关案例, 明清小说中也有相关故事可以反映该罪名在中国古代的司法实践情况及人们对它的认识观念。

　　关键词：私和罪; 司法管辖权; 制度; 司法;

　　所谓私和罪, 是指“亲属为人所杀, 隐而不告, 甚或贪利受财, 与仇家私下了结命案之行为。”[1]1291《唐律疏议·贼盗》“亲属为人杀私和”条规定:“诸祖父母、父母及夫为人所杀, 私和者, 流二千里;期亲, 徒二年半;大功以下, 递减一等。受财重者, 各准盗论。虽不私和, 知杀期以上亲, 经三十日不告者, 各减二等。”[2]361这是亲属为人杀私和罪第一次出现在我国古代法典中, 清末着名律学家沈家本指出, “唐目首条曰‘祖父母父母夫为人杀’”。[3]1871此后的《宋刑统》《大明律》《大清律例》中都有关于亲属为人杀私和罪的规定, 这些规定的基本精神一脉相承, 但具体刑罚经历了多次调整, 且适用范围不断扩大。

　　虽然有学者在研究中国古代的复仇问题时对亲属为人杀私和罪有所涉及, 但关于该罪的专门研究则尚未见到。已有研究成果主要关注私和行为的义利之辨, 这也是自《唐律疏议》规定该罪以来历代律学家及研究者最为关注的问题。这些论述对于理解该罪名具有重要意义, 但基本没有涉及强化国家司法管辖权对确立该罪的意义。本文拟提出并回答这样几个基本问题:第一, 亲属为人杀私和罪的确立背景是怎样的?第二, 亲属为人杀私和罪经历了怎样的制度发展轨迹?第三, 亲属为人杀私和罪的司法实践情况如何?

　　一、亲属为人杀私和罪的确立:义利之辨与强化国家司法管辖权

　　从法的演进历史来看, 个人在面对外来侵害的时候, 经历了从自力救济向公力救济的发展过程。自力救济阶段又大致可分为血亲复仇与伤害赔偿两个阶段。“以赔偿代替血亲复仇, 这在人类发展历史上无疑是一次巨大的进步。”[4]71其最重要的社会意义就是以财富转移的方式代替财富毁灭的方式来解决纠纷, 保存了社会的总体财富。有学者认为中国和日本没有经历过赔偿时期。[5]98关于中国是否经历过赔偿时期, 国内有学者认为中国古代虽有私和罪, 但民间往往受财私和。本文认为, 就制度发展史而言, 中国古代确实没有经历过国家法认可的赔偿时期;但民间长期存在私和现象。

　　(一) 义利之辨与亲属为人杀私和罪的确立

　　虽然从人类发展历史来看, 赔偿制度的产生是一种巨大的社会进步, 但通过赔偿来解决亲属为人所杀的仇恨这种完全以物质利益为出发点的处理方式却是为传统儒家文化精英所不齿的。因为儒家文化是一种早熟的文化, 是以伦理道德为出发点来考虑人与人之间的权利义务关系并以之作为社会治理根基的。清末着名律学家沈家本认为尊长为人所杀私和是“贪利忘仇”, 可以看作是古代律学家的代表性观点。“贪利忘仇”又可以进一步分为两个方面来看:一是“贪利”, 二是“忘仇”。基于“仇”是起因, “利”是结果, 下面分别对这两方面进行分析。

　　一方面是对复仇的肯定性评价。中国古代有影响深远的复仇文化, 《礼记·曲礼上》及《礼记·檀弓上》都有关于复仇的记载且影响深远。该条“疏议”部分说:“祖父母、父母及夫为人所杀, 在法不可同天。”[2]362该表述显然受《礼记》的影响。随着时间的推移, 复仇逐渐受到一些限制。《周礼》中就记载了复仇登记制度和避仇和解制度。从西汉后期开始, 中央王朝便开始强调犯罪应该由国家制裁, 禁止复仇。虽然如此, 各朝各代仍大量存在复仇案例。从相关案例来看, 复仇者被依法处罚的并不多, 而获得法外表彰奖励的却不少。

　　另一方面则是对“贪利”的否定性评价。清代纪昀评价唐律称其“一准乎礼”。该条“疏议”中所说的“其有忘大痛之心, 舍枕戈之义, 或有窥求财利”很好地体现了儒家的义利之辨思想。清代律学家沈之奇指出:“受财者准盗论, 更不分亲疏贵贱、尊长卑幼, 以其意在得财也。”[6]711这句话明确指出了“受财”是亲属为人杀私和罪的法定加重情节。朱熹说:“义者, 天理之所宜。利者, 人情之所欲。”[7]72忘记父祖及夫为人所杀之仇显然违背儒家所说的“礼”的基本要求;如果再进一步借此求财, 则是不可饶恕的。清代律学家薛允升指出:“唐律此条在贼盗门, 恶其贪利忘仇也。”[8]502雍正三年 (1725) , 有大臣指出:“若受财私和, 是乘亲属之死而因以用利, 其忍莫甚。”[9]1309这说明法律制度的设计不仅要考虑经济成本因素, 还要考虑具体文化背景下受众的情感因素。

　　擅自复仇仅仅是对国家司法管辖权的冲击;私和不究却是对封建社会伦理道德基础的严重破坏。因此, 西汉后期以来的历代统治者对复仇的态度就是努力在儒家复仇思想与强化国家司法管辖权之间寻求平衡;相对而言, 对亲属为人杀私和的态度则是坚决打击。两罪之间的刑罚差异也体现了统治者的矛盾心态。[10]92

　　此外, 律文最后一句规定“虽不私和, 知杀期以上亲, 经三十日不告者, 各减二等。”结合“疏议”可知, 两类情况可以构成不告:一是知杀不告, 二是知遇赦仇人返乡不告。不告与私和之间最大的共同点就是忘仇;不同点在于不告直接针对的是消极不告行为, 私和直接针对的是积极受财私和行为。但不管是不告, 还是私和, 都是法律所不允许的。由此可见, 该条文的间接目的在于引导受害人亲属向官府报案, 由此强化国家的司法管辖权。

　　(二) 强化司法管辖权与亲属为人杀私和罪的确立

　　对于亲属为人杀私和罪产生的原因, 有学者指出:“此类行为之成罪, 不但因其蔑视法律, 妨害司法审判;而且因其背亲忘仇, 悖离封建道德。疏议所谓‘一违律条, 二乖亲义’是也。”[1]1291从前文分析来看, 打击忘仇贪利行为是亲属为人杀私和罪的首要目标;但从法人类学的观点来看, 前者实际上也具有重要意义。强化国家司法管辖权是整个人类法制发展史上具有共性的重要发展趋势, 私和行为却妨害了国家司法管辖权的扩张, 因此, 必须加强对私和行为的控制。强化国家司法管辖权的目标与中国的儒家伦理道德相结合, 产生了亲属为人杀私和罪。但已有研究成果并未充分注意到该趋势在亲属为人杀私和罪中的作用。

　　虽如前述, 以赔偿代替复仇是人类的巨大进步。但无论如何, 赔偿制度主要是私力救济手段。这么说是因为私人之间的赔偿在某些国家的历史上是国家法律要求的必经程序 (非经协商赔偿程序, 不得复仇) , 这就使赔偿带有一定的国家强制性, 而不是一种纯粹的私力救济。随着国家权力的增强和国家机构的完善, 统治者逐渐改变此前支持私人之间赔偿的做法, 转而要求刑事案件必须由国家统一管辖。[5]99在《唐律疏议》禁止私和的时候, 有些国家还在通过法典的形式确立赔偿制度的合法性。相对唐朝确立亲属为人杀私和罪而言, 有些国家和地区禁止私人之间赔偿要晚得多。13世纪, 英格兰国王亨利三世所颁布的《马尔伯勒法》才禁止复仇和赔偿。[5]77土耳其禁止复仇和赔偿则是19世纪的事情。[5]100对此, 德国着名刑法学家李斯特指出, “刑法的发展与国家权力的增强与削弱是密切相关的。”[11]41德国在中世纪晚期 (13—16世纪) 也逐渐限制赔偿金和赎金的使用。

　　由此观之, 强化国家司法管辖权, 禁止私人之间就重大刑事案件进行私下赔偿是一种制度发展趋势。这种趋势与儒家伦理道德结合产生了亲属为人杀私和罪。在研究亲属为人杀私和罪的时候, 不应该忽视该趋势的影响。沈之奇在论述复仇与亲属为人杀私和的法定刑设置时就曾指出了禁止擅杀与强化国家司法管辖权的关系[6]785, 但并未明确指出亲属为人杀私和罪与强化国家司法管辖权的关系。亲属为人杀私和罪适用范围在不断扩大反映了国家司法管辖权的强化过程;清朝增加对私和公事、私和奸事的处罚也表明国家司法管辖权的强化。放在近现代法制理念下来看, 私和最大的问题就在于损害了国家的司法管辖权。[12]524

　　二、亲属为人杀私和罪的发展:扩大适用范围与调整刑罚

　　亲属为人杀私和罪确立以后, 在制度方面主要经历了四次较大的发展:一是《唐律疏议》“尊长为人杀私和”条之“疏议”扩大适用范围;二是《宋刑统》扩大适用范围;三是《大明律》“尊长为人杀私和”条降低法定刑并扩大适用范围;四是《大清律例》详订刑罚并再次扩大适用范围。

　　(一) 《唐律疏议》中该条“疏议”扩大适用范围

　　《唐律疏议》“尊长为人杀私和”条律文规定了五服亲尊长为人杀私和依次相减一等处罚、受财者准盗从重论处及不告减二等处罚。该条“疏议”部分从四个方面扩大了律文的适用范围。一是禁止犯罪人自己输财私和。该条“疏议”部分规定:“发后输财私和, 依法合重其事。”意即“事发后送财私和, 依法律应该把杀人罪与给赃罪累加处罚”。[13]575也就是违者以数罪并罚原则进行处罚。二是禁止旁亲出财私和。该条“疏议”部分规定:“如旁亲为出财私和者, 自合‘行求’之法, 依《杂律》‘坐赃论减五等’, 其赃亦合没官。”所谓旁亲, 主要是指期服以下的有服亲属。这就是说:旁亲代为出财私和的, 应当依“有事以财行求”罪以坐赃处置 (即依《杂律》“坐赃致罪条”的规定“与者, 减五等”[1]1775) 。三是禁止监临亲属被部下人杀害私和。监临亲属被部下杀害, 不能为了庇护部下而私和。为维护部下而私和者, 受财一匹以下及不受财的, 依私和处罚;受财超过一匹的, 在私和与相关罪名中择一重罪处罚。四是禁止奴婢、部曲私和。根据该条“疏议”部分规定, 主被人杀, 而奴婢、部曲“有私和不告, 得罪并同子孙”。这也是对律文规定的进一步补充。

　　该条“疏议”与律文共同构建起一个亲属为人杀私和罪制度体系。此外, 该条“疏议”还对五服内亲属互相杀害之事, 何时当告、何时可以不告做了规定 (基本原则就是疏亲杀近亲、卑幼杀尊长、义服杀正服当告;若杀人犯属得相容隐者, 不告亦无罪) 。

　　(二) 《宋刑统》扩大适用范围

　　《宋刑统》增加了对教令私和、容许私和的处罚。《宋刑统·贼盗》“亲属被杀私和”条说:“亲属被杀, 受财私和, 下民多不知法条, 官吏或公然听许。”[14]317这表明, 不仅部分百姓对受财私和不以为意, 部分执法者对此也持认可态度。针对这种情况, 当时的立法者建议:“臣等参详:请今后有犯此者, 本人准律处分。如官司出意, 教令私和者, 减二等;容许者, 减三等。”[14]317通过对官员默许甚至教唆私和者加以刑事处罚, 增加他们的违法成本, 使他们不敢轻易参与到亲属为人杀私和案当中去。

　　(三) 《大明律》降低法定刑并扩大适用范围

　　1.《大明律》降低卑幼私和的法定刑

　　《大明律》“尊长为人杀私和”条规定:“凡祖父母、父母及夫, 若家长为人所杀, 而子孙、妻妾、奴婢、雇工人私和者, 杖一百, 徒三年。”[15]157对此, 沈家本指出:“明俱依《唐律》减一等, 似失重义轻财之道。”[3]1871这是指“杖一百, 徒三年”相对于“流二千里”而言, 刑罚减轻了一等, 并依此类推。为什么明朝对亲属为人杀私和罪的处罚会减轻?沈家本没有进一步论述。薛允升在《唐明律合编》“尊长为人杀私和”条的“按”中也指出该点, 同样没有分析其原因。本文认为, 主要有以下两方面的原因:

　　首先, 这是明朝立法上“重其所重, 轻其所轻”思想的具体体现。《唐律》“为了维持礼教的权威性, 并为了尊重宗法人伦, 对于破坏纲常名教的行为, 认为难以原宥, 所加的刑罚也较重”[16]235。因此, 该罪在《唐律疏议》中被放在贼盗门内。相对而言, 《大明律》的立法者采“重其所重, 轻其所轻”的立法指导思想。从降低法定刑的立法选择来看, 明朝统治者并没有将亲属为人杀私和罪作为危害封建统治的重罪对待。《大明律》将亲属为人杀私和罪从贼盗门移至斗讼门是一个重要证据。

　　其次, 这是亲属为人杀私和罪与烧埋银制度相互影响的结果。相对于唐律而言, 明律中多了一项制度———烧埋银制度。烧埋银制度起源于元朝, 朱元璋在起义之初也曾颁令承认烧埋银制度。[8]491但随着明朝统治的稳固, 烧埋银的适用范围逐渐缩小。薛允升曾指出明朝的烧埋银制度系仿自元朝, 但烧埋银与其他刑事责任并行却有违传统的“罚则不科, 科则不罚”的刑罚思想。[8]498正是在这种冲突下, 我们才能理解明朝统治者为何减轻了亲属为人杀私和罪的刑罚。唐朝的亲属为人杀私和罪是针对“贪利忘仇”而制定的。元朝的烧埋银制度承认人身伤害案 (包括人命案) 所造成的损害可以通过金钱来得到弥补。受财私和与烧埋银的区别仅仅在受财的过程是否得到了国家政权的认可, 而不在于是否接受钱财。在烧埋银制度下, 受财的道德罪恶已经被打破了。因此, 一个较为合理的解释是:《大明律》的立法者正是看到了其中的冲突, 才在继续保留亲属为人杀私和罪的同时降低了它的法定刑。

　　2.《大明律》扩大适用范围

　　一是增加对卑幼被杀尊长私和的处罚。《大明律》“尊长为人杀私和”条规定:“其卑幼被杀, 而尊长私和者, 各减一等。若妻妾、子孙及子孙之妇、奴婢、雇工人被杀, 而祖父母、父母、夫、家长私和者, 杖八十。受财者, 计赃, 准窃盗论, 从重科断。”《唐律疏议》与《宋刑统》的规定并未涉及卑幼被杀而尊长私和的情况。虽然儒家经典中并未强调尊长为卑幼复仇的义务, 但尊长因卑幼之死而从加害人处收受财物, 仍不合于人之常情。因此, 立法者在《大明律》中填补了这一法律漏洞, 但又考虑到仇恨轻重不同而设定相对较轻的法定刑。

　　二是增加对常人私和的处罚。《大明律》“尊长为人杀私和”条规定:“常人私和人命者, 杖六十。”[15]157何为“常人”?《大清律例》“尊长为人杀私和”条专门对“常人”做了注释, 即“为他人”。[17]442需要说明的是, “常人”不同于《唐律疏议》相应条文中所说的“旁亲”。既然律文已经对尊长被杀卑幼私和及卑幼被杀尊长私和都做了规定, 那么, “常人”指的应该是五服亲属之外的其他人。在亲属为人杀私和罪中, 经常有人从中撮合, 自然也有人间或谋利。清朝小说《五美缘》写到了王义“最喜私和人命”的情节;《儒林外史》写到了潘三私和人命的情节;《刑案汇览》中也有常人帮助私和的案例。