法制史论文
汪辉祖是清朝乾隆年间一代名幕。 在他三十多年从幕生涯中，不仅协助十多位幕主办了不少疑案，在当时取得了很大名声，而且尤其善于引经决狱。
本文所写的几个判案小故事，就能充分证明这一点。
在无锡处理浦四童养妻与未婚夫叔通奸案
乾隆二十一年（1756），汪辉祖在江苏常熟胡文伯幕府做书启师爷。 这一年， 胡文伯督运山东临清， 汪辉祖因病不能随行， 临时加入无锡魏廷夔幕府， 给一位姓秦的刑名师爷当助手。
一年之前，汪辉祖才利用业余时间学习刑名知识，秦师爷则是“专法家熟律令”的法学名家。 可是千万别轻视汪辉祖这个新手，因为不久之后在处理 “浦四童养妻与未婚夫叔通奸”一案时名声大噪。
浦四是无锡当地一位农民的儿子，在父母包办下，老早就养了一个王姓童养妻。 王氏情窦初开后，却与浦四的叔叔浦经勾搭成奸。
依照清代法律规定， 凡是没有亲属关系之人通奸， 各杖八十； 如果女方有夫， 则各杖九十。如果双方有亲属关系，处罚则更重。比如通奸之人是互相必须服丧的亲属，各杖一百徒三年。 而依照清代则例（带有行政法规性质的规章制度）规定，奸夫甚至可以发往附近边卫充军。
则例的权威性虽然远远小于法律，但清朝政府特别规定：在实际判案工作中，有例不用律。 这样一来，法律多成虚文，则例的实际地位和作用逐渐凌驾于正律之上。
此事被告发到官府后，秦师爷按照当时的则例条文规定，建议判浦经充军。
汪辉祖不同意这样判。 他说： 王氏与浦四没有拜堂成亲， 还不能算夫妻， 她和浦经通奸只能按非亲属关系处理， 合理的量刑是杖刑。
秦师爷不能接受汪辉祖的说法，但又谁也说服不了谁，最后只好请魏廷夔裁决。 魏廷夔赞同汪辉祖的意见， 并嘱咐汪辉祖撰写判稿，秦师爷只得认输。
清代的刑罚承袭《明律》，主刑为五刑，即笞、杖、徒、流、死。 每个刑罚又有不同的等次，五刑共有二十个等次。 主刑又称正刑，其外的枷号、迁徙、充军、发遣、凌迟、枭首、戮尸等刑，为随时所加，皆非正刑。 主刑之外，另有从刑，如籍没家产、刺字等。
作为清代刑罚体系中的一个刑种，充军是轻于死刑、重于流刑的一种刑罚，州县、府、省按察使司、督（抚）四级都无权判决，只有中央刑部才有终审判决权。 杖刑则是较轻的一种刑罚，州县本身就可以判决生效。
可是，此案申详常州府之后，却遭到常州知府的驳诘， 理由是浦经与王氏是亲属关系，不能按非亲属关系定案。
汪辉祖当然不能认同， 于是起草顶复说：“妻子的服制， 是由丈夫决定的 . 王氏为童养妻，与浦四并未成婚，他们没有夫妇名分，浦经自然不能算作王氏的叔叔， 怎么会是亲属关系？ ”常州知府看了汪辉祖的解释后，没有新的反驳理由，就勉强同意汪辉祖的意见。
案件逐级上报到江苏按察使司，又遭到诘难：叙供中王氏一直称浦四的父亲为“翁”,那么翁之弟即为“叔翁”,以此而论，浦经与王氏当然是亲属关系。
汪辉祖又起草顶复说：“王氏所称之翁,是按照当地农村习惯， 对长辈的一种尊称，是老公公老婆婆的 公, 而不是公公婆婆的公. ”这下按察使司也无话可说了。
案件被转到巡抚衙门。
当 时 的 江 苏 巡 抚 庄 有 恭 是 乾 隆 四 年（1739）状 元 ,既是官场上有名的才子 ,又是乾隆初期督、抚中比较有政绩的一个人。 他亲自批阅此卷，提出了新的不同意见：“王氏是浦四的童养妻并一直生活在浦家，如果说他们不是亲属，那么王氏与浦四就没有任何关系，这在事实上好像说不过去。 ”
汪辉祖再次起草顶复说：“童养妻只是个虚名而已。 浦四与王氏平时都是兄妹相称，兄妹称呼当然不得视为夫妇。 浦四既然不是丈夫，他的叔叔浦经就更不是王氏的叔公。 ”
庄巡抚又驳诘：“此案事关名分，不能说他们是非亲属关系。 ”汪辉祖又顶复：“《礼记》说：未正式拜堂的妇女死后， 必须归葬于她的娘家坟地。 如今王氏与浦四也未拜堂成亲， 他们的夫妇名分当然不能成立。 《礼记》同时又说：附从轻言。
附人之罪，以轻为比。 《尚书》也说罪疑惟轻. 说的都是量刑可轻可重时，应按较轻的刑罚判处。 现在王氏的妻子地位有可疑之处，不能完全确定，那么按照儒家经典的要求，遇到疑难问题时就应该从轻处罚。 如果无视事实，硬要将王氏和浦经定为亲属量刑，显然违背了儒家经典罪疑惟轻的精神和原则。 ”
汪辉祖于是进一步提出建议说：考虑到王氏与浦经的关系确实比较特殊，在法律上很难诠释清楚， 所以除了按普通人通奸量刑外，另外从重给予枷号三个月的处罚，王氏归娘家另嫁，另由浦经出钱给浦四讨老婆。
汪辉祖的新建议显然是在亲属与非亲属之间做出的一种妥协性选择，这就使得通奸者既受到了应得的处罚，又考虑了两者确实存在的特殊关系因素，更使受害者浦四获得了经济补偿。 这一意见确实显得比较高明。
庄有恭果然觉得这种处理意见 “似非轻纵”,既合情合理又合法，可以接受，于是表示同意。
在长洲处理周张氏为儿子继郎立嗣案
乾隆二十四年（1759）年底，汪辉祖正式离开胡文伯幕府， 接受江苏长洲知县郑毓贤聘请，与另外一位刑名师爷共同承担幕府的刑名事务。 从此，汪辉祖正式做起了刑名师爷，直到乾隆五十年（1785）弃幕从政为止。
当地有个富婆周张氏，十九岁守寡，抚养遗腹子继郎到十八岁，当年八月准备为儿子完婚，不料头一个月继郎染病身亡。 按照当地礼教和风俗，应该为没有后代的死者“立嗣”.周氏宗族认为：继郎未娶，只能给周张氏的丈夫立一个嗣子， 周张氏却想为继郎立嗣。
由于双方无法达成一致，最后只好诉讼。 前面几任知县，都因为当朝律例没有规定未成年和未娶妻子的男子死后能不能立嗣，所以一再批由房族公议。 由于双方各持己见，公议久久不成，结果拖了十八年也未能结案。
乾隆二十五年（1760）二月，双方又来县府打官司告状。 郑知县也是刚上任，他收下状纸后，不敢马虎，就要汪辉祖尽快拿出处理意见。
汪辉祖先听周张氏简要介绍情况，接着查阅了全部案卷。 周张氏说：继郎死后这十八年，比抚育他成长的十八年还要苦百倍。 这些年我数次濒于死亡。 死何足惜，只是继嗣未定，死不瞑目。 今年我快到六十，在世上的日子已经不多了。 我一旦死去，最大的遗憾就是丈夫和儿子的灵魂无人祭祀，终将成为饿鬼。 周张氏说得非常伤心，汪辉祖听得十分同情。
由于拖时过长而又纷争不已，本案积累下来的案卷已厚达数尺。 汪辉祖翻阅全部案卷，发现周氏宗族的意见，都会遭到周张氏的坚决反对；周张氏的要求，周氏宗族也无法接受。 前面几任知县，能推则推，都不明确表态，只说让房族公议，公议有没有结果，却不闻不问。 乾隆十九年以前，周张氏看中了一个孩子，想认他为孙，周氏宗族却认为：这个孩子乳臭未干，谁能保证他一定能够长大成人？ 后又另议，终究拖延不决。
汪辉祖认为， 遇到此类纠纷， 推给房族公议， 当然不能算错， 因为清代法律制度确有这方面的规定： 立嗣纠纷原则上应由房族公议， 民间也多半是这么做的。 问题是房族公议了十八年也不能解决问题， 州县政府再这样踢皮球， 就是一种不作为甚至不负责任的表现了。
他于是起草了一个批文， 准备了断此案：“张抚遗腹继郎 ,至于垂婚而死 ,其伤心追痛 ,必倍寻常。 如不为立嗣，则继郎终绝，十八年抚育苦衷，竟归乌有。 欲为立嗣，实近人情。 族谓继郎未娶，嗣子无母，天下无无母之儿。 此语未1文。殇果无继，谁为之后？ 律所未备，可通于礼。
与其绝殇而伤慈母之心，何如继殇以全贞妇之志。 乾隆十九年张氏欲继之孙，现在则年已十六，昭穆相当，即可定议。 何必彼此互争，纷繁案牍？ ”这个批文的核心是批驳了周氏宗族“继郎未娶，嗣子无母，天下无无母之儿”的说法，认为儒家经典从无此说，相反，《礼记·丧服小记》却有“为殇（未成年而亡称殇）后者，以其服服之”的明确记载，说明夭折之人也可以立嗣，并不以嗣子是否有母为前提。
然而，汪辉祖的批文刚拿出来，就遭到幕府内部同僚一致反对。 他们认为：此事事关富室，舍律引礼，已让人觉得好奇，何况前面几任知县多次批示，都是让房族公议解决，现在由主官独自臆断，一定会引来争议，因而过于冒险。 郑毓贤见此批断，也吓出一身冷汗，再三嘱咐汪辉祖做些修改。 汪辉祖却寸步不让， 说：“为民父母而使节妇抱憾终生 ,没道理；为主人代笔而使主人造孽，心不忍。 我不管其为富为贫，只论事理。 这个批文不能改，要改就另请高明。 ”于是向郑知县辞行。
郑毓贤之所以被汪辉祖的批断吓出一身冷汗， 是因为此稿虽是汪辉祖一手写的， 但一旦惹下什么麻烦， 最后担责的却是他这个知县。 然而有趣的是，汪辉祖一提辞职，郑毓贤就软下来了，说明他是个明理的人，心地也比较善良。
郑毓贤的担心果然不是多余。 审理结果公布之后，周氏族人不甘心巨额财产落入外人之手，于是拒不接受并反复起诉，汪辉祖的态度也很坚决，任你如何纠缠，他概不受理。
过了几个月，长洲官衙的官员和幕僚们正在高高兴兴过端午节，突然收到巡抚亲笔书写的手谕，命将争嗣一案的卷宗全部送交巡抚衙门，巡抚大人要亲自审查。 所有官员和幕友无不感到震惊，郑毓贤更是吓得胆战心惊，唯恐大祸临头。 汪辉祖却坦然自若，说：“我无私心，上可对天，下可对地，何况对上官？ ”话是这样说，但在接下来的日子里，大家还是忐忑不安，不知如何是好。几天之后， 郑毓贤应召去省里谒见巡抚。
他是怀着紧张恐惧心理去的，回来时却春风得意，笑逐颜开。 他告诉大家：巡抚陈宏谋见了他之后，对汪辉祖的批文大加赞赏，连说：“此批得体！此批得体！”原来有一个爱打抱不平的秀才为此案上诉到巡抚衙门， 陈宏谋调阅全部原始档案之后， 发觉控诉不实， 就责令苏州府对这个秀才严加惩罚并注为劣等， 同时召见郑毓贤， 询问此批由来。 郑毓贤如实汇报后， 陈弘谋听说是一个年轻幕友所拟， 于是赞叹不已。 巡抚表扬赞赏汪辉祖， 等于肯定夸奖了郑毓贤。
在秀水处理陶氏兄弟争嗣案
乾隆二十七年（1762），汪辉祖在浙江省秀水县孙尔周幕府做刑名师爷期间，处理了一件缠讼已久的争嗣疑案。
秀水县民陶爱泉之子陶惠先，是当地大家族陶家的长房独子， 从小就过继给了叔叔，成为叔叔这一房的继承人。 陶惠先后来生了五个儿子，父亲陶爱泉却没有再生育儿子，他因此成了陶爱泉兄弟两家的一根独苗。 不久老革命又遇到了新问题： 陶惠先本人活得好好的，大儿子没有留下后代却死去了。
为了延续大儿子的香火，陶惠先打算从其他四房里过继一个孩子给他，因涉及很大一笔财产，所以只能严格按顺序从二房中选择合适继承人，最后决定将老二的儿子陶璋过继给老大。 决定宣布后，自然无人敢提出异议。
然而，陶惠先的三儿子陶世侃不甘心大哥的家产落入二哥之手， 等到陶惠先去世之后，就巧立名目说： 我们的父亲过继给叔叔做儿子，自己的亲爷爷就绝嗣了，应该先给爷爷立个后人，才能考虑为大哥立嗣的事。 他的用心非常清楚， 就是要按照立继顺序， 把二哥的儿子过继给爷爷， 然后由他的儿子继承大哥的财产。
为了推翻父亲生前做出的决定，陶世侃精心伪造了一份父亲陶惠先的遗嘱，说老二的儿子陶璋既然已经过继给了老大，老二就应该归嗣祖父陶爱泉，以延续陶家本身长房一房的香火，老大的香火则应由老三的儿子来延续。
一边是死去的爷爷，是个虚名，另一边是死去的哥哥，有实实在在的大笔遗产，老二哪能看不出老三的不良用心？ 兄弟俩为此打起官司来。
由于陶家是世家大族，所以老二老三在当地都有一定势力，那些向着老二的，就引经据典说，陶惠先既已过继给叔叔，陶爱泉即为无子，以陶惠先的二儿子归嗣，是以孙继祖，与礼法不合，此事绝对行不通；帮老三说话的，则说陶家本房有子而绝嗣，于情不顺，以陶惠先二儿子归继之说，未为不可。
官司从县里一直打到浙江省巡抚衙门，皆因找不到恰当的法律依据， 所以缠讼多年，一直无法解决。
最后，从江苏调到浙江来做巡抚的庄有恭觉得秀水现在的知县孙尔周头脑敏锐，幕中又有汪辉祖这样的高手，就决定将此案重新发回当地审理。
案件发回来不久，孙尔周即升任河南开封府同知（知府的副手，相当于如今的地级市副市长），庄有恭怕他踢皮球，将案件推给新任知县办理，就明确指示：此案事关富家大族，孙尔周不了结此案就不能卸任。
孙尔周原是汪辉祖的老师， 现在又为主宾，关系自然非同一般。 为了尽快结案，让老师早日高升，汪辉祖简直伤透了脑筋。
一天晚上，汪辉祖通宵不眠，最后才想起《礼记》上有“殇与无后者 ,祔食于祖 （未成年而夭折或突然死亡的人，如果没有后代，就可以把他的牌位放在祖先的牌位下面，那么大家祭祀祖先的时候，他也能够享受同样的祭祀）”之说，觉得这句话可以拿来了断这个案件。
第二天，汪辉祖便向孙尔周建议说：陶爱泉已经去世多年，不必多此一举再给他另立嗣子，把陶惠先的牌位袝在他下面就行了，这样不仅不必过问陶惠先的遗嘱真伪，而且使得陶爱泉兄弟均得有后。 其实他是想方设法巧立名目把陶世侃的要求给驳回去了。
此建议大得孙尔周赞同，汪辉祖因此拟定判文说：“祢祖之说，必不可行。 陶惠先出继叔后，断难以己之次子归继。 本宗有子而绝，情有难安，请以其主祔食于伊父爱泉支下，听惠先子孙奉祀。 遗命之真伪，可无置议。 ”汪辉祖这样判决，既让陶世侃想让自己儿子继承大哥遗产的阴谋不能得逞，又使陶爱泉兄弟可以共享陶惠先子孙的祭祀香火，确为两全之策。
判案要坚持“爱民”和“省事”原则
汪辉祖虽然善于“引经决狱”,但由于人们对经义的理解往往有所不同，所以汪辉祖舍律引礼判决的案件，也常常招来一些非议。
这次陶世侃企图冒继案的判决，多年之后也遭到桐城学者胡虔的质疑和批评。 他在《识学录·书〈佐治药言〉后》一文中论及此事时，“援据礼文 ,反复申辩 ”,一口咬定汪辉祖误释了经义。
因为如果依据经义，那么“庶子成人无子者”,便“无以兄弟子为后”. 陶惠先乃长房陶爱泉的独生子，自然不能再出继给叔叔。 如果陶惠先不能出继给叔叔，那么没有后代的就是陶爱泉的弟弟，而不是陶爱泉本人。 只有把陶爱泉弟弟的牌位袝在祖先下面，享受陶惠先子孙的祭祀，才是符合经义要求的。
应该说胡虔的质疑和批评是有充分依据和道理的，既然如此，汪辉祖当年为什么要这样判决呢？原来他觉得胡虔的说法虽然完全符合经义精神，他的质疑和批评也是善意的、建设性的， 却与事实严重脱节。 也就是说， 胡虔只在那里以理说理， 却没有顾及当时的基本事实， 而离开事实得出的道理， 在现实面前是行不通的。
当时明摆在那里的事实是：陶惠先出继给叔叔，是很久以前做出的决定，陶氏宗族内部长期以来也无任何异议。 对这一既成事实，后人只有认可，而不能进行改变。 如果现在因为陶世侃企图冒继大哥的遗产，就把他的父亲陶惠先判回给爷爷陶爱泉做儿子，那么陶惠先的叔叔岂不因此失去了后代？ 这样做，于情于理都是说不过去的。
“引经决狱” 是西汉武帝时期董仲舒等人提出的一种断狱方式。 它要求司法官吏在审理案件过程中， 从经书中找出所谓的 “微言大义”,作为审理案件和定罪量刑的主要准则，并按经义的精神解释和适用法律。
以现代法制眼光来看，直接运用法律以外的手段或援引法律之外的规范体系处理司法案件，简直不可思议。 但在中国传统社会里，礼是儒家维持统治秩序的重要工具， 凡是礼所不容的， 就是刑法所禁止的， 凡是符合礼的，必然是刑法所不禁的， 人的行为一旦越出礼的规范， 就必须由刑来处罚。 可见礼本身不仅属于法的范畴， 被称之为“礼法”,而且在主辅关系上，礼为本，刑为治，礼主刑辅，礼是主要的，刑罚只不过起辅助作用而已。 所以引经决狱不仅被人们视为博学多才的表现，而且把能否用经用典解决司法难题看作司法水平高低的体现。
中国传统法律文化甚至将引经决狱认定为司法审判的最高境界。 一流的刑名师爷，只有博通经史，娴熟判例，才能被尊为“上幕”或“良幕”. 在这一点上，整个清代社会早已形成共识。
汪辉祖能够名闻江南，成为“百不获一”的一代名幕，很重要原因就是学识渊博、善于引经决狱。