法制史论文
受理人、当事人及审理案件的场合环境的区别，对纠纷的解决产生了较大的影响。同时，“表述差别，理解差异，辩论争理的余地大，法外因素的干预作用强，也给审案人留下了足够的独断余地”.[9]藏区纠纷程序的以上特点，使得我们在分析藏区纠纷案件解决过程时，既要看到其维护藏区稳定的有效性，又要清晰地认识其不足。
清代藏区纠纷处理程序中，部落头人、宗教领袖等民间权威，成为案件处理的主要裁判主体。在长期的藏区生产实践中，这些人物获得了历史的尊重和认可，并逐渐从 “传统的规则”中获得了相应的权威。当纠纷发生时，当事人双方受到习惯法规则的约束，很自然地将案件告诉给头人，希望其秉公裁断。而头人或者宗教领袖等主体，则更多地从部落的稳定、核心成员利益角度，做出符合部落发展的裁决。例如，对于一般的纠纷，往往以和为贵，以部落稳定存续为原则，注意对双方进行疏导，化解矛盾和纷争。而对于破坏部落农田、草地，或者盗抢等严重危害部落秩序的罪行，则不加迟疑地予以严惩。此外，在纠纷的处理过程中，司法裁决的公正，自然能够保障纠纷解决的高效性、公平性，达到两边满意的效果。但是，部分地区起诉程序相对复杂，以及诉讼费用畸高，加上处理过程中，头人、宗教领袖的主观好恶的影响，以言代法、以言变法的情况时有发生，使案件缺乏统一的裁判标准，在审理程序上丧失公正性和稳定性，都会使纠纷处理与理想化水平相去甚远。
调解的运用也是清代藏区纠纷解决程序中的亮点。藏区纠纷处理程序中，融入了调解的处理方式，对纠纷的解决更加灵活。部落中的当事人双方，一般将纠纷起诉至头人。头人往往不会直接按习惯法内容进行审判，而是经常针对冲突双方的诉求，筹划妥协与和解的方案，并从中斡旋和调停，直到两边接受。如果调解无效，头人再依据习惯法裁断。由于调解不拘泥于习惯法，灵活性较强，因而更容易达成双方意见的契合，也有助于案件的执行，维护藏族部落的稳定。然而，调解的方式也存在收费过高的问题。藏区部落习惯法要求当事人向民间权威告诉，由其进行调解，但同时很多部落又规定了调解应当交纳调解费用。虽然费用的缴纳不限于金钱，可以用牲畜、茶、酥油等替代，但是，相比审理程序，这笔费用并不低廉，甚至超过争议的数额。将调解规定为纠纷解决的必经程序，压抑了民众解决纠纷的积极性，使他们不得不转向私力救济的维权方式。随着藏区的发展，这种强制性规定也大多成为具文，在实践中不能发生效力。而规则的传承者，则不得不接受现实，将调解程序确立为纠纷解决中的可选择程序。
清代藏区纠纷的诉讼过程中，审理人重视证据审查，但是仍一定程度上存在着 “神明裁判”的审理方式。当证据无法收集或者无法判断哪方理亏时，案件不得不采取神灵判案的方式来解决。这种裁判方式与宗教对藏族社会的影响密切相关。从纠纷处理过程来看，神明裁判具有较强的随机性，非常容易导致冤案。藏族谚语说： “没杀人却要赔偿命价，没偷钱却要赔赃款。”藏区部落社会显然已在质疑神明裁判的合理性。
纠纷案件的责任承担方式多为赔偿损失。“根据藏族部落习惯法，无论案件大小，最终都要通过经济赔偿解决。赔偿内容可分为财产赔偿、生命赔偿、婚姻赔偿、名誉赔偿和处罚性赔偿等几种”.[10]藏区偷盗牲畜案件以及财产类纠纷较多，几乎每个部落对于此类案件的责任承担方式，都是财产赔偿。其中，不仅要按标的物价值进行返还或者赔偿，还要缴纳罚金和诉讼费用。对于一般的纠纷案件，应当说，这种做法较好地照顾到藏区社会经济发展状况，并且融合了宗教、道德等因素，相对符合情、理、法的要求。但是，将钱物赔偿作为所有纠纷的责任承担方式，则体现了藏区纠纷处理程序中习惯法适用的单一性特点。
同时，由于受到藏传佛教 “戒杀生”等观念的影响，对于伤害和杀人等人身损害案件，清代藏区部落以 “赔命价”、 “赔血价”等方式弥补受损害方的权益。在生产力水平相对落后的藏区，这种做法的适用有较强的积极意义。同时，以财产赔偿取代血族复仇，也应当被看作清代藏区习惯法实施的重要发展。然而，这种经济赔偿制度也表现出了明显的等级性和剥削性。同样价值的损失，受损方如果等级高，获得的赔偿就相应提高。同时，大小部落头人利用纠纷处理程序，上下其手，不仅攫取高额诉讼费，而且巧立名目榨取钱财，极大地增加了当事人解决纠纷的负担。
藏族习惯法在长期发展过程中，形成了一套相对完整的纠纷处理程序。纠纷处理过程也基本遵循了 “起诉---调解---审判---执行”的脉络。在每一个程序和步骤中，各个部落都有相关的部落习惯法进行具体规定，并形成了相对固定的纠纷解决方法。在藏区相对独特的历史和社会发展过程中，藏族和其他民族与国家法缺乏全面和正式的接触机会，“难以荫被国法文化的福荫，缺少对国家正式法律的情感体验，反而对本族传统的习俗、惯例情有独钟”.[11]因此，虽然在纠纷处理过程中，藏族部落程序法显现出地区性、复合性和随意性的特点，并且暴露出费用高、保护等级特权、纠纷解决偶然性大等问题，但是其扎根基层社会的本土性，以及处理程序的简便、实用性特征，仍然使其成为部落纠纷解决的主要途径，对维护部落秩序起着重要作用。
四
在当前依法治国的进程中，藏族习惯法发挥的积极作用仍然值得我们关注。从现代法理学角度看，以习惯、惯例为基础的规范，既难从“权利---义务”的模式去分析，又在规则适用上缺乏可供推理的基本逻辑构成，因而经常被排斥在 “法律”之外，至少不被看作是法律的正式渊源。然而，缺乏 “法律”的藏区社会秩序并未因此而陷入无序和混乱，而是遵循着 “民间非正式知识系统”的特有逻辑，保持了长期的稳定。费孝通先生曾指出： “法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，重要的还得看人民怎样去运用这些设备。更进一步讲，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革，如果这些方面不加以改革，单把法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已发生了。”[12]这是对处理国家法与传统习惯法关系的经验总结。“习惯法调整虽与现代法治精神难以契合，却因贴近民众生活而获取生命力。”[11]
第一，习惯法的内容更能反映藏区地方实际。法律的抽象性、统一性和普遍约束力特点，使国家法的制定很难针对不同地区的实际做出全面的考虑。习惯法则不同，它植根于传统和地区实际，面对的法律问题也更为具体，因而更容易发挥调节的效力。第二，在藏区法律实施上，习惯法可作为国家法的重要补充。国家法以程序法的方式，对民刑事案件的解决方式可谓全面。但在部分边疆地区，这些规定也会受制于客观环境、经济水平等因素，而使法的实现面临困境。例如，青海省的果洛、玉树等藏族自治州，不仅地域广阔，交通不便，而且游牧仍为主要生产方式之一。一旦发生纠纷，诉诸法院或仲裁机构的法定方式，便很难代替基于乡土的传统方法。第三，习惯法在观念上易获得藏区社会认同。 “国家法与习惯法分属两个不同的文化范畴，前者属于大传统的精英文化，后者属于 ‘小传统’的民间文化，两者虽不乏交融碰撞的机会，但相对独立仍是主要的”.[11]
依法治国不仅要关注法的实施，更要重视法的实现。这就要求我们对国家法和习惯法在观念上的冲突予以特别注意，积极探索和甄别习惯法取得社会认同的原因，促进国家法与本土资源的融合，进而完善 “法律实施---法律实效---法律实现”的法治进程。探讨清代藏区纠纷案件的处理程序，绝非夸大藏区习惯法的作用，而是从制度、运行和观念等方面，对其进行政治制度史上的客观描述。在建设法治中国的进程中，国家法必须作为法治实践的主要规范，在社会生活的重要领域发挥作用。然而，就目前的法治发展阶段而言，习惯法仍然可以在国家法调整不到的方面，发挥其重要的补充作用。当然，对于植根于传统的习惯法，不加甄别地全盘吸收，也不是科学的态度。如何更加深入地理解其合理性，以及如何更好地处理国家法与习惯法的关系，促进国家法的实现，则是需要更加深入探讨的课题。
〔参 考 文 献〕
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