法官职业化之上海方案与域外经验

　　一、法官职业化的含义和内容

　　法官职业化意味着以专门解决社会纠纷和独立行使国家审判权为其工作的法官形成的独特的专门知识、技能、工作方法、行为方式以及专门思维模式的趋势。法官职业化首先确立法官有别于其他国家机关工作人员的职业定位，这种区别外在表现法官与行政机关、立法机关的工作人员之间存在明显的界限，彼此之间流通不畅。内在表现法官有着自身独有的、其他国家机关工作人员没有的知识结构、思维方式和行为方式等。其次，法官职业化的表现，还在于其职业化的趋势，在这个由法官非职业走向职业的过程中需要有外力加以推进的过程。

　　（一）具有丰富的同质的专业知识结构以及独特的法律思维方式。由于法官这职业本身就具有高度的专业性和技术性，必须要求从事这项职业的公民能够达到其要求。在我国推行的国家统一司法考试制度就是为了让希望成为法官的公民在专业知识和思维方式上能够达到法官这个职业的最低要求。在现行条件下，一般想成为一名法官，需要经历法学教育，再通过国家统一司法考试，通过公务员考试等成为法官，在这一系列的门槛中就是让法官能够具备一定程度的专业知识和专业能力。同时，在我国成为法官之后还会有各种针对法官专业知识的培训，这也是有别于其他国家机关公职人员的特色之处。

　　（二）较为丰富的法律实践和生活经验。想成为一名职业法官，仅仅具备专业知识还不足以应对繁纷复杂的案件。美国着名法官霍姆斯说过，法律的生命在于经验。通过大量的法律实践经验可以将已有的法律知识与现实情况相结合，不断提升自己运用法律知识解决问题的能力。在我国，现阶段拥有相当时间的法律实践并不是成为一名法官所必备的条件，确实令人可惜。没有足够的生活实践也难以成为一名合格的法官，我国法律规定法官的任职条件必须达到 23 周岁，也正是有这方面的考虑。在现实中如果让一个还没有结婚的年轻法官处理离婚案件，自己没有这方面的生活经验就去处理这样的案件，实在有些强人所难，处理结果也很难让人满意。

　　（三）法律职业化还表现在法官自身具有较高的职业道德，这是由法官这个职业本身性质决定的。法官代表国家行使国家司法审判权力，具有高度的权威性。法官在行使司法审判权的过程中并不是完全依据法律进行审判的机器，而是需要在审判的过程中加入自身的价值判断。因此法官在审判中具有一定的自由裁量权。存在自由裁量权就意味着法官在裁判过程中拥有相当高程度的主观性。

　　（四）具有制度上的保障。法官职业化的外在制度保障主要来自多个方面，但归根到底是要求对司法独立的保护和认同。相对立法权和行政权而言，司法权显得很弱势。如果司法不能够有效的独立的话，立法权、行政权可以随意的侵入司法权，司法权的独立很得到保障，法官自身的职业化也就无从谈起，在中国语境下这个问题显得格外突出。现阶段，司法不能实现独立有很多因素，比如，法院的人事权、财政权等受制于同级党委政府等。另一方面，司法独立也是需要建立在对法官有效的法律监督之上。司法独立不是法官个人在行使司法权的过程中不受监督的独立，法官必须在法律的框架中行使司法权。

　　二、法官职业化之上海方案

　　（一）法官职业化之上海方案情况介绍。在 2014 年 7 月上海市出台了《上海市高级人民法院司法体制改革试点工作实施方案》（简称《上海方案》），其中明确指出了上海市的司法体制改革的路线图，提到了人员分类管理、审判权力运行机制、职业保障制度、省以下法官统一管理体制及省以下法院经费省级统一管理机制五个方面的的改革措施。这其中有大量的关于法官职业化的探索的措施。[1]

　　在有关人员分类管理中，在《上海方案》中提到了“建立上海法院人员分类管理制度，实行专业职务序列分类和员额制管理，实现法院队伍的正规化、专业化和职业化发展。”从实现法官职业化这个角度来看，该规定定位了什么是法官、暗含了法官应具备的专业知识结构和生活实践经验的需要。

　　有关于人员分类“,将法院工作人员划分为三类职务序列：法官、审判辅助人员、司法行政人员，实行员额制管理。”根据《上海方案》法官、审判辅助人员、司法行政人员三类，分别占33%、52%、15%.其中审判辅助人员又分为法官助理、书记员及司法警察，分别占 26%、16%、10%.首先，确定法院工作人员的分类和比例，法官走向职业化的前提条件是确定谁是法官。即在现有的法院工作人员队伍中选拔一批有专业知识背景、相当程度的理论素养和业务实践经验的法院工作人员成为法官。给法院工作人员贴上了你是法官或者不是法官的标签意味着必须做与之相对应的事务，对于不是法官的法院工作人员不可从事法官事务。这对于我国当下法院中存在的“混编”的乱象，即如有的人既是司法警察又是法官等情况，有了很大程度上的遏制。其次，建立有别于普通公务员的法官管理制度。方案中提到的法官管理制度包含了法官的选拔、职务序列管理制度和法官等级管理制度。有关选拔法官方面，建立在法院系统内部遴选法官和面向社会（律师）公开选任法官制度。确立法官自身的职务序列管理制度和法官等级制度。这也是符合法官职业本身的特点，由于法官自身拥有有别于其他掌握国家公权力工作人员的同质性的专业知识、法律思维方式和业务实践经验等，法官职业有必要建立一套有别于行政机关的登记管理制度。在这次《上海方案》中提到的关于建立在法院内部遴选法官制度和面向社会（律师）公开选任法官制度，实际上就是在选任法官方面注重专业知识结构和法律实践经验。为律师等“体制外”法律人进入法官队伍创造条件，将极大的促进法官职业队伍的专业素质的提高。这也在某种程度上促进了法律职业共同体的形成。

　　在有关审判权力运行机制的改革中，“完善以审判权为核心、以审判监督权和审判管理权为保障，权责明晰、权责统一、监督有序和配套齐全的审判权力运行机制，落实审判责任制，让审理者裁判，由裁判者负责。”在上述分析中法官职业化的第四点内容是要求有相应的制度保障司法权的独立、中立地位。在中国的语境下，司法权难以真正独立，除了外在的诸如行政干预司法、党委插手案件甚至舆论影响等因素外，还有一个重要的原因就是司法权自身行使权利的制度存在漏洞。在司法审判实践中“,审者不判，判者不理”的情况经常出现，法官个人无需对案件负责。这在某种程度上也是大大增加了法官在审判中受到外来影响而不能完全忠于法律中立的审理案件的情况。审理者裁判，裁判者负责，这就从制度层面让法官做到忠于法律，中立于案件审理。

　　职业保障制度、省以下法官统一管理体制和省以下法院经费省级统一管理机制三个制度可以认为是从一个角度来确立法官职业化，即健全制度保障，最大限度的保证司法独立。职业保障制度是保障法官的自身薪金待遇，近些年由于法官待遇不理想导致有些发达地区的法官流失，这不利于法官队伍的发展。另外法官需要有较高的职业道德，拥有一个较为充裕的薪金待遇是法官队伍职业化的前提条件。两个省级以下的管理体制也是针对与法院同级的政府党委对法院的干涉现状而制定的。省级以下统一管理，将对法院的人事权，财权等收到省一级。也是在现在可行的情况下保障司法独立的有力措施。

　　（二）法官职业化之上海方案分析。

　　第一“,员额制”是否科学。《上海方案》明确规定了法院工作人员分为三个职务序列，法官、司法辅助人员和司法行政人员，分别占 33%、52%和 15%.首先，司法行政人员的存在为行政干预司法留下了“尾巴”.在法治国家，法院的构成只有法官以及秘书、书记员、法警等辅助人员；法院并不需要多么复杂的管理，因而也不存在“行政管理人员”.[2]在法院中，具有同质性法律专业知识和独特的法律思维方式的法官1步实现法官的职业化，这是朝着这个方向发展。但在“员额制”下，仍然为所谓的“司法行政人员”保留了 15%的名额，这也是“去行政化”不彻底的体现。其次，“员额制”比例是否科学。为什么法官只占 33%?这与现在法院内部“案多人少”的窘境相矛盾。现在法院内部的工作人员大约有一半左右是法官，[3]将占 50%~60%的法官缩减为 33%,一方面法官减少后如何保证能够提高效率，另一方面什么样的人才能成为新的法官，选拔标准是什么。会不会这期间将业务能力强，级别不高的年轻法官变成司法辅助人员，而将行政级别高，审判经验不丰富的法院领导变成法官？[4]

　　第二，法官待遇如何提高。在《上海方案》中，明显加强了法官的责任，法官需要对自己审判的案件负责。但并没有具体明确的规定提高法官的待遇，这很有可能造成高素质法官人才的流失。其实，有关法官待遇的问题，因近年来不断增加的法官流失现象早已被人注意到。“法官职业化”与“法律人共同体”密切相联系，在法官职业化的背景下，律师与法官检察官等职业间的交流互动增加。较低的法官待遇将导致法官流失。因此，关于法官待遇增加问题一直是司法改革的焦点之一，也是法官职业化后的趋势。法官职业化本身也需要法官具有较高的职业道德品质，较高的职业道德品质自然是建立在法官拥有较高的职业待遇之上的。在《上海方案》中应该将增加法官的司法责任与提高法官的待遇并重，并可以按照法官自身的职务序列为法官设计职业化的待遇标准。

　　第三，司法责任制下的法律监督如何进行。司法职业化要求有能够保障法官进行独立行使司法权的制度，在《上海方案》中法官拥有“审理者裁判，裁判者负责”的权力。这意味着法官在审判中具有独立的审判权，大大增加了法官个人的独立性。但是这种独立性的增加会不会滋生法官的腐败？这种可能性的是存在的。如何对有较强独立性的法官进行法律上的监督，即法官职业化过程中如何对法官进行制度上约束，使其一直是职业法官，这就是需要思考的问题。在《上海方案》中并没有对此进行进一步细致的规定。但可以肯定的是绝不能回到司法行政化的老路上。一方面应该强化司法责任制，将“审判者裁判，裁判者负责”进行下去，另一方面完善制度建设，细化法官的进行审判的程序设计，增加法官审判案件的公开程度，使得社会公众可以对法官进行监督。

　　第四，关于《上海方案》的可复制性的疑问。一是关于“精英化”法官条件下中西部法官匮乏的问题。《上海方案》中将法官比例控制在法院工作人员的 33%,这也是意味着将法官精英化。精英化条件下的法官将有更深厚的业务能力，办案效率大大提高。在我国中西部地区，尚且法官十分匮乏，如果进一步对法官的业务能力提出要求，将法官精英化将加剧法官的匮乏程度。只有法院工作人员 33%的比例作为法官的模式在中西部地区很难得到复制。二是法官职业化带来的法官同质化与中国广阔领土下的诉讼纠纷多样化的矛盾。《上海方案》中提出了一系列旨在加强推动法官职业化的举措。法官职业化另一个表现就是法官同质化，接受差不多的法律教育、通过国家统一司法考试和公务员考试等，然后拥有着差不多的法官专业思维方式和行为方式。但这与我国广袤的地域性而产生的差异性相矛盾。在法官同质化的情况下，他们所秉持的是国家法的观念，即用通过国家立法机关制定的法律来处理全国各地的现实案件。但我国现实的情况是，我国拥有着广阔的领土范围，不同的领域有着各自不同的文化传统，这样不同的文化传统也将直接影响着各地公民不同的思维方式和行为方式。如果让经过同质化专业知识训练的法官用同一种方法处理多样化的案件，很难让诉讼当事人得到满意的答复。

　　三、法官职业化的域外经验与思考

　　（一）美国的法官职业化的经验。美国在法官职业化方面有很多值得我们借鉴的地方，有关法官待遇是值得我们学习的重要方面。相对于政府工作人员，美国法官的待遇维持在一个较高的水平上。其中首席大法官的工资和联邦政府副总统的工资大体相等，其他联邦法官的工资也和国会议员的工资大致平行。美国全国法官的工资也基本上维持在同一个水平上，不会因为该地区的经济水平落后而法官工资低。美国还通过宪法规定了法官工资不可在任职期间减少。除了有关工资待遇外，美国法官还具有很高的社会地位，法官对自身职业有着很强的职业认同感。当然美国法官较高的社会地位与职业准入的高标准有很大关系。

　　美国法院的内部管理制度也是值得我们学习的一个很重要的经验。在美国，法院院长下面没有审判业务庭，也没有相应的庭长和副庭长。法院内部只有院长和法官之分，而且两者之间并不存在领导与被领导的关系，院长承担了少量的行政管理职责。对于法官审判的案件，法官本人无需听命于任何人（包括法院院长和其他任何政府官员），根据自己的法律知识、理性和良知等判断。这使得法官拥有完全独立的人格，独立地行使对案件的审判权。美国的法官主要工作是审判，而行政管理事务主要是由法院行政管理官来完成的。行政管理官的职责包括法院各类辅助人员的招聘和管理、法院的财务和法庭维修管理、整理统计材料、准备年度报告、与国会和政府沟通联络等。[5]

　　在《上海方案》中除了法官、审判辅助人员外，还有给司法行政人员留了 15%的比例。但并没有针对这 15%的司法行政人员的职权进行规定。从我国原有的法院内部的管理体系来看，在 15%的司法行政管理人员将变成法院中的权力中心。并不能成为类似于美国法院内部管理中的行政管理官那样处理日常的法院内的行政事务。因此十分有必要对 15%的行政管理人员的具体职责进行进一步的规定。将行政管理人员的职责定位于仅仅是法院内部行政上的辅助人员，从属于法官，而非成为法院权力中心。

　　（二）英国法官职业化的经验与思考。英国有着历史悠久的职业化和精英化的法官群体，但同时也存在着大量非职业化的法官。这看似矛盾但有确实存在的现象源于英国法的一个传统，即普通人、没有接受过法律训练的人应当作为太平绅士或者作为治安官参与司法审判程序。太平绅士来自社会上层，主要由社会名流担任。治安官则是具有较为广泛的代表性。治安官在最基层的治安官法院中工作。处理广泛的刑事案件和民事案件。在这其中治安官具有较为广泛的权力，诸如决定批捕、假释等。治安官作为非职业的法官，在司法审判活动中充当过滤器的角色，将一些轻微的案件过滤掉。遇到较大的案件才交由职业法官处理。在司法实践中，绝大多数案件都属于轻微案件，这样做大大的降低了案件的数量，减轻了职业法官的压力。[6]

　　在我国法官也面临着类似的窘境，大量的案件积压，却没有足够的法官。这也是有些人担忧法官精英化以后，如何处理堆积如山的案件。事实上，我们可以借鉴英国治安官和太平绅士的模式，将轻微案件交由非职业法官审判。其实，在我国历史上乡土自治中的中国就是将很多轻微的纠纷交由地方有威望的老人解决的模式，只不过由于种种原因这种解决纠纷的方式被废除了。我国有建立非职业法官制度的文化传统，应当在构建法官职业化的过程中对此充分重视起来。非职业法官制度的建立也有利于促进职业法官制度的完善。在另一个层面，大量的非职业法官参与司法活动中也是公民对法官进行法律监督的一种有效的形式。

　　在我国大力提倡司法独立，法官不受行政性命令干涉的情况下，需要发动非职业法官对职业法官活动进行监督，能够有效避免司法腐败。通过非职业法官的法律监督也可以提升司法活动权威性。

　　参考文献：

　　[1]冀祥德，邓超。司法改革“上海方案”价值评析[J].政法论丛，2014（10）。
　　[2]张千帆：司法职业化改革：集权须与放权并行[J].民主与科学，2014（10）。
　　[3]崔东凯。上海探路司法改革[J].决策，2014（9）。
　　[4]张志铭，李学尧。论法院人员分类改革以法官职业化为指向[J].法律适用，2007（1）。
　　[5]王安。中美法院制度比较研究[D].上海。华东师范大学。2005.
　　[6]李永艳。全球化视角下的两大法系[M].北京。中国商务出版社，2003.