法哲学论文
摘 要： 本文从法哲学视角出发，探讨刑法的四大基本问题。第一，刑罚的任务和正当性。就此问题，传统上存在“绝对刑罚理论”和“相对刑罚理论”的对立，近年来，绝对刑罚理论复兴，同时，刑罚也越来越多地被解释为一种社会与被害人相团结的行为。第二，特定犯罪构成的正当性问题。在此问题，存在法益保护和社会规范维护两种基本观点，但根本上，只有当某一行为对个人法益造成威胁之时，刑法才能介入。第三，具体案件中的公正刑罚问题。对此问题，应该坚持罪责原则，并将刑罚理解为对行为人个人的责难；神经科学关于人缺乏意志自由的研究，并不能否定罪责原则。第四，国际刑法。刑事司法的国际化并无法导出各国对他国公民在他国领土上所实施之行为的刑罚权，但禁止种族灭绝的普遍效力可以被证明成立。
关键词： 刑法哲学; 刑罚正当性; 法益保护; 罪责原则; 国际刑法;
Abstract： This article discusses four fundamental issues of criminal law from the view of legal philosophy. First, the objectives and legitimacy of punishment. In tradition, contradiction exists between the “absolute retributive theory of punishment” and the “relative utilitarian theory of punishment”. In recent years, the former theory is reviving, meanwhile, punishment has been increasingly interpreted as a means to unite the society and the victim. Second, the legitimacy issues on the constitution of specific crimes. There are mainly two schools of thought: the protection of legal interests and the maintenance of social norms. But to its essence, criminal law is expected to intervene only when a certain act or behavior threatens the legal interest of an individual. Third, the standard of punishment on specific cases. In this regard, the Schuldprinzip, namely the requirement of personal guilt and blameworthiness as the determining parameters for liability and punishment, shall be applied, and punishment shall be considered as a means to sanction a certain act or behavior of an individual. The Schuldprinzip won't be negated by the new neuroscience research on the mankind's lack of free will. Fourth, the international criminal law. The internationalization of criminal justice doesn't mean that a county is entitled to punish foreign citizens because of their acts or behaviors in other countries. However, the universal recognition of prohibiting genocide can be justified.
刑法是各国法文化的产物。几乎没有任何其他部门法像刑法这样，深受有关何为“正确的”法的社会观念之影响。但当我们从刑法哲学的视角出发来提问时，不同法文化背景下的刑法基本问题，在很大程度上却又是共通的。
一、刑罚的任务和正当性
任何关于刑法的思考，其初始问题都在于刑罚的任务和正当性。在此，究竟是从刑罚的任务着手，还是从刑罚的正当性出发，只涉及视角问题；实际上，这两者紧密联系，相辅相成。它们之间存在一致性：只有赋予刑罚一个至关重要的任务，刑罚制度才具有正当性。其原因在于，科处刑罚必然会对受罚者施加沉重的负担，否则就不是刑罚了。故而，不具备重要任务的刑罚，就只是一种——援引一个在德国讨论时使用的表述——“难以捉摸的恶”。1就这一点，存在着广泛的共识。但对于刑罚的任务究竟具体存在于何处，刑法哲学却仍然充斥着分歧。
为了说明这个问题，首先举一个小案例：T先生在21岁时，出于猜忌，杀死其当时的女友。他的犯罪行为一开始并未被发现，30年后，终于借由新的刑侦技术手段被证实。但这些年来，T先生一直是一位成功的律师和慈爱的父亲。在谋杀案之后，他再也没有犯过任何罪行，而且依情况来看，他在未来也会过遵纪守法的生活。那么，依据30年前的犯罪行为对现在的T先生科处刑罚，是正当的吗？
（一）“绝对”和“相对”刑罚理论
此处的问题在于：对行为人科处刑罚时，应该只关注过去，亦即只对事实上已经发生的结果做出回应？还是应当关注未来，选择一种对未来有意义的刑罚方式？对此，刑法理论之间存在争议，学界传统上会对比所谓的“绝对刑罚理论”和“相对刑罚理论”。2根据“绝对刑罚理论”，刑罚的目的在其本身。刑罚作为对恶行的报应而被正当化，是一种因为行为人实施了不法而要反过来对其施加的恶害。
但“相对刑罚理论”的支持者们却在上述观点中看到“难以捉摸的恶”。这是因为，如果给行为人施加恶害的原因，在于他曾给受害人施加过恶害，那么就只是把犯罪所引发的痛苦翻倍而已。比如说死刑，如果谋杀犯被判处死刑并被执行，那么国家刑罚的结果就是：代替之前一个人的死，造成现在两个人的死。就这一点而言，国家所为和谋杀犯所为并无区别，都是故意剥夺一个人的生命。因此，“相对刑罚理论”的支持者们坚持认为，刑罚只能通过一个社会目的而被正当化，这个社会目的存在于报应之外。其关切点不在于以恶害报应恶害，而是为了社会的利益，才容许给行为人施加恶害。权衡考量的内容不是“以恶对恶”，而是“以行为人付出的代价换取社会收益”。
但关于刑罚的社会收益具体来自何处，却存在激烈的争论。通常，根据刑罚究竟应当作用于行为人，还是应当作用于社会公众，划分不同的立场。认为刑罚应当作用于行为人的理论被称为“特殊预防”理论，其又可细分为对行为人的威慑、矫正和隔离。3与此相对，“一般预防”理论则认为，刑罚应当作用于社会整体。4起初，人们认为刑罚作用于社会公众的功能主要体现为对潜在犯罪人的威慑。如今，人们更多地把这一功能理解为：通过对犯罪人科处刑罚，强化被其犯罪行为所违反的规范。在这个意义上，刑罚的功能就应当在于维护法规范和社会规范的稳定，这就是“积极的一般预防”，而传统上威慑潜在犯罪人的观点现在则被称为“消极的一般预防”。5
（二）刑罚理论和量刑
在这场讨论的发展历程中，有两点特别值得注意。第一点，大约近十年来，许多国家和地区纷纷经历“绝对刑罚理论”的复兴。6复兴的背景是，学界开始关注刑法的法治国界限问题，并认为，相较于通过预防理论，通过合比例的报应理论更能确保这一界限。此处的担忧在于，最有效的刑罚可能会比适当的刑罚严苛得多。如果只关注刑罚的特殊预防效果，那么这种越界就会尤为明显。假设一个行为人只实施身体伤害的行为，但有证据表明，此人在未来有实施杀人行为的危险。这时，以特殊预防为目的的刑罚就不一定会指向行为人已经实施的身体伤害，而有可能取向于其在未来的杀人危险。
与此相对，按照“绝对刑罚理论”，刑罚只取决于事实上已经实施的犯罪行为。在这一点上，绝对刑罚理论同英美刑法学的相应观点是一致的，其在量刑时主张“应得刑罚”原则，同样是指具体刑罚应当只取决于实施过的行为。7
（三）对被害人的公平
第二点，刑法和刑事诉讼法越来越关注犯罪的被害人，在许多国家，被害人都成为刑法理论近期关注的一个焦点，并在当下关于刑罚任务的讨论中扮演了重要的角色。8在这个意义上，刑罚越来越多地被解释为一种社会与被害人相团结的行为。对犯罪人科处刑罚，是为了向被害人确证：并非被害人做错了，而是犯罪人做错了；在此，社会明确地站在被害人一边。这一心理学视角也部分地与正义理念相联结,即通过对犯罪人科处刑罚，为被害人重新实现正义。9
通过引入被害人的视角，一直存在于“绝对刑法理论”中的这种“刑罚即正义”的观点，获得一种更清晰的表达：正义不再是那种“通过刑罚平衡不法”模式中的“抽象”正义，而是一种对被害人及其亲属的补偿。在对军事独裁体制下有组织地迫害特定人群的行为人进行处罚时，这一视角就显得尤为重要。此处的刑罚是一种确证，证明行为人曾经的行为，虽是以国家名义做出的，但却仍然是可罚的不法作为，这一点对被害人来说无疑具有特殊的意义。在其他特别严重的犯罪中，这一视角同样重要。通过对犯罪人科处刑罚，使被害人及其亲属感受到正义，进而减轻犯罪行为及结果对其造成的痛苦。对犯罪人科处刑罚对于被害人的这种意义，构成所谓“修复式正义”（“重建的”或者“愈合的”正义）的一个重要方面。10
对于文章开篇所举的案例而言，这就意味着：即便已经过去30年了，但在刑法理论上，追究行为人的刑事责任仍然是有意义的。然而，同样从正义理论的视角，我们还可以继续追问：行为人“年轻”时所做过的恶，由“年长”时的自己来承担刑事责任，是公平的吗？这个问题我们之后还会继续讨论。
二、法益保护或是规范维护？
上文讨论的刑罚意义问题，是刑法哲学的第一个主要问题。刑法哲学的第二个主要问题则是：究竟允许国家对哪些行为以刑罚来加以威慑？这里有两个选项：刑法保护法益，或者，刑法维护社会规范。对此，同样先举一个案例：假设X国通过革命成功摆脱残暴的军事独裁统治，独裁政权曾犯下累累罪行。但是，即便革命成功后，一些旧政权的顽固拥趸依旧公然否认这些罪行的存在。那么，对这些（公然拒绝承认罪行的）言论科处刑罚，是否正当？
对此，法益模式的支持者们11持否定性见解。他们主张，犯罪的构成只有在保护一定法益时，才是正当的。而法益，则是一种利益，一种由法秩序承认的在法律上值得保护的利益。它可能是个人利益（个人法益），也可能是集体利益（集体法益）。我本人支持的是“人的法益理论”，12这种理论认为，即便是集体法益，最终也能被追溯到个人法益。例如“道路交通安全”之所以构成了一种正当的集体法益，是因为其背后存在“生命”与“身体完整”的个人法益，不遵守道路交通安全规则就会对这些个人法益造成威胁。
法益模式具有显着的（立法）批判功能，因为那些不能通过法益来正当化的犯罪构成，都会被排除。德国刑法中曾经的“违反风俗犯罪”就是一个例子，这一罪名用刑罚来威慑性方面的“不道德”。据此，假如一位母亲允许自己17岁的女儿在家中留宿男友，那么这位母亲就会被判处监禁。13如今，之前的“违反风俗犯罪”已经转变为“违反性自主权的犯罪”，新罪名保护的就不再是风俗，而是个人的（性选择）自由以及相应的“个人法益”。14
而社会规范模式——法益概念的对立模式——则很难对违反风俗犯罪的原初形态（违反道德的犯罪）展开批判。依据这种模式，刑法的任务在于维护基本的社会规范。15因此，只要某一刑罚威慑保护一则被社会视为重要的规范，其就具有正当性。这样的规范可以是性道德的规范，也可以是禁止否认对社会造成过精神创伤的特定罪行之规范。上文提及的案例，就属于这种情形。在一个通过集体谴责历史罪行来建立其同一性的社会中，对此种历史罪行的否认，相较谋杀或强奸，可能会在更大程度上损害社会规范。
尽管如此，我们还是应当否认这种犯罪构成的正当性，因为刑法应当保护的是法益而非集体记忆。对过往政治体制所犯下的罪行保持清醒的记忆，是政治、科学和文化的任务，而非刑法的任务。只有当某一行为对个人或共同体的重要利益造成威胁之时，刑法才能介入。单纯的情感，譬如对否认过往罪行的义愤，并不是刑法的保护对象。
至此，本文讨论刑法的正当性问题以及特定犯罪构成的正当性问题。当代刑法哲学讨论的又一个重点在于具体案件中的公正刑罚问题。这主要涉及两点：第一，在何种前提下，让行为人对其行为承担刑法上的责任才是正当的？第二，在具体案件中，应当遵照什么标准来确定公正刑罚的尺度？
三、刑罚的界限：罪责原则
（一）刑罚是对人的责难
对上述第一个问题的回应，答案通常是“罪责原则”。罪责原则要求：只有在行为人原本有能力避免某一行为的情形下，才可对其就该行为施加刑罚。16罪责原则是法治国法秩序的一个基本组成部分。在德国，罪责原则的约束力是从宪法中推导出来的，尤其是宪法中的人的尊严原则、一般人格权和法治国原则。17但在宪法上对罪责原则的推导，并不等同于在刑法哲学上对其的证立。为什么仅凭行为人实施了行为，还不足以对他科处刑罚呢？为什么还要进一步取决于他本能够避免这一行为呢？
的确，罪责原则并不是不证自明的。在不同法文化中的多个历史时期，都存在一种刑法上的“结果责任”原则，它与我们今天所理解的罪责原则并不一致。时至今日，在美国刑法中，“严格责任”原则仍在一定程度上存续。18在一个社会中，罪责原则能否得到规范上的证立，取决于各种不同的因素，其中尤为重要的是：社会赋予刑罚何种目的？
如果纯粹工具化地将刑罚理解为实现特定社会目的的强力手段，那么，在刑法中，就没有罪责原则的存在空间。就此而言，究竟是把刑罚作为规训民众的工具，还是恫吓潜在犯罪人的工具，抑或矫正行为人的工具，其实并无差别。纯粹工具化理解的刑罚，或许可能出于人道原因受到外部界限的约束。但对罪责原则而言，并无适用空间，因为这一视角并不关注行为与刑法之间的内在联系。
一些学者由此得出结论，认为法治国意义上的刑法因而必须是“报应刑法”。然而，这个结论走得太远了。纯粹的“报应刑法”或许能够在宗教或者形而上学的体系中被证成，但在当今的世俗和“后形而上学”时代，已经无法再代表国家和社会的视角了。19刑罚制度只能在这种模式之外，依据一种“世俗的”理由被证成，亦即刑罚制度的社会必要性。
但上述观点中的正确之处在于，只有把刑罚同时也视为一种恶害，一种正是因为犯罪人的罪行而反过来施加给他的恶害时，罪责原则才在刑罚理论中存在立足之处。刑法罪责原则之所以能够作为对某一行为科处刑罚的基准，正是因为刑罚制度是对这一犯罪行为的回应。20而一种单纯以预防为导向的刑法，针对其刑罚的“适当性”问题，就只能以刑罚的社会效用为基准；在此，犯罪行为仅仅是制裁的缘由，而非基准。因而，罪责原则的约束力还可以由下述观点来佐证，科处刑罚在制度上表达了对行为人的否定，亦即刑罚含有对行为人的谴责。21这一谴责只有在行为人能够避免该行为时，才是正当的。假如根据社会认知水平，行为人当时并无法避免该行为，他就必须被宣告无罪。
因此，罪责原则表达的就是一种针对犯罪人个人的责难。存在争议的问题是，这种责难是只能针对自然人，或者亦可针对法人提出？正是基于这一点，如今在许多国家都已设置的企业刑法，在另一些法秩序中仍遭受质疑。22也正是考虑到罪责原则，德国至今仍拒绝引入企业刑法。23然而，问题可能在于，针对企业的刑罚，在根本上能否受罪责原则的约束？换言之，企业的行为可能既不是“有责的”，也不是“无责的”，因为“责任”的范畴被理解为个体的答责，而并不适用于企业。所以一些人主张，在企业可罚性问题上排除适用罪责原则。24这并不意味着承认企业可罚性就毫无问题了，但此处涉及的是另一些争议，比如企业刑罚的效力可否及于企业主和员工。
（二）缺乏“意志自由”的刑罚？
然而，最近又出现了新的质疑：如果前后一致地适用罪责原则，那么是否会在逻辑上导致无法对任何被告人定罪？这里涉及当代刑法哲学讨论中的一个重点，即人的“意志自由”问题。新的神经科学研究表明，至少在一定条件下，人在意识到其决定之前，实际上就已经决定从事某种行为了。一些学者由此认为，人的行为原则上由“神经过程”主导。其中部分学者进而断言，刑法现有的“罪责刑法”的架构将会无法维持。25
这里我们设想一个具体场景，假如被告在法官面前援引了这一新近研究结果，并做出如下辩护：罪责原则禁止处罚无法避免其行为之人。而科学已经证明，人的行为由神经决定，因而没有行为人能够避免其行为。所以，被告可以主张其行为也是免责的。显而易见，世界上没有任何一个法院会接受这种“免责事由”。但是，有什么令人信服的论据可以驳斥这种情形中对“罪责原则”的援引么？我认为存在以下几个有力的论据。
首先，这一神经科学研究实际的有效性，仍不清楚。在特定的实验情境中，个人确实可能在他意识到之前，就按了红色按钮而非绿色键钮，但这无法解释在日常情境下人的决策过程是如何进行的。尤其在犯罪行为中，那些瞬间发生的行为更可能是个例外，并且实质上也仅限于激情行为。除了研究有效性上的瑕疵，至少还有两个关键论据，可以反驳这种相当于废除刑法的结论。
其一，不容置疑的是，人们出于理由而行动，并非仅仅充当神经过程的无意志木偶。即便这些理由各自与特定的神经过程相符，但人的行动仍然是受理由——亦即人的动机——控制的。那种声称人的行为受动机支配，所以人没有意志自由的反对意见，只是一种误解。因为对于被施加责任的人来说，我们无法将他与他的行为动机割裂，我们不能把这种动机解释为外在因素。因为它恰恰就是这个人的动机，我们也恰恰就是针对这个动机对他予以谴责的，例如将出于贪婪而杀人作为刑罚的加重情节。行为人本身极度贪婪并因此而杀死受害人，并不能免除其责任。
由此引出了第二个论据：罪责原则能够并且应该被用于区分有责任和无责任的行为人，但它不能承担免除世界上所有人——亦即免除整个人类——之责任的功能。“责任”是一个范畴，抛弃这一范畴，社会就不能运转。除了将彼此视为负责任的人，并以负责任的方式互相对待之外，我们根本没有其他选择。假如在一个社会中，每个人都把其他人视为受制于神经过程的木偶，那么这个社会根本就无法运转。在这个意义上，个体对自我行为负责是社会不可废弃的基本原则。我们可以否认个别社会成员有责实施行为的能力，但不能从根本上认为所有人都缺乏行为的意志自由。
（三）人格意义上的等同
哲学讨论中还有另外一点也对现行刑法带来挑战。这个问题是，我们科处刑罚的人，是否以及在多大程度上等同于当时实施犯罪行为的人。这里指的当然不是生物学意义上的等同，而是人格意义上的等同。26基于英美学界的讨论，有学者主张，至少在行为和刑罚之间存在较长时间间隔，而且行为人实现了本质上的发展进步时，必须否认人格上的等同性。因此，这一讨论对于刑事立法就具有意义，因为它往往倾向于要求缩短追诉时效。然而，目前德国的法政策导向却与此背道而驰。就谋杀罪，不久前原则上取消了追诉时效；27就针对未成年人的性侵，则在事实上延长诉讼时效，根据《德国刑法典》第78条b的新规定，追诉时效自被害人年满30岁时才起算。
四、国际刑法
（一）刑事司法的国际化
最后，本文将讨论一个近年来在刑事司法全球化进程中出现的问题。当今，世界范围内刑法的发展都呈现出国际化的迹象，其中最显着的标志即是通过《罗马规约》设立的、位于海牙的国际刑事法院，它差不多是在15年前——2003年3月11日——开始工作的。28但刑罚的国际化并不只涉及“超国家”刑事法院的活动，有的国家还依据所谓的普遍管辖原则，要求将自己的刑罚权扩展到其他国家公民在该其他国家领土实施的行为之上。德国就针对外国公民在外国的行为——不仅涉及国际刑法上规定的犯罪，29还包括非法销售麻醉品30——主张其刑罚权。这里的问题在于：什么赋予一个国家正当性，使其有权通过刑罚威慑，针对他国公民在他国领土上的行为制定行为规范？
19世纪的刑法教义学曾对这一问题做出过回答，亦即诉诸国家主权原则。正如当时杰出的刑法学者卡尔·宾丁（Karl Binding）所言，国家主权的理念证成了国家所享有的原则上不受限制的刑罚权。31这里的国家在殖民传统意义上被理解为，在其政治影响所及之地，能够把其意志强加给其他国家的权力。根据这种观点，国家的刑罚权在领土上没有规范界限，刑罚权的限制仅由事实上的能力决定，而非由法律上的应然限定。
今天，这种对国家主权原则权威化和霸权式的解读已经不复存在。相反，如今从国家主权中推导出的，恰恰是反对他国刑法秩序干涉的防御权。据此，一个国家如请求以本国刑法规范控制他国公民在他国领土上之行为，只要该请求无法通过合法的利益正当化，就违反了国际法上的不干涉原则。32就普遍管辖原则的适用范围而言，这里根本不涉及对欲施加刑罚国家利益的损害。同样，主张毒品交易这种类型的犯罪会在世界范围内危害其国家利益的论证，也不能令人信服。在任何一个国家买卖麻醉品都会威胁所有国家利益的观点，亦不能成立。因此，在麻醉品交易领域适用普遍管辖原则受到了愈来愈多的批评。33实际上，是允许销售酒精而禁止买卖可卡因，抑或反之，是一个文化传统的问题，对此，具有不同文化的其他国家不应干涉。
但另一方面，我们也必须承认，某些特定法价值的普遍约束力是可以证立的。举一个例子：在一个所谓的“第三世界”国家中，传统上存在两个互相敌对的种族，种族A对种族B发动种族灭绝战争，将种族B的全部成员杀死或驱逐出国。此后，该国政府仅由获胜之种族A的成员组成，在该国未出现任何关于针对种族B之灭绝行为的刑事诉讼。后来，该国一位参与种族屠杀的行为人在他国逗留时被逮捕，并在此因种族灭绝罪被起诉。这是正当的吗？
依据绝对通说，这是正当的。国际刑法的思想基础在于，某些行为必须被所有法秩序视为犯罪。例如，对种族灭绝的禁止，就要求具备独立于各国国家立法的普遍效力。无论种族灭绝行为发生在世界何处，任何国家根据普遍管辖原则都有权追究其刑事责任，这是从种族灭绝作为反人类犯罪的性质中推导出来的。依据这种论证，种族灭绝是“针对所有人”的犯罪，因此也可以被所有国家审判。34这一论证原则上值得支持和赞同，但还存在一些疑问。
（二）国际法规范的普遍效力问题
第一个疑问在于规范的普遍效力。这种普遍效力仅在一般意义上不存在争议，即没有任何一个法秩序明确宣布种族灭绝行为是合法的。但在这一广泛却内容单薄的共识之外，就出现了种种困难。参照《防止及惩治灭绝种族罪公约》35也不是一个好的解决之道，因为包括美国在内的众多国家，都是在提出诸多保留的前提下批准这一公约的。很多国家的法秩序都规定灭绝种族罪的犯罪构成，但这也并不能证成其普遍性效力。所以，人们不得不用拟制层面而非事实层面上的承认来证立其普遍效力。
在此，存在如下契机，至少这一犯罪构成的核心部分——出于灭绝某个民族群体的目的而杀害其成员——可以在商谈中被证立。每个商谈的参与者自身都是某一国家、种族、宗教或民族群体的成员，仅仅基于对其自身利益的考量，他们也必定会认同这一核心部分。如此一来，禁止灭绝种族的效力就能够被证成了。
（三）国家和超国家法院的中立性问题
比禁止种族灭绝本身的普遍效力更难以证立的，是对这一犯罪以及其他国际法罪行的普遍刑罚权。但在此首先需要申明，灭绝种族罪并非只影响被害人、被害人的祖国以及灭绝行为的发生国。假如某个国家、宗教或民族群体的生存权被否定，并因此而遭受灭绝行为的攻击，就必将对人类整体造成影响。因为人类恰恰是作为所有人的共同体而存在的，这里并不涉及宗教、国家或民族归属的差异。
如果上述对国际刑法中犯罪构成的解释是正确的，那么似乎再往前迈一小步就可以承认，由世界上任何一个国家对这些罪行科处刑罚都是正当的。尽管如此，当某一国家的刑事司法机关主张由该国内国法院判处国际刑法上的犯罪行为时，仍面临严重的质疑。在此，刑事正义原则失效的危险过高。因为国际刑法中的犯罪构成恰恰预留了相当广阔的解释空间，我们无法排除，这一解释空间的具体填充有可能被政治立场左右。
但把这种危险归结为政治利益的直接影响，或许太过简单了。当然，这一点也具有重要意义。例如，比利时政府就迫于美国的压力调整其国际刑法，以使美国士兵因战争罪在比利时受审的危险不复存在。36但比此种公开干预更危险的，是前见带来的潜在影响，这种影响甚至先于对相关政治期待的有意识的考量而发生。每个社会都根据自身的观念来解释世界上发生的事件，对某一社会而言的叛国行为，在另一个社会看来可能就是为自由而战。任何一个国家的法院都无法摆脱这种社会观念的影响。所以，内国法院根据普遍管辖原则对国际法上的犯罪进行审判，就会不可避免地存在偏颇，并进而导致不公正的判决。37
那么，设置海牙国际刑事法院这样的超国家刑事法院，是解决之道吗？坦率地讲，我并不确定。当然，无论如何，相较由内国刑事法院审判国际法罪行，这至少是一个更好的选择。但国际法院亦存在两个无法克服的结构性缺陷。第一，国际刑事法院的法官们，同样受到与其政治和文化背景相关联的特定认知方式的影响。第二，国际刑事法院的被告向来都只是战败方，而从来没有或鲜见战争和内战的胜利方。在此，“公正”处罚犯罪行为意义上的刑罚正义，不得不始终以“不公正”的方式换取，因为做出同等甚至更甚恶行的另一些人，并没有坐在被告席上。在此种情形下，对于刑法正义的实现，在总体上能否得出一个积极的评价，实难判断。
注释
1[1]Günter Ellscheid,Alternativen zur Strafma?schuld,in:Elmar Wadle(Hrsg.),Recht und Gesetz im Dialog,K?ln/Berlin/Bonn/München 1982,S.77,91.
2[2]概括性文献见Tatjana H?rnle,Straftheorien,2.Aufl.Tübingen 2017,S.17 ff.;Hassemer/Neumann,in:Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch,5.Aufl.Baden-Baden 2017,Vor§1 Rn.269 ff;Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.München 2006,S.69 ff.
3[3]Tatjana H?rnle,Straftheorien,2.Aufl.Tübingen 2017,S.22 ff.;Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,München 2006,S.70 ff.专门针对矫正（“再社会化”）的观点参见Hassemer/Neumann,in:Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch,5.Aufl.Baden-Baden 2017,Vor§1 Rn.275 ff.
4[4]Tatjana H?rnle,Straftheorien,2.Aufl.Tübingen 2017,S.26 ff;Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.München 2006,S.78 ff.
5[5]Hassemer/Neumann,in:Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch,5.Aufl.Baden-Baden 2017,Vor§1Rn.288 ff;Schünemann/von Hirsch/Jareborg(Hrsg.),Positive Generalpr?vention,Heidelberg 1998.
6[6]Michael K?hler,Strafrecht Allgemeiner Teil,Berlin 1997,S.37 ff.:Michael Pawlik,Person,Subjekt,Bürger.Zur Legitimation von Strafe,Berlin 2004;Rainer Zaczyk,Zur Begründung der Gerechtigkeit menschlichen Strafens,in:J?rg Arnold u.a.(Hrsg.),Festschrift für Albin Eser,München 2005,S.207 ff.
7[7]Andrew von Hirsch,Censure and Sanctions,Oxford 1993;Andrew von Hirsch/Andrew Ashworth,Proportionate Sentencing:Exploring the Principles,Oxford 2005.
8[8]概括性文献见Tatjana H?rnle,Straftheorien,2.Aufl.,Tübingen 2017,S.36 ff.
9[9]对这一问题的详细论述见Ulfrid Neumann,Dimensionen der Strafgerechtigkeit,in:Liu/Neumann(Hrsg.),Gerechtigkeit-Theorie und Praxis,Justice-Theory and Practice,Baden-Baden 2011,S.117,132.
10[10]就这一概念见Grazia Manozzi,Die juristische und linguistische Herkunft des Terminus,“Restorative Justice”.Ein Dialog zwischen Recht,Philosophie und Rechtslinguistik,Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft(ZSt W)129(2017),S.559 ff.
11[11]Helmut Frister,Strafrecht Allgemeiner Teil,7.Aufl.München 2015,3.Kapitel Rn.20-32;Urs Kindh?user,Strafrecht Allgemeiner Teil,7.Aufl.Baden-Baden 2015,§2 Rn.6;Wessels/Beulke/Satzger,Strafrecht Allgemeiner Teil,47.Aufl.2017,Rn.9-14.
12[12]基础性文献见Winfried Hassemer,Theorie und Soziologie des Verbrechens,1973;总结性文献见Winfried Hassemer,Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre,in:Scholler/Philipps(Hrsg.),Jenseits des Funktionalismus.Arthur Kaufmann zum 65.Geburtstag,Heidelberg 1989,S.73 ff.
13[13]BGHSt 6,46.
14[14]关于这一问题（保护风俗抑或保护性选择自由）的基础性文献见Ernst-Walter Hanack,Empfiehlt es sich,die Grenzen des Sexualstrafrechts neu zu bestimmen?Gutachten A für den 47.Deutschen Juristentag,München 1968.
15[15]Günther Jakobs,Norm,Person,Gesellschaft.Vorüberlegungen zu einer Rechtsphilosophie,3.Aufl.Berlin2008,S.111 ff.
16[16]基础性文献见Arthur Kaufmann,Das Schuldprinzip.Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische Untersuchung,2.Aufl.Heidelberg 1976.
17[17]联邦宪法法院在“法治国”、“人的尊严”（Art.1 Abs.1 GG）和“人格自由发展权”（Art.2 Abs.1 GG）三个原则之间强调的重点有所不同，参见BVerf GE 9,167(169);20,323(331);23,127(132);50,125(133);50,205(214);90,145(173).
18[18]就这一问题见Darryl K.Brown,Public Welfare Offenses,in:Markus D.Dubber/Tatjana H?rnle(eds),The Oxford Handbook of Criminal Law,Oxford 2014,pp.862-865.
19[19]Tatjana H?rnle,Straftheorien,2.Aufl.Tübingen 2017,S.20 ff.
20[20]对这一问题的详细论述见Ulfrid Neumann,Institution,Zweck und Funktion staatlicher Strafe,in:Festschrift für Günther Jakobs zum 70.Geburtstag,K?ln/Berlin/München 2007,S.435 ff.
21[21]Andrew von Hirsch,Censure and Sanctions,Oxford 1993.
22[22]对支持和反对企业刑法之论据的基本分析见Günter Heine,Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen,Baden-Baden 1995.
23[23]关于德国引入企业刑法的一个新近法律草案见Elisa Hoven,Der nordrhein-westf?lische Entwurf eines Verbandsstrafgesetzbuchs,Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik(ZIS)2014,S.19 ff.
24[24]在这一意义上的讨论见Ulfrid Neumann,Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verb?ndenrechtstheoretische Prolegomena,in:Kempf/Lüderssen/Volk(Hrsg.),Unternehmensstrafrecht,Berlin/Boston2012,S.13 ff.
25[25]相关讨论见Reinhard Merkel,Willensfreiheit und rechtliche Schuld,2.Aufl.Baden-Baden 2014;Ruben von der Heydt,Perspektivit?t von Freiheit und Determinismus.Zugleich eine philosophische Untersuchung zur Objektivierbarkeit des Strafrechts vor dem Hintergrund neurowissenschaftlicher Forschung,Berlin 2017.
26[26]基础性文献见Derek Parfit,Reasons and Persons,Oxford 1983.
27[27]《德国刑法典》第78条第2款。
28[28]1998年7月17号通过的《国际刑事法院罗马规约》。
29[29]《德国国际刑法典》第1条。
30[30]《德国刑法典》第6条第5项。
31[31]Karl Binding,Handbuch des Strafrechts,Leipzig 1885,S.372.
32[32]就这一问题见Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil,5.Aufl.Berlin 1996,S.165;Michael K?hler,Strafrecht Allgemeiner Teil,Berlin 1997,S.102.
33[33]典范性的文献见Rainer Keller,Zu Weltrechtspflege und Schuldprinzip,in:Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70.Geburtstag,Baden-Baden 2002,S.425 ff.,435.
34[34]非常清晰的论证见Albin Eser,V?lkermord und deutsche Strafgewalt.Zum Spannungsverh?ltnis von Weltrechtsprinzip und legitimierendem Inlandsbezug,in:Strafverfahrensrecht in Theorie und Praxis.Festschrift für Lutz Meyer-Go?ner zum 65.Geburtstag,München 2001,S.3 ff.,17 ff.
35[35]1948年12月9号通过的《防止及惩治灭绝种族罪公约》。
36[36]Lukas Heinrich Meyer,Historische Gerechtigkeit,Berlin/Boston 2005,S.375 m.Anm.50.
37[37]关于这一问题见Wolfgang Kaleck,Mit zweierlei Ma?.Der Westen und das V?lkerstrafrecht,Berlin 2012.