司法权说的核心观点及理由

　　三、当代中国法律监督权的司法权性质说

　　（一）司法权说的核心观点及理由

　　该观点认为检察权是司法权，检察机关是司法机关。一定层面上，检察官与法官都是履行具体的诉讼职能，检察权在本质上具有一定司法权属性，并强调检察官具有“法律守护人”的地位。检察官与法官的工作目标一样，在诉讼中对于事实的查明与法律的适用，二者行事应追求同一目标。

　　德国当代对检察官的定位做出突出贡献的学者洛克信教授曾指出：“检察官有着法律的守护者地位，在查明事实和正确适用法律问题上,法官和检察官的目标和任务是一致的, 此乃二者相提并论的有力证据。”例如，检察官作出的不起诉决定与法官的裁决极为相似；检察官在诉讼中必须遵循法定主义，以控制和规范检察官的追诉活动，这与法官严格依照法律规定的程序和实体内容开展案件审判工作有着极大的相似之处。检察官出现滥权追诉或渎职不实施追诉时，不论是否另有其他可罚事情，该行为本身已单独构成犯罪，这种严格义务，与法官枉法裁判罪有可资比拟之处。支持该观点的主要理由有：一是检察官与法官“同质不同职”，检察官与法官共同承担司法职能。作为“法律守护人”的检察官和“以遵从法律为天职”的法官具有相似的使命和目标。二是检察机关对侦查终结的案件进行裁量，决定是否提起公诉，在职责内容上同法官适法裁判工作具有高度的同质性——即以事实判断为基础，以解释和使用法律为依据，在不予起诉的情况下具有终结性的效力。

　　三是检察官的活动必须严格恪守法定义务，既要追诉犯罪，也要对被追诉人的合法权益予以保护。为了防范法官不当审判对被追诉人合法权益的侵害，检察机关享有审判监督权。四是作为“革命之子”的检察权及检察制度，具有防范行政权不当干预司法权行使的功能。五是检察官的遴选资格和职业保障与法官近似，都强调对法律问题的专业性，以及业务处理的独立性。六是在当下中国，将检察机关塑造为司法机关有利于法治建设，利大于弊。

　　（二）对司法权说的理论辨析

　　我们知道，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，抑或是现实的中国，各国家机关严格履行法律规定的职能，并以保障法律得到切实实施为重任，这是现代法治国家的基本要求和主要体现。如果将检察权定位为司法权、将检察机关定位为司法机关，那么检察官自然应被塑造为“同质不同职的法官”。法治建设需要拥有并获得充分的足够强大且值得依赖的根基，而这些支撑点和根基就是独立于政治权力之外的、以司法实践理性为天职的司法权和司法机关。检察机关的司法机关性质和检察权的司法权属性无疑可以为法治建设提供这样一个有力的支撑点和根基，在这一层面，可以说检察权的司法权性质说有一定的合理性。综观世界各国，以美国为代表的英美普通法国家，将法官及司法裁判作为法治建设的支撑点，而以德国为代表的大陆法系国家，则将宪法法院、法官和检察官作为其法治建设支撑点。因而，英美国家的法治立足点和落脚点具有一元构造的特征，大陆法系国家的法治立足点和落脚点则具有多元构造的属性。

　　美国宪政和法制体制——即普通法及实行的判例法制度要求集中地赋予法官强大职权以保障法律功能的实现，法官运用司法审查权并通过具体司法审判活动来实现这些功能。首先，法院有权对国会制定的法律进行合宪性审查，如果法律违宪则有权将其宣布违宪无效；其次，法官有权对行政机关的行政行为进行违宪审查，如果行政行为违反宪法和法律也将被宣布无效；刑事诉讼中自然由法官对警察行为的合法性进行审查；另外，法官通过对其他案件的审判，将自己对法律的忠实理解适用于具体事项，并且通过判例制度使得法律适用前后、上下一致。法院和法官的这些职责使得以宪法为根基的整个法律规则能够严格适用于社会事务，促进了全国法律的统一。可以说，在英美法系国家法官的职权和具体职能体现了维护国家法律统一正确实施的功能，而不需要赋予检察官以监督法律实施的职权。

　　大陆法系法治发达国家也需要有实现法律普遍、统一适用的保障机制，但承担这一功能的不是法院，而是由宪法法院、法官和检察官组成的复合型司法主体。宪法审查只能一般由宪法法院集中承担，普通法院无此权力；在刑事诉讼审前阶段，作为“法律卫士”的检察官负责对警察行为进行控制；在保障法律统一适用方面，没有遵循先例的判例法传统，多是通过完备的法律体系、成文法法典等方式来实现。美国的法官和大陆法系的宪法法院、法官和检察官为什么能够作为法治的支撑点和落脚点而各自推进维护本国的法律统一、正确实施的任务呢？关键在于他们能享有充分的独立性保障。这种独立性保障确保了对法理和真理的持之以恒的追求，也只有超脱于现实利益之上的中立者才有可能真正获得相应的实践成就。

　　正是出于这样的原理，法治国家毫无例外地将司法者塑造成超脱于现实利益之外的、不受民意影响的角色。反观我国，如果仅就案件审判和行政执法的实然现状而言，我国检察权具有明显的行政化倾向，开展司法审判所需的独立性、程序性保障明显不足。所以很难说我国的检察权具有司法权属性。无论英美普通法国家的法治建设的一元支点还是大陆法系国家法治建设支点的多元结构，核心在于它们已经拥有有效的法治支点，才使各自法治建设实现了理想的法治目标。然而，中国当前法治建设实践中最为困难的症结则在于缺乏有力的法治支点。不要说检察院，就连最应该成为支点的法院都没有得到身份和职权的独立保障以实现基本的履职中立目标。由此看来，构筑有效的法治支点，也即是实现国家机关严格依法办事以维护法制统一和促进法律的正确实施是当下中国最为关键的法治建设任务。任何走向法治理想的国家也只有具备有效的法治支点，才能将其他的相关配套法律制度嫁接到这些支点上，从而开启法治建设的新局面。尽管我国宪法把人民检察院和人民法院一同做出规定并将二者与行政机关形成相对应一种国家机关存在，构成所谓的“一府两院”建制，进而传统的观点就认为，我国的司法机关包括人民法院和人民检察院，但是现行检察权与司法权（狭义的司法权，特指审判权，由人民法院独立行使）的区别正越来越为广大的学者所认识。我国检察机关及法律监督权作为维护法律统一正确实施的重要支撑力量，理应成为当代中国法治建设的重要支点，而这一支点则与英美法院或德国宪法法院有着根本的不同，主要由于：

　　第一，检察权不具有终局性。终局性是司法权最主要的特性之一，审判机关的终局性是指“国家对任何社会冲突所作的最终的、最权威的裁判”。无论从哪个角度考察，我国的检察权都不具备这种特性，如检察权中的公诉权、三大诉讼法规定的抗诉权等等，都只是具有引发诉讼程序的效力，并不作出最终的裁判结论。至于刑事不起诉制度是不是一种终结性的权力呢？答案也是否定的。我国刑事诉讼法虽然规定绝对不起诉、相对不起诉、存疑不起诉三种具有不同内涵不起诉制度，但三者的外在法律效果却是同一的，因而这仅仅只是一种程序性的制度，表示国家权力对一种行为放弃刑事追究，不涉及对案件的实体评价（不起诉仅仅表示程序上的无罪，而不能理解为实体上的无罪），更何况受害人仍然可以进行自诉，以追求某种实体的评价结果，这些充分表明了检察权不具有终结性，不可能属于具有实体裁判功能的司法权。

　　第二，检察权不具有被动性。司法权不能主动行使，这与行政权有着显着的不同，所谓“不告不理”，不论是刑事案件还是民事、行政案件，法院都不能既充当原告提出诉讼而又作为法官审理自己的案件，只有这样才能保持审判过程中立和裁判结论的公正。司法权在本质上是针对案件纠纷的判断权，在没有相关主体启动诉讼程序时，显然不能自主行使这种判断权。如果司法权与行政权一样也积极行使的话，“法官便将握有压迫者的力量”，而法院和法官将可能成为最大的独裁者。众所周知，我国检察权中的自行侦查权必须得到主动行使，才能实现检察机关具体职能中以追究职务犯罪的应有之义。那怎样理解公诉权也必须主动行使呢？固然，检察机关的一个重要职责就是通过审查起诉权来对侦查结果进行法律监督，而根据目前的制度实践，审查起诉仅仅是监督“侦查结果”而能够发挥监督作用，并不是所谓的能够监督“侦查行为”和“侦查过程”。但是，这种监督绝不是要作出实质性的结论，而是为了进一步行使对犯罪嫌疑人的追诉权而准备，这种追诉权体现了检察机关代表国家主动追究犯罪嫌疑人的刑事责任，因而在本质上仍然是主动的。随着刑事诉讼法规定的立案监督权，民事、行政诉讼法规定的民事、行政审判监督权以及民事诉讼法规定的对民事裁判结论执行的监督权等深入落实，这种主动行使权力的性质就体现得更加明显。

　　第三，检察权不具有完全的独立性或者说检察官个人独立性是有限的。司法权的独立性，不仅是指司法机关独立于立法、行政机关，而且在司法机关系统内部上下级之间也具有独立性，只是存在着审级分工，而不具有行政官僚层级性。同时，司法独立的很重要一环就是指司法人员个人履职的独立，这也被认为是司法体制改革中追求审判权和检察权独立行使的重要目标和主导方向。这种独立性是为了保证司法人员只服从于法律，不受外界干扰，包括不受上级干扰地独立行使裁判权和检察权，有利于公正司法。司法独立是司法权区别于行政权的又一重要特征。我国的检察机关只是独立于行政机关，但检察机关上下级之间却是领导与被领导、命令与服从关系，这种权力配置的制度设计，明显是为了强调确保国家法律的统一正确实施，确保国家法律监督活动的权威高效性。

　　第四，我国检察权不具有中立性。检察权的根本目的在于检察机关实施法律监督活动以维护国家法律的统一正确实施，这明显地展现了检察机关是代表国家利益行使各项具体职权，偏向于国家利益的维护。因此我们可以得出结论，检察权不属于司法权。宪法把检察机关与法院规定在一起，只是由于这两个机关、两种权力之间存在着紧密的联系。当然这也与我们以前法学理论研究中并不强调行政权与司法权及与其他国家权力形式的区分有关，甚至可以说在很长一段时间内这些具体形式的权力被混同了，最明显的做法譬如延续至今的用管理行政的方法来管理司法。但这种规定并不表明检察权就属于司法权，因为确定一种权力的属性，主要应该看该种权力的本质特点和具体功能，而基本上不应该取决于其在法律条文中规定的位置。实际上我国宪法也并没有对我国的司法机关下定义，而现在看来这种把检察机关纳入司法机关里去的观点的确值得商榷。

　　四、当代中国法律监督权的行政司法双重权性质说

　　（一）双重权属说的核心观点及理由

　　行政司法双重权属说，认为检察机关是兼有司法和行政双重属性的特殊国家机关，检察权是具有行政权和司法权的双重属性，或者强调检察权主要是司法权但兼有行政权的某些属性。这主要从检察官上命下从的行事原则和身份保障两方面来进行分析。前者决定了检察权是行政权，后者决定了检察权是司法权。主要理由如下：首先，检察体制中上下级领导关系，以及检察官行使侦查权时所具有的严密的行政化组织结构，都表现出明确的行政性；其次，检察官的公诉活动以适用法律为目的，在诉讼中也具有一定的独立性，表现出一定的司法性。但应当注意的是，在讨论检察官法律地位的整个过程中，这一问题都牵涉到检察官的指令权和法定主义的问题。主张检察官是行政官者，承认其享有必然性指令权的同时，也并不否认行使指令权时应以法定主义为界限；主张检察官为法官者，也不否认其具备指令权的必要性。二者均认为检察官与法官应有相同的任命资格及薪俸报酬，检察官在法律允许的裁量范围之内有接受检察机关内部上下级指挥监督的必要，但检察官之上命下从不得逾越刑事诉讼法所设定的强制义务。

　　采取这种做法的有法国、德国、日本等大陆法系国家。检察官自始有监督法官裁判、控制警察侦查的功能，检察官一向是法官与警察、行政权与司法权两者之间的中介枢纽。无论是德国还是法国，检察官在组织上归属行政分支中的司法部，但检察制度在运行过程中，其主要功能却有朝向司法权的趋势。

　　（二）对双重权属说的理论辨析

　　我们认为，主张检察权既具备行政权的特色，又带有司法权的成份的观点并没有回答检察权的定位问题，这是在认识检察权性质上采取了“鸵鸟政策”，并未能从本质上把握检察权的中国宪政与法治背景下应有的法律定位，所述观点只是上述行政权说和司法权说的一种折中与糅合，显然对于当下的检察改革无所助益。双重权属说观点产生的原因是上述对检察权既不属于行政权又不属于司法权分析后，认为检察权在无法简单地归入司法权或行政权而采取的第三种观点，认为它既带有司法权的成份，又带有行政权的成份。但很明显，双重权属说其实是采取了一种回避现实问题的策略，在本质上并并没有清晰回答检察权的性质到底是什么。主张检察权均带有司法权和行政权的成份，那么它到底是一种什么性质的权力呢？问题很容易提出但仍然未得到有效解答。因此，这种观点其实并没有定位检察权的性质。与这种表述类似的，还有认为检察权是带有行政权性质（或特点）的司法权，或者是带有司法权性质（或特点）的行政权。

　　这两种说法，在逻辑上也经不起推敲。难道一个事物的性质不是由它自身矛盾的主要方面所决定，却是融合了其它事物的某些特点而实现具体定位目的？从国家权力配置的角度来说，权力的划分应当明确，各种国家权力应该有特定的界限，司法权和行政权在国家治理中构成功能上的互补关系，法治国家中的任何主体不可能同时具备两种性质，二者是不能互相用来修饰对方的。综上所述，上面所涉及的三种学说均难以自圆其说，之所以出现这种情况，乃是因为这三种学说均违背了哥德尔不完全性定理，即企图在“三权分立”的系统内来证明检察权及其性质定位也属于这一系统中的一级具体形式的权力，这种论证的核心命题在逻辑上注定是失败的。哥德尔第二定理认为：“一个包含数论的形式系统的一致性，在系统内部是不可证明的。”这是一个关于形式逻辑系统的元定理。我们可以把国家权力配置看作一个系统，上述的三种学说则都或明或暗地把三权分立理论当作了一个先验的前提，也就是说在论述检察权这样一种国家权力应该如何配置、具有何种性质与法律地位时，就预先把国家权力架构模式假定为“三权分立”权力结构模式了，也即是将在不同国家或不同历史时期的权力架构模式整齐划一看待，否定了权力划分的不同标准、不同依据存在的可能性。因而，在这样一种前提下，事实上任何一种具体形式的国家权力均具有存在的合理性，也都可能无法在其内部获得证明。因此，根据哥德尔定理，本文认为应当首先明确一个前提立场，关于检察权的性质和法律地位，事实上已经涉及到了各国特定的宪政制度框架和法治建设实践。对检察权定位的研究，其实是论证宪法性的国家权力如何配置才是合理的，和法治建设过程中如何有效地约束权力以保障权利。我们不能在现成的三权分立理论框架内论证，事实上在这种程度的论证上，三权分立本身就应该是一个待证的理论。要论证一项宪法性权力的合理性，必须要在宪法规定之外找到理由。
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