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结果无价值论与“作为整体的法”价值目标的暗合

来源:学术堂 作者:周老师
发布于:2014-06-07 共9122字
论文摘要

  近年来,结果无价值论与行为无价值论之争是我国刑法学界炙手可热的问题。在对行为无价值论口诛笔伐的同时,结果无价值论以法益的概念为中心构建了自己的犯罪论体系。但是在表面上一致的理论话语之下,结果无价值论内部存在着多元价值判断冲突的暗流。用法益话语整合多元的价值冲突,在价值选择和妥协的过程中具有一定的随意性,从而与结果无价值论本身追求的理论的一致性相悖。然而,仅仅在犯罪论内部,很难发现结果无价值论“欠缺诚意”的根据,只有在更高的层面上寻找工具,才能真正发现结果无价值论的法益概念存在的疑问。本文选择了已故的德沃金教授的“作为整体的法”与结果无价值论进行类比,意在通过分析理论诉求基本相同的两个理论在理论进路上的不同,揭示出结果无价值论内部存在的隐含的价值选择问题。

  一 “作为整体的法”的内涵

  已故的美国着名法理学家罗纳德·德沃金教授,是 20 世纪法理学领域最具有争议的学者之一,一方面其思想受到了空前的批判和质疑,另一方面他的理论产生了巨大的影响,以至于形成了一个“德沃金产业”。德沃金的思想之所以能够产生巨大的影响,与整体性概念重提了法学学科封闭、周延的梦想,有着密不可分的联系。传统的法理学始终试图论证法律是一个封闭的体系,并且通过解释可以实现司法实践内部的一致性,而近代以来特别是二战之后的各种社会现实和法学理论质疑了这一梦想实现的可能,“作为整体的法”正是在这个危难的时刻挺身而出,通过将“原则”纳入到法律体系当中,实现了法律是一个封闭体系的理想。因而,整体性是对一个传统法理学问题的再探讨。德沃金主要在两本论文 集 《如 何 对 待 权 利》(Taking Rights Seriously,1977)、《原则问题》(A Matter of Principle, 1985)和专着《法律帝国》(Law’s Empire, 1986)及一系列论文当中完成了对“作为整体的法”的理论构建。该理论主要包括三个主要的部分:整体性(integrity)、正确答案命题(right answer theory) 和建构性解释(con-structive interpretation)。
  首先是“整体性”。德沃金将“整体性”作为与“公平(fairness)”、“正义(justice)”及“正当程序(due pro-cedure)”相并列的第四种政治理想,其追求的是政治决定前后的连续性与融贯性。整体性要求尽可能把社会的公共标准制定和理解看作是以正确的叙述去表达的一个正义和公平的首尾一致的体系。上述四种政治理想被德沃金称为“一组能够提供最佳证立的原则”,但是既然是不同原则,就会存在价值冲突,这种冲突是否会破坏政治决定的整体性呢?事实上,“原则或价值之间其实并不存在真正的冲突。
  这意味着,我们不能够孤立地去理解某个原则或某个价值,当我们在确定某个原则或价值所要求的是什么的时候,必须始终考量到其它原则或价值的影响”。因此,整体性是一个妥协的结果。整体性可以分为立法的整体性与司法的整体性。司法的整体性应当是法哲学关注的焦点问题。司法裁判的整体性要求法官在面对每一个案件的时候,都能够以“参与者的观点(participant’s point of view)”,运用建构性解释的办法,得出唯一正解。因而,正确答案命题与整体性互为基础和目标。
  其次是“正确答案命题”。所谓正确答案命题,就是法官在审理案件的过程当中,是否能够得出“唯一正解”。认为存在“唯一正解”体现出了德沃金与众不同的真理观。与传统的不可知论(价值相对主义)及真理符应观(价值绝对主义)不同,德沃金借鉴了罗尔斯的反思性均衡(reflective equilibrium)理论,提出了建构模式的真理观。在这种真理观之下,法律不是某种实体,而是一种不断完善的实践,是实践之流,或者说是一种“其命维新”的无止境的运动过程。能够在每个案件当中得出唯一正解,是保持司法实践整体性的关键,如果同时存在意见相反的两个“正解”,就等同于在经验的层面上宣布司法整体性理想的死刑。对于“唯一正解”的追求体现出德沃金试图做出超越绝对主义和相对主义的学术努力,从而开辟达致法律真理的第三条道路。一个现实的问题是,如何才能得出并且检验“唯一正解”。德沃金为我们提供了法律解释的全新方法论“建构性解释(constructive interpretation)”。
  最后是“建构性解释”。德沃金建构性解释的方法论,受到了伽达默尔哲理诠释学的影响。其将阐释分为对话阐释(conversational interpretation)、科学阐释(scientific interpretation)和创造性阐释(creativeinterpretation)三种,其中最后一种与法律解释最为类似。以“整体性”作为方向的法律解释建立在两个基础之上,一是法官缺乏在复杂案件(hard cases)当中造法的自由裁量权(discretion),二是法律的内容取决于使存在的法律实践展现出其光辉一面的道德规范(moral norms)。前者要求对法律规范的内涵进行扩张性的发现,而后者要求对扩张发现的结果进行一定的目的性限缩。从这两个角度出发,德沃金将建构性解释分为符合向度(dimension of fit)和证立向度(dimension of justification)两个部分。符合向度解决的是确定哪些规范性的材料 (特别是德沃金强调的“法律原则”)可以被视为法律,因而强调法律实践与过去政治决定之间的一致性(consistency)。证立向度则是对法律解释进行正当化处理,重视法律实践与政治道德价值的融贯性(coherence),最终在诸多种合理的解释当中选择出唯一正解,即“证立向度”是根据权利的话语来检验建构性解释的创作物并且把他们转化成“权利话语”。在符合向度与证立向度之间一定存在着某种平衡,能够至少使绝大多数的现存的法律条文和判决解释成为一组融贯而且体现道德性的系统的法律原则。因而,我们对于社会实践的建构性诠释,无非就是这两种诠释向度彼此融贯、互动所得的最佳结果。
  德沃金教授通过对“作为整体的法”的三大基石的建构完成了其法学理论的大厦。而且上述三者之间存在着紧密的逻辑关系。概括地说,我们以司法实践的整体性作为出发点,通过符合向度和证立向度的建构性解释,求得对疑难案件的唯一正解,以保持法律实践的一致性与融贯性。有学者将其贴切地概括为“三位一体”式的法理学。

  二 结果无价值论与“作为整体的法”价值目标的暗合

  结果无价值论与行为无价值论之争,原本是实质违法性理论内部的争议。后来,逐渐扩展到犯罪论当中的各个部分。其中结果无价值论的核心和基础就是法益的概念。法益为我们提供了一种理想,即通过“法益”的话语实现刑法学的封闭和完整并可以拒绝其他价值判断的理想。概括地说,结果无价值论是通过法益的话语审视和检验既存的一切刑法理论,并且在实质原理层面追求规范刑法学理论的一贯性和刑法解释的安定性。在这一点上,结果无价值论与作为整体的法具有相同的旨趣。这是本文为什么要将二者结合起来进行讨论的原因。
  笔者要论证的是,结果无价值论的理论诉求的实现路径与“作为整体的法”极为类似,可以从两个方面进行论证。

  (一)对于法安定性的追求———“一个整体性的目标”

  自黑格尔以降,大陆法系的法学理论广泛地采取了客观解释的解释策略,即把对立法者的原意的探究束之高阁,转而结合不同历史时期的状况,做出符合时代特征的解释。因而,大陆法系国家追求法的安定性,不是在历史性的维度上追求形式上的“同案同判”,而是追求解释原理层面的一致性。在刑法学的方面,由于刑事司法实践具有较强的目的性,为了得出“妥当”的结论,学者在进行规范解释的时候往往会采取多种价值标准和判断方法。这正是为结果无价值论者所诟病的关键所在。在结果无价值论者看来,刑法理论不仅要使结论具有妥当性,而且要使理论之间具有一致性、协调性。理论的一致性、协调性是在做出解释结论的时候确保前后一致的关键。这一点正是结果无价值论在理论诉求上与德沃金的“整体性”理想重合的阴影部分。为了实现这样的目标,结果无价值论者做出了以下三个方面的理论努力。
  第一个方面的努力是在刑法之外的伦理学、政治哲学层面上精心地选取具有内在亲和性的一组原理作为自己理论体系的基础。其中原理的部分包括“自由主义”和“行为功利主义”。首先,为了对抗伦理道德判断对于刑法领域的侵入,结果无价值论选择了自由主义作为自己的“盾牌”。法益侵害说代表了一种自由主义的价值观,认为国家不是凌驾于个人之上,而是为了更好地保护个人利益而存在,因此,在刑法的适用上应当谦抑,将实际侵害或者威胁到法益的行为作为犯罪处理。其次,为了论证行为的正当性,即从积极的角度阐释以法益作为违法性判断的核心价值的正义性,结果无价值论者引入了“行为功利主义”作为自己理论进攻的“矛”。张明楷教授认为“违法论是评价行为是否具有正当性的理论,所以,只能依据行为的结果以及行为可能造成的结果来判断行为是否违法,这也要求刑法理论在违法性领域采取行为功利主义。”这样在理论基础层面,结果无价值论实现了攻守平衡。
  第二个方面的努力是在刑法的基础理论层面。结果无价值论在刑法的基础理论层面与传统的行为无价值论的观点存在较大分歧。可以将其概括为以下四个方面:一是在违法性的判断对象上,是不是要考虑行为人的主观因素;二是在违法性的判断标准上,是仅考虑结果还是也要考虑其他因素;三是在违法性的判断时间上,是事前判断还是事后判断;四是关于刑法的任务,是保护法益还是维持社会伦理秩序。通过这样四个问题,结果无价值论同时完成了对行为无价值论理论基础的解构和对自己理论基础的建构工作。我们可以将结果无价值论的理论基础概括为:以刑法的目的是保护法益为出发点,以行为的结果为违法性的判断对象,采取客观的经验法则,进行事后判断。
  第三个方面的努力是在犯罪论的具体解释结论上。结果无价值论以上述的理论基础为出发点,建构了具有高度内在逻辑性的理论体系,从而使理论基础与解释结论相得益彰。
  这三个方面的努力表现出结果无价值论者,在追求理论内在的逻辑性和一致性方面的自信和执着。在犯罪论的各个解释结论上追求确定的解释结论,是为了在解决具体问题时,能够做到前后一致(形式的角度),而建构自己独特的理论基础则是为了保证自身解释结论的融贯性(实质的角度)。我们会发现,结果无价值论,在一致性与融贯性的两个向度上与“作为整体的法”当中作为核心理念的“整体性”概念是一致的。

  (二)探究实质原理———运用原则的话语进行解释

  德沃金的法学理论建立在对法律实证主义批判的基础上。其中一个关键点是在德沃金所谓的“疑难案件(hard cases)”即哈特所谓的“空缺结构(open texture)”当中,法官到底具不具有自由裁量(discretion)的权力。在不存在先例或者成文法的案例当中,表面上看来由于缺乏可以适用的规则,只能依赖法官自由裁量。但是,德沃金指出不应当忽视法律原则在法律体系中的地位,在缺乏规则的案件当中,可以通过建构性地解释过去的司法判决,获得其中体现出的法律原则,再依照原则对疑难案件进行处理。例如,在埃尔默案当中,由于缺乏规则,所以“作为整体的法”主张运用“任何人不得从其错误行为中获利(No one shall profit from his ownwrong)”的法律原则,从而否认遗嘱的效力。因而,在规则缺位的情况下,“作为整体的法”仍然否认法官自由裁量的权力。而为了探得法律原则的内容,就需要对先前判例当中所体现出的实质原理进行提炼,即“如果就详细的外表构成要件特征来看,当下的案件是没有判例的,但是若以‘类型’的思考方式来运作,则已经有前例了”。概括地说,“作为整体的法”在法律解释的问题上采取了一种依赖实质原理的“原则话语”。
  结果无价值论在刑法解释的问题上采取的是与“作为整体的法”非常相似的路径,即通过概括法律条文当中的实质原理,对法律进行实质的解释。
  例如,我国刑法当中第 263 条抢劫罪的加重处罚情节包括“冒充军警人员抢劫的”一项,而问题是,真正的军警人员显示军警人员身份进行抢劫的,应当如何处理。结果无价值论者认为“从实质上说,军警人员显示其真实身份抢劫比冒充军警人员抢劫,更具有提升法定刑的理由”,因而应当认定为“冒充军警抢劫”。这里结果无价值论的论证逻辑是,首先从对冒充军警抢劫加重处罚的文字当中提炼出实质性的原理,即冒充军警的身份更容易使被害人处于不能反抗、不知反抗的状态,因而社会危害性比一般抢劫罪要大;其次,将真军警人员运用军警身份进行抢劫的行为与冒充军警抢劫的行为进行类比,在实质原理的层面上,真军警抢劫同样会使被害人处于不能反抗、不知反抗的状态;最终得出结论,在实质原理层面,应当将两者相同对待。由此观之,结果无价值论,采取了寻找实质原理(德沃金所谓的法律原则)进行类比,进而做出法律解释的策略,这与“作为整体的法”的旨趣不谋而合。
  然而,探求实质原理与追求理论的一致性与融贯性之间存在着一定的紧张关系。因为,实质原理的内容具有多样性。功利的考虑、道德的考虑、政策的考虑、法秩序的考虑、社会相当性的考虑,各色实质原理之间会产生难以调和的矛盾,要追求“整体性”,就要对实质原理的范畴做出限制。结果无价值论选择了“法益”的概念。而正是在法益的概念上,结果无价值论陷入了追求价值绝对主义的深渊。

  三 法益概念内部的价值冲突———结果无价值论对于整体性追求的背离

  采取原则的话语(实质的原理)与整体性的要求之间的紧张关系,无论对于“作为整体的法”,还是对于结果无价值论,都是必须解决的难题。正是在解决这个问题的方法上,两种理论走向了不同的道路。通过比较二者的解决方式,我们可以发现结果无价值论当中存在的核心疑问。

  (一)外部的妥协———“作为整体的法”解决价值冲突问题的进路

  整体性是一个妥协的结果。原则与规则运作模式上的差异,使得原则的话语面临着难以得出一致性意见的风险。规则的适用是全有或全无的(all ornothing),所以不是被有效援引,就是不予采纳,不可能存在不确定能否运用规则的模糊空间……原则与原则或原则与其他判断标准(譬如政策)之间如果发生冲突,解决之道唯有比较双方的分量,再从中选择较重要者作为最后决定的证立理由。可以看出,作为整体的法并不排斥不同的原则之间会产生冲突,相反该理论通过建构性解释的两个向度,即符合向度与证立向度,积极地寻找在冲突之间做出选择并达成妥协的办法。如果由于人们对于争议的见解不一致而必须进行妥协,那么妥协必须是外部的而不是内部的;必须是关于选择哪种正义方案的妥协,而不是接受已经相互妥协的正义方案。德沃金认为内部妥协是与整体性的要求不相符合的。
  假设存在对于正义原则结构的不同意见,那么内部妥协最多只是个次好的选择,因为其无法抓住法律的可理解性、可加工性及正义、正当观念的归属,还有政治连续性的内核。内部妥协存在着政治风险,因为其达成的依据不是规范而是政策,因而与整体性的理想存在着明显的冲突。在一个问题的不同正义方案之间的分量难分伯仲的情况下,德沃金的理论就会遇到他所谓的死锁(deadlock)。这时候,德沃金不得不回到他的价值预设———美国的司法体系是一个完美的、能够解决所有问题的体系,以避免自己在逻辑上的尴尬。
  尽管德沃金提出的解决原则之间冲突的办法存在着瑕疵,但是我们仍然看到了其在认识论上对于价值绝对主义的反感。事实上,在法律价值多元化成为不可避免趋势的今天,认为必然存在唯一的实质原理,本身就存在疑问。这也是结果无价值论追求价值绝对主义以获得法律解释整体性的方法存在的根本性问题。

  (二)含混的法益概念———结果无价值论对于价值冲突可能性的否定

  在面对实质原理可能发生的冲突的时候,与“作为整体的法”不同,结果无价值论选择了价值绝对主义的进路,即否认存在其他价值标准,以法益作为解决一切问题的唯一的出发点。对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导,而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之,解释一个犯罪的构成要件,首先必须明确该犯罪的保护法益,然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。
  这样,法益就不再是“法所保护的利益”这么简单的经验性概念,而变成了一种话语,一种用以检验整个犯罪论体系、解决价值冲突的权利话语。建构法益的概念,就是要以恒久性的权利话语来限制随机性的权力关系,在实质原理的层面“以不变应万变”。事实上,结果无价值论者在运用“法益”的话语建构犯罪论体系的层面上已经成功了。但是,结果无价值论回避了“法益是否能够成为一种最高的价值判断标准”的问题。结果无价值论解决规范刑法学当中问题的方式,就好像是数学当中的“方程”,作为简化问题的手段,方程本身在方便分析问题的同时,也带来了巨大的困惑,那就是对方程进行求解给人带来了无尽的烦恼。法益也是一样,用法益进行统一的价值判断似乎可以解决不同的实质原理之间的冲突,但是法益的概念也随着这种解释的不断扩张而不断扩张。结果无价值论在追求理论完整性的同时,牺牲了法益内涵的清晰性。
  法律社群并非简单地存在于由官方颁布的一组分散的规则和规范当中,而是存在于普遍的关于正义公平的原则当中,这些规则、规范以许多隐含的正义为前提。因而,这些正义原则之间必然存在冲突,即便对于理论的逻辑性和完整性有着执着的追求,也不应该忽视可能存在的实质原理之间发生冲突的情况。把价值冲突隐含在法益概念内部的做法正是结果无价值论在核心层面存在的疑问。从本质上说,结果无价值论的法益的概念是多种价值之间的内部妥协,这种含混的法益概念导致了在解释问题上的随意性,这与结果无价值论理论的出发点是相悖的。
  关于法益概念内涵的价值冲突问题,在结果无价值论的犯罪论体系当中有很多表现,囿于篇幅的限制,本文举两个具有代表性的例子。
  第一个例子,是在对紧急避险进行法益衡量的时候需要参考的自律性原则。自律性原则是指在法益衡量当中,必须考虑被避险一方对于自身法益决定的利益。比如,在为了避免自己身上名贵的西服被淋湿而夺过路边衣衫褴褛的路人手中的雨伞的场合,虽然“名贵西装”的法益价值在物理上优越于“破衣烂衫”,但是,为了保护并非极为重要的财产价值而对他人的财产进行侵犯,是对他人人格自律权的侵害,在利益比较上,不一定能说上述场合存在优越利益。表面上看,结果无价值论者在这里仍然在以法益衡量作为认定紧急避险的标准,其实不难发现其中隐含的正义的价值,如果单纯从“法益衡量”或者“优越利益”的角度出发,价格昂贵的西服显然是更为优越的法益,而在这种场合否定紧急避险成立的观点与结果无价值的立场存在冲突。自律性原则显然是对实质正义的一种探究,无论出发点是政治哲学、道德哲学,还是社会秩序,单纯进行财产法益的比较,是得不出自律性原则的结论的。
  第二个例子,是对于偶然防卫可罚性的认定,在结果无价值论的内部存在着未遂说、二分说和无罪说的对立。我们暂且不论哪一种理论更合理,仅仅分析内在妥协对于法安定性的影响。试想,如果结果无价值论者都是严格按照法益的观念对偶然防卫的问题进行分析,为何会得出截然不同的结论?事实上,对该问题持不同观点的结果无价值论者,在该问题上都对法益概念进行了扩充,融入了其他价值判断的元素。张明楷教授在对二分说进行批判的时候,就指出“(该说认为)保护了第三者法益的偶然防卫,不成立犯罪,但保护了自己法益的偶然防卫,则成立犯罪未遂。这多多少少将伦理的判断纳入了刑法领域”。如果在基础原理上持一致见解,而得出不同的结论,那么或多或少地说明了结果无价值论的法益概念当中确实存在着价值判断的随意性。
  那么,法益的不断扩张和对实质原理的内部妥协,正是在结果无价值论所追求的目标上,阻碍了“整体性”的实现。有行为无价值论者指出“:随着主观不法要素越来越多地为人们所承认以及结果无价值论对于法益概念的无限扩张, 不法的绝对客观性以及仅以结果无价值来构建不法的观点实际上已处于名存实亡、难以为继的境地。”

  结 语

  “作为整体的法”与结果无价值论有着相同的理论诉求,在追求法律实践的一致性和融贯性的角度上,二者是同一种理论在大陆法系和英美法系不同法律文化背景之下的不同表现。正是如此,通过比较二者在建构各自的判断方法当中的不同,我们可以发现结果无价值论的法益概念是一种多元法律文化的内在妥协,这种妥协在物理一致性的外表之下,掩藏了不同价值、实质原理之间冲突的暗流。
  结果无价值论法益概念的模糊,导致了结果无价值论者在运用实质原理时具有较大的随意性,这种随意与结果无价值论所追求的法律实践的“整体性”是背道而驰的。可以说,结果无价值论最大的疑问正是其最具有理论吸引力的地方。因而,在结果无价值论与行为无价值论之争的问题上,关键不是哪种理论的具体解释结论更为合理,而是站在多元法律文化的角度,分析刑法学当中价值判断的类型,并尝试建构能够区别采纳各种不同价值的方法。在这个问题上,二元行为无价值论具有天然的优势。

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