欧美国家博物馆文物托管立法经验与借鉴(4)

　　（三） 博物馆法人治理结构有待推进
　　
　　目前我国博物馆存在的一个主要问题是以理事会为核心的博物馆法人治理结构有待发展完善，博物馆独立性较弱，自主性不足，经费来源渠道简单，限制了其发展空间，开展文物托管的动力不足，不利于提供更为丰富有效的公共文化服务。
　　
　　三、建立我国博物馆文物托管制度建议
　　
　　虽然目前国家已通过 《物权法》 对私有产权文物提供了法律保护，《文物保护法》 也对民间收藏文物的合法方式进行界定，并允许公民、法人和社会组织的合法文物流通，但博物馆文物托管的管理体系和法律法规仍相对滞后。值得注意的是，近年来我国已出现博物馆文物托管的实践。[2]2007年，广东省开平市碉楼群业主决定将开平碉楼群委托当地政府管理，由文物部门对碉楼进行维保护，此举开启了我国政府文化遗产托管的新模式；[3]2011年6月，全国重点文物保护单位司马第 （理坑民居） 被该房屋继承人全权委托给婺源县文物局管理，充分发挥政府在文物托管中的积极作用。[4]由此看来，文物托管在政府管理层面还是能被接受，博物馆文物托管的实现也并不遥远。笔者基于前文对国外文物托管相关立法的分析，针对我国现状，提出如下几点建议：
　　
　　（一） 界定文物托管的概念
　　
　　我国在博物馆立法中并未对文物托管概念予以规定，但实践中却不乏对此概念的运用，如2008年广东省顺德博物馆作出“免费托管社会文物，文物所有权归私人，博物馆可展出及研究”的决定，博物馆可以通过文物托管补充馆藏不足和更为妥善保存民间散落的珍贵文物。世界文化遗产开平碉楼采用“托管模式”,即私人委托政府无偿代管、使用其所拥有产权的文物，或者把文物有偿出租给政府，政府以租金方式获得文物的使用权与管理权。碉楼群业主与开平市政府双方通过委托书，除了规定私人业主必须承担必要的保护责任之外，还通过政策和经济杠杆，立足实际，把文物无偿委托给当地政府进行代管，由政府出资，维修、管理和利用好私有不可移动文物，即“产权托管”,政府可以获得文物在一定条件下的管理权和使用权，便于对其进行保护修缮和利用。[1]这种托管给博物馆文物托管工作的开展起到了率先示范作用，并在文化遗产保护实践中初步明确了文物托管的概念。
　　
　　鉴于我国现有的 《文物保护法》 缺乏对文物托管的相关立法规定，结合上述文物托管实践，文物托管应从法律角度出发被定义为：博物馆在自身条件允许的情况下，有效而科学地保护和管理民间收藏的文物、艺术品。文物托管期间文物的原产权、所有权不变，文物的管理权、保护权和使用权依据双方约定时间移交给博物馆。这一概念将文物所有权和管理权区分开，从而实现民间文物资源的重新整合，促进博物馆文物资源的流通。
　　
　　（二） 建立文物普查登记制度的区域试点
　　
　　《文物保护法》 有关民间收藏文物的规定较为原则，而目前文物走私出境活动日益猖獗，大量赝品冲击真品文物。博物馆文物托管面临的最大风险并非文物来源不足，而是文物来源的是否非法或文物鉴定的真实性。文物普查登记可以较为充分地保障博物馆托管文物的合法来源，避免博物馆因托管非法文物或赝品引发纠纷。
　　
　　浙江省颁布的 《浙江省文物流通管理条例》 首次提出民间收藏文物的登记制度，虽收效甚微，但也为文物普查登记起到了良好的立法示范。[2]我们还可以充分借鉴法国、意大利、西班牙、埃及、希腊、印度、日本的文物普查或登记制度，建立民间收藏文物地方先行试点。首先，文物普查登记工作应当由地方各级文物主管行政部门负责；其次，我国文物普查登记以自愿为主，强制为辅。一般是根据民间收藏文物实际拥有者的自愿请求进行。登记认证之后的文物收藏品权属不变；第三，明确登记的标准，具体的筛选、鉴定工作可以委托专业机构，如文物鉴定中心。[3]第四，文物普查登记的范围不能超越 《文物保护法》 所界定的范围。《文物保护法》明文规定不能合法拥有和流通交易的文物收藏品，不具备登记认证的条件。另外，针对某些盗掘文物、非法交易文物或其他不符合《文物保护法》规定的来源途径的文物，文物普查登记无法发挥其应有作用，因为非法文物收藏者惮于被没收的风险并不会轻易公开登记，这就需要强制登记，当义务登记人拒不履行登记义务时，为达到预定的工作目标可以采取必要的强制性措施。[4]
　　
　　（三） 完善博物馆文物托管契约立法
　　
　　大英博物馆托管理事会是英国政府“一臂之距”的产物，法国文化契约是法国政府将文化中央集权下放至地方的产物，两者的发展经验表明博物馆具有较强的独立性和自主性，均有可借鉴之处。我国应该积极推进博物馆法人治理结构，通过建立良好的博物馆体系和博物馆管理体制，强化博物馆的公益性，遵循“分类推行、循序渐进、积极稳妥、不断完善”的基本原则，建立和完善以理事会及其领导下的管理层为主要架构的事业单位法人治理结构，独立承担民事责任，实现发展理念和发展模式由封闭型向开放型转变，以期提高博物馆公共文化服务有效性和服务水平。
　　
　　我国的现有立法并未有关于文物托管的明确规定，《文物保护法》 第25条的“出借”是否可以扩大解释为“包含托管在内”?租赁关系与托管关系两者间难以等同，加之现实中的博物馆文物托管越来越为人们所接受和关注，这就需要相关的健全法律作为支撑，从我国现有规定看，文物托管并无法律上障碍。只要不违反强制性法律、法规，博物馆和收藏者可以合同方式约定文物托管。不过为了方便博物馆获取民间文物资源，丰富馆藏文化资源，如有明确规定，会有益推动博物馆文物托管的开展，提高托管质量，降低发生纠纷的风险。具体应注意：第一，博物馆可以通过适当渠道发布文物托管要约邀请，有托管意向的民间文物收藏者也可自行联系博物馆表明文物托管的意愿；第二，博物馆须组织专家对托管的文物进行真伪鉴定，确保文物的真实性以及来源的合法性；第三，博物馆必须在文物托管协议中注明有关托管文物的等级标准、入库标准、文物分类、文物编目，以及对文物鉴定、维护、修复等方面的咨询与指导，确定文物受到严格且合法的保护；第四，民间文物收藏者在契约约定期间内拥有托管文物的所有权，可以约定博物馆拥有托管文物的管理权、使用权以及展览权等；第五，针对文物的风险转移，当托管文物自交付存于博物馆时起风险转移至博物馆；第六，对于托管在博物馆的文物，鼓励托管人或其继承者在所有人死后将文物捐赠给博物馆，民间文物形成“托管--登记--捐赠”的良性循环。第六，博物馆对托管人的文物进行鉴定，托管人以博物馆已鉴定为真迹的名义再将文物售卖，如果卖出的文物又被认定为赝品，博物馆不承担保真责任。