国际私法论文
摘要：国际民事诉讼是境外追缴犯罪资产的重要途径, 在跨国追赃的民事诉讼中, 受害国首先要选择适格的法律主体作为原告提起诉讼, 原告是否具有主体资格要根据法院地法进行判断。原告在选择受诉法院时, 要在有管辖权的法院中选择对自己有利的法院, 其参考因素主要是在程序法上举证方便, 在实体法上对己方有利。
关键词：国际民事诉讼; 境外资产追回; 跨国追赃;
International Private Law on the Recovery of Foreign Criminal Assets
Ju Wenjie
Law School, Shandong University
Abstract：
International civil lawsuits is an important way to recover criminal assets. In international civil lawsuits recovered criminal assets, injured state have to choose proper legal subject as plaintiff. Plaintiff must be judged by the court if it has the qualification. Plaintiff should choose the court in favor of itself and the reference point is that it is convenient to put to the proof in procedural law and favor for plaintiff 's sides in substantive law.
Keyword：
international civil procedure; offshore asset recovery; transnational pursuit of stolen goods;
一、通过民事诉讼境外追回犯罪资产的必要性
1. 我国犯罪资产外流的现状
2007年4月16日, 世界银行宣布启动名为“被窃资产追讨行动”的计划, 协助发展中国家追讨被腐败官员转移到国外的资产。联合国秘书长潘基文在出席发起仪式时指出:“全球源自犯罪活动、腐败和偷税的收益每年跨境流通的总量超过1万亿美元, 但实际代价远远超过失窃财产的价值。”据国际货币基金组织统计, 全球每年非法洗钱的数额约占全世界国民生产总值的2%~5%, 介于0.6万亿美元至1.8万亿美元之间, 且每年以0.1万亿美元的数额递增。
就我国而言, 犯罪收益跨境转移情况极为严重。上海大东江公司原董事长萧洪彬骗购外汇约62.27亿元逃往澳大利亚;广东省国际投资公司香港分公司原副总经理黄清洲涉嫌贪污、挪用公款约14亿元潜逃泰国;海南省橡胶中心批发市场原总裁钟武剑卷走约5亿元潜逃加拿大;据国际非营利机构全球金融诚信组织 (Global Financial Integrity) 的研究表明, 2004—2013年期间, 约1, 392, 276百万美元从中国非法流出。[1]
截止到2017年6月27日, 中央追逃办在成立的3年里, 先后从90多个国家和地区追回赃款人民币90.98亿元。[2]但是, 相对于转移到境外的犯罪收益, 中国从境外追回的犯罪资产连“冰山一角”都不到。在打击跨国犯罪的行动中, 追逃难, 追赃更难, 其主要原因有以下几点:第一, 犯罪资产的转移通常极其隐秘或者形式合法, 犯罪分子总是通过虚假的贸易和金融交易或者通过地下钱庄和境外赌场等手段向海外转移资金, 搞断或者搞乱资金转移的链条, 同时还通过在海外的经营或买卖活动改变资产的形态并赋予其合法的形式。证明哪些海外资产与犯罪所得及收益存在联系对于执法机关来说非常困难。第二, 财产权受到各国法律以及国际法的特别保护, “私有财产神圣不可侵犯”是各国法律的基本原则, 因此, 对被指称属于犯罪所得或收益的财产采取限制和追缴措施必须具备比较严格的法定条件并且经过特定的法律程序, 其中牵扯大量民商事法律问题。第三, 所有的国家都欢迎境外资金的流入, 并且希望其能够在境内发挥效益。跨国资产追缴可能影响资金流入国的经济利益, 以致其并不愿意配合追缴和返还。
2. 通过民事诉讼境外追回资产的优势
《联合国反腐败公约》将追回资产的法律手段划分为“直接追回财产”和“通过没收程序的国际合作追回资产”两大类。总结《联合国反腐败公约》的相关规定, 直接追回腐败资产的措施有三种:第一种措施是财产受害国或有关财产的合法所有人在财产所在地缔约国的法院提起民事诉讼, 要求维护和确认自己对物的所有权, 即物权之诉。第二种措施是财产所在地缔约国的法院, 根据财产受害国或有关财产的合法所有人的请求, 判令侵权人向上述受害国或受害人支付补偿或损害赔偿, 即侵权之诉。第三种措施是在对犯罪资产及其收益进行处理时, 根据有关人员提交的合法所有权证明进行返还, 即使有关财物正面临没收或者已经被宣告没收。前两种措施都与民事诉讼或者刑事附带民事诉讼有关, 都要求财产受害人直接以原告的身份向财产所在地的法院提出诉求, 并且要求适用民事诉讼的相关规则和程序。[3]可见, 在实践中, 通过民事诉讼境外追回犯罪资产是有法律基础的。
相比于依靠国际刑事司法协助体系追索境外犯罪资产, 采用直接在资产流入国提起民事诉讼的方式追缴资产有着以下几种优势。第一, 在民事诉讼中, 财产受害人更容易找到救济的法律依据。民事诉讼是专门为维护当事人的民事权利而设立的, 并且程序的启动权掌握在当事人手中。在民事实体法方面, 几乎所有国家都赋予公民足够的实体权利来保障“私有财产神圣不可侵犯”这一原则。以我国法律为例, 在对物权的保护方面, 权利人有原物返还请求权、损害赔偿请求权等, 足以在各种情形下保障权利人的利益。第二, 民事诉讼中的证明标准相对于刑事诉讼中的证明标准较为宽松。刑事诉讼中要达到“排除合理怀疑”的证明标准, 存在着比较严格的非法证据排除规则, 并且往往适用“疑罪从无”和“存疑有利于被告人”的原则。而在民事诉讼的举证上, 各国司法机关通常采用盖然性的证明标准, 相较于刑事诉讼更为宽松, 只要受害人能够在民事诉讼中提交充分的证据使法官得出对其信任的自由心证, 胜诉的可能性就比较大。第三, 在大多数国家的法律制度中, 民事诉讼可以进行缺席审判, 而出于保障人权的考虑, 刑事诉讼一般不得实行缺席审判。民事诉讼中, 在被告无法取得联系的情况下, 只要对被告或其代理人实行了合法传唤并在各个环节保障了其诉讼权利, 法官就可以根据在缺席审判中获取的证据作出判决, 并付诸执行。第四, 民事诉讼当事人可以直接、及时地向法院提出财产保全请求。刑事司法协助体系中的冻结或扣押财产的请求要经过转递、审查等环节, 耗费时间较长, 延误财产保全的最佳时机, 嫌疑人往往会借机将犯罪资产再次隐匿或转移。而各国的民事诉讼一般均允许原告在起诉的同时提出诉前财产保全的请求, 直接向财产所在地法院提出的财产保全往往能够得到更加及时、有效的处理。第五, 民事裁决更容易在其他国家获得承认与执行。从目前的司法实践来看, 对刑事判决的承认与执行必须通过国家间的司法合作机制才能得以实现, 其还需考虑国家间是否缔结了双边协定等诸多情况。而在民事判决的承认与执行方面, 几乎所有国家的法律都为当事人提供了更为便利、通畅的渠道, 允许当事人通过提起承认与执行之诉或者申请登记民事裁决等方式获得关于承认与执行外国民事裁决的司法救济。
通过民事诉讼追回犯罪资产方面, 我国有一些值得参考的经验和实践。其中最成功的是在中国银行广东省分行开平支行余振东等人特大贪污挪用案中, 中国银行在案发后立即采取行动分别在中国香港特别行政区、美国加利福尼亚、加拿大不列颠哥伦比亚省、瑞士等地提起民事诉讼, 并且首先针对被发现的涉案资产向当地司法机关申请民事禁制令或冻结令, 冻结主要犯罪嫌疑人及其亲属在香港的资产大约140 000万港币, 在美国和加拿大的资产总值为10 806万港币。随后, 通过民事诉讼取得了关于上述资产归属于中国银行的司法认定, 从而获得关于返还的司法裁决, 并实际收回了大部分资产。
二、民事诉讼主体资格
1. 民事诉讼原告适格的要件
在跨国追缴犯罪资产的民事诉讼中, 原告诉讼主体资格是处理实体问题之前必须要先行解决的问题。虽然各国对原告主体资格的具体规定千差万别, 但是总结起来有两个基本的构成要件, 一是形式要件, 即必须是可以成为诉讼主体的公民、法人或其他组织;二是实质要件, 即与所诉案件有直接利害关系。
形式要件, 是原告是否具有法律上的主体资格、是否具有诉讼行为能力的问题。对于外国人民事诉讼行为能力, 目前各国普遍是依属人法确定, 但具体规定又有所不同, 大陆法系国家, 如德国、日本等规定依照当事人的本国法确定其诉讼行为能力, 而英美法系国家则通常适用当事人的住所地法去判定。为保护本国人的利益和涉外民商事关系的正常秩序, 在确立以属人法原则为解决当事人诉讼行为能力的主要原则的同时, 各国还普遍以法院地法的规定对外国人的诉讼行为能力加以限制。具体做法是, 若依法院地法当事人有诉讼行为能力, 而依其属人法无诉讼行为能力时, 应当认定为有诉讼行为能力。目前我国也是采用这种做法。[4]在具体的境外犯罪资产追回案件中, 如果当事人要在外国法院提起相关诉讼, 首先要对该国原告主体资格的法律规定进行研究, 判断自己是否享有主体资格。
实质要件, 指的是提起诉讼的人是否与本案有真正的利害关系, 是否对诉讼标的享有请求权。法院立案时, 通常只对原告做形式审查, 也就是说, 是否符合实质要件不影响法院是否受理案件, 但是如果法庭认为原告与本案没有利害关系, 会直接作出驳回起诉的裁决。
2. 国家能否成为国际民事诉讼的原告
在通过民事诉讼追回腐败资产的情况下, 提起诉讼的人可能是资产流出国的自然人或法人, 也可能是受害国政府。《联合国反腐败公约》第53条 (一) 项要求各缔约国“允许另一缔约国在本国法院提起民事诉讼, 以确立对通过实施根据本公约确立的犯罪而获得的财产的产权或者所有权”。这一条规定为国家通过民事诉讼追讨犯罪资产奠定了法律基础。尤其是在腐败犯罪侵犯的是国家直接所有的财产从而无法找到其他有利害关系的法人时, 理应考虑由国家提起诉讼。比如, 政府官员贪污国家资产, 走私犯罪人偷逃巨额关税, 均应考虑由相应政府机关出面代表国家在国外提起民事诉讼。代表国家在国外提起民事诉讼的政府部门可以是政府的财政机关、法律事务机关或者国有资产管理机关。从各国的法律制度来看, 有权为维护国家利益而代表国家行使一定的诉讼权利的通常是检察机关。根据我国《刑事诉讼法》第77条第2款的规定:“如果是国家财产、集体财产遭受损失的, 人民检察院在提起公诉的时候, 可以提起附带民事诉讼。”因此, 对于侵犯国家财产所有权的行为, 检察机关理论上可以成为代表国家提起民事诉讼的适格当事人。[5]但是诉讼地法院是否允许受害国以其检察机关作为代表提起民事诉讼, 还取决于法院所在地国关于原告主体资格认定的相关法律规定。如果法院地国在立法上坚持国家及其财产豁免, 检察机关及其他国家机关都难以成为适格原告。
从国际民商事诉讼中国家主权豁免的角度来看, 根据2004年11月通过的《联合国国家及财产管辖豁免公约》第8条第1款的规定, 如果一国在另一国法院提起诉讼, 或者介入有关的诉讼或采取与案件实体有关的任何其他步骤, 则“不得在另一国法院的诉讼中援引管辖豁免”。根据该公约第9条的规定, 如果一国在另一国法院提起诉讼, 或者介入另一国法院的诉讼中提出诉讼请求, 也“不得就与本诉相同的法律关系或事实所引起的任何反诉向法院援引管辖豁免”。也就是说, 一国政府在其他国家以原告身份提起诉讼, 无论是以某一国家机关作为诉讼代表还是以其他适格主体作为诉讼代表, 都意味着其自愿接受外国法院的司法管辖, 并且放弃其主权豁免。国家之间主权平等是国际法领域的基本原则, 也就是说, 国家之间是平等的, 一国政府放弃主权平等而接受其他国家的司法管辖, 虽然理论上是可行的, 但是其利弊尚需要谨慎权衡。
在国家豁免权问题上, 我国一贯坚持主权豁免的立场, 坚持绝对豁免, 反对限制豁免, 但是认为国有公司或国有企业是具有独立法律人格的经济实体, 其活动不等同于国家活动, 不享有豁免权。也就是说, 目前在境外犯罪资产追回的民事诉讼中, 我国不可能以国家机关的名义提出诉讼, 但是国有企业可以以自己的名义提起诉讼。
三、民事诉讼管辖权
在管辖权问题上, 各国立法与实践通常都认为, 提起诉讼时财产所在地法院具有管辖权。在这一问题上之所以能达成一致, 主要原因在于, 虽然被告人可能逃匿或下落不明, 但只有财产所在地国司法机关才能对财产采取有效的控制措施, 比如扣押、冻结等, 法院的裁决才能因此得到有效的执行, 这也符合最密切联系原则的实质。此外, 各国通常秉持对不动产实行专属管辖的规定, 对动产的规定则各不相同。
一般认为, 原告为了获得特殊利益, 会故意选择对其有利的法院进行诉讼, 从而避免在对其不利的法院进行诉讼。原告对法院的挑选是因各国实体法、诉讼程序和法律选择原则的不同而不可避免地所产生的一种现象。原告在挑选法院时会主要考虑多方面的因素, 比如, 实体法的适用优势、程序便捷、举证责任较轻、方便审判等。[6]在追缴境外犯罪资产时, 我方同样需要考虑上述因素, 综合衡量后确定受诉法院, 以最大程度地保障自身利益。
但是在国际民事诉讼中, 法院对原告选择法院有一定的限制。当法官知道诉讼标的物被指称来源于发生在外国的犯罪行为时, 其很可能会援引“不方便法院”原则推卸对案件事实的调查和认定。“不方便法院”原则是指, 如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院, 则原法院可以以自身属不方便法院为由, 依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。“不方便法院”原则适用时考虑的因素主要包括原告选择法院的理由、判决的可执行性、证据的可取得性、对所有当事人送达的可能性、案件积压的情况等。[7]在境外追缴犯罪资产的案件中, 被外国法院根据这一原则拒绝受理的可能性极大。因此, 在选择起诉法院时, 不仅应当考虑起诉地法院对有关财产采取法律措施和执行司法裁决的便利性, 还需要考虑诉讼地的当事人与有关民事诉讼请求及相关法律关系之间的关联度。在选择民事被告时, 起诉方应当根据诉讼地的法律制度衡量哪些人员最容易被判定承担民事返还义务, 在民事诉讼中应以成功追回资产为目的而不是以惩处罪犯为目的。[3]
四、国际民事诉讼中的举证和法律识别
在境外犯罪资产追回的民事诉讼中, 通常适用谁主张谁举证的原则, 要求原告承担证明自己诉讼请求的举证责任。在犯罪资产向境外转移的过程中, 行为人往往会将犯罪资产进行转移、转变或转换, 事前预谋, 手段隐蔽且复杂, 难以形成确凿的证据链。如果被请求追回的是资金, 原告需要证明自己对该资金的所有权、资金转移的渠道、资金外流的不间断的资金链。如果被请求追回的是犯罪所得所购置的不动产, 证明难度则更大, 以薄熙来在法国的价值695万欧元的枫丹·圣乔治别墅为例, 其中涉及一套复杂的购房方案, 它为了掩饰犯罪而以法人的名义购房, 通过控制资金流转和股权关系来确保薄家对别墅的实际占有, 理清其背后的股权转换和资金流转困难重重。犯罪资产向境外层层移转通常涉及多个法律体制不同的国家, 利用其法律的差异甚至是漏洞, 用合法形式掩盖非法资金流向, 具有很强的复杂性和隐蔽性, 举证难度非常大。
识别是国际民商事诉讼中先于实体法律适用需解决的问题。根据国际私法的基本原理, 受理案件的法院必须先对案件有关的法律事实和问题进行识别 (或称之为定性) , 即对诉因进行分类或确定要求裁判的问题的法律性质, 才能确定具体案件应当适用的冲突规范, 进而才能确定解决案件争议所应当适用的准据法。法官往往依据法院地法进行识别, 在具体的境外追赃案件中, 诉因的识别主要包括物权的返还请求和侵权之债的损害赔偿, 对于资金之外的犯罪资产的非法处分可以根据物权的追及效力进行追索, 对于资金形式的犯罪资产可以以侵权之债要求损害赔偿, 识别的结果直接影响着案件的审理结果。
五、案件的法律适用
1. 冲突规则的适用
实体法律的适用是犯罪资产追回的民事诉讼中最关键的一步, 而实体法律的适用取决于冲突规则的指引。在“物权之诉”中, 适用的法律往往是物之所在地国的法律, 也就是资金所在国的法律。物之所在地国法的规则的适用简单便捷, 在动产流转的情况下, 一方面, 有利于当事人确定准据法的适用, 实现法律的“预测”功能, 扩大流通的同时保障交易安全;另一方面, 物之所在地国的司法机关在对动产的有效控制方面有明显的优势, 司法裁决能够得到有效的执行。然而, 在境外犯罪资产追缴的民事诉讼中, 犯罪分子往往利用物之所在地国的善意取得原则, 通过跨境转移而将犯罪资产流转至确保第三人获得有效所有权的国家, 这使得资产的原所有权人处于不利的法律地位, 对于犯罪资产的追回会产生极大的消极影响。目前涉外物权法律适用的发展呈现出连接点多样化的趋势, 如德国在1999年的《非合同债权债务关系与物权的国际私法》中第43—45条规定了物之所在地法的适用及其例外情况, 美国《冲突法重述 (第二次) 》中也提出了类似的原则, 将“最密切联系地法”代替“物之所在地法”作为解决物权纠纷的一般原则。我国在追缴境外犯罪资产的民事诉讼中也可以充分利用最密切联系原则, 主张犯罪资产所有人所在国是我国, 所有人对资产的获取和丧失行为亦发生在我国, 因此最密切联系地在我国, 应当以我国法律作为准据法。[8]
在“侵权之诉”中, 大部分国家法律规定侵权行为适用侵权行为地法。在具体的犯罪资产追回案件中, 应当适用犯罪行为发生地法律, 由于对本国法律的熟悉, 我方在案件事实举证方面十分有利。最密切联系原则是后期发展起来的冲突规则, 目前也得到了很多国家的认可。此外, 侵权之诉领域中还存在着其他诸如共同属人法原则、受害方利益保护原则等冲突规则, 这些原则对于境外犯罪资产追回诉讼中的原告方都十分有利。所以, 我国在参与具体的案件时, 必须要仔细研究各国的冲突规则, 选择最有利的法律规则。
2. 外国法的适用
适用冲突规则的结果, 所适用的准据法既可能是内国法也可能是外国法, 关于外国法的性质, 各国国际私法的理论和实践是不同的, 大概分为外国法事实说和外国法法律说两种观点。前者以英美等国为代表, 把外国法视为事实而非法律, 对事实问题的证明责任在于当事人, 如果当事人不举证, 法院不会主动予以适用。而德国、荷兰、意大利、法国等国则采用外国法法律说, 认为外国法也是法律, 在适用上应处于与内国法相同的法律地位。在不同的国家, 外国法的性质不同, 原告方所应承担的举证责任也有所区别, 在具体的犯罪资产追缴的诉讼中, 我方应提前就法院地国的法律制度做好充足的准备。
在外国法中缺乏内国冲突规范所指定的实体规范或其内容不明时, 各国法院的处理方式也各不相同。比如, 美国法院对非普通法系国家的外国法, 如果其存在欠缺或内容不明的情况, 不能适用或当事人不举证时, 应驳回起诉;而对于外国法为普通法系国家的法律时, 如果出现外国法无法查明时, 推定外国法与内国法相同, 从而适用内国法。此外, 在德国的判例中, 还曾出现过采用近似法的做法, 即在外国法欠缺或其内容不明时, 选择适用与该外国最相近似的国家的法律。[9]
在准据法的适用上, 我方应当尽量争取适用自己熟悉的本国实体法, 但是各国法院对于外国法适用的态度和做法却又各不相同, 归根到底, 我国立法机关应当尽可能完善国内民事实体法律体系, 以方便当事人的援引和外国法院的查明适用。
3. 外国公法的效力
根据国际公法上的国家主权原则, 大陆法系各国在国际私法领域普遍遵循着“外国公法无域外效力”原则, 也就是说, 在境外犯罪资产追回的民事诉讼案件中, 受诉法院所采用的准据法不能是外国公法, 一个国家的公法的效力不能延伸到其他国家的领域。这就意味着我方在境外提起民事诉讼时, 应当以追回犯罪资产为首要目的, 刑事上惩处犯罪的目的略微延后, 在最大限度追回犯罪资产和惩处罪责最大的犯罪分子之间做出合适的选择。
结语
目前, 我国跨国追赃的手段主要有三种, 第一种是追赃和追逃同时进行, 在跨国追逃的同时提交请求返还犯罪资产的相关材料;第二种是将追赃与追逃相分离, 在国内启动犯罪资产的没收程序, 请求资产流入国予以协助执行;第三种就是在资产流入国单独启动民事诉讼程序, 相比于前两种, 国际民事诉讼程序优势突出。
通过国际民事诉讼追缴犯罪资产方面, 我国的具体实践并不多, 究其缘由, 一方面是因为国家之间法律体制衔接困难, 另一方面是因为我国尚缺乏在该领域的专业人才。有鉴于此, 为了使我国今后重视通过民事诉讼的途径追缴境外犯罪资产, 笔者特提出以下几点建议:1.如果我方考虑通过国际民事诉讼的途径追回犯罪资产, 必须对案件涉及的各种情况进行充分的论证, 确定案件基本事实, 获取完整且有力的证据链条, 掌握并且能够在实务中准确应用外国法律;2.在立法上完善国内法, 尽可能与国际主流接轨, 以方便当事人的查明和外国法院的适用;3.在法学教育上, 我国必须为此培养大量优秀的涉外人才, 既可以追索流向境外的犯罪资产, 也可以保障我国在国际民事诉讼领域的话语权。
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