国际私法论文
摘 要： 仲裁协议的效力直接关系到纠纷的解决方式，我国《仲裁法》规定仲裁协议的效力异议应在“首次开庭前”提出，然而部分被申请人以此拖延仲裁程序、转移涉案财产。为了避免恶意异议带来的执行难等问题，我国司法实践中已逐步认可异议期应缩至答辩期内，而当代仲裁立法、仲裁规则，是以“首次提交实体答辩前”为普遍趋势，故在比较分析后，建议应将我国《仲裁法》第20条的“首次开庭前”修改为“首次提交实体答辩前”。
关键词： 仲裁协议效力; 异议期限; 首次开庭; 答辩期;
Abstract： The validity of arbitration agreement is directly related to the settlement of disputes.The arbitration law of our country stipulates that the objection to the validity of the arbitration agreement should be raised before the first hearing. However,some of the respondents delayed the arbitration proceedings and transferred the property involved.In order to avoid problems such as difficulties in implementation caused by malicious objections. In the judicial practice of our country,the period of acceptance of dissent should be reduced to the period of defense. And contemporary arbitration legislation and arbitration rules, the general trend is "before submitting the substantive reply for the first time". After a comparative analysis of the objection deadline, it is suggested that the "before the first hearing" of Article 20 of the Arbitration Law of China should be amended to "before submitting the substantive reply for the first time".
Keyword： the validity of the arbitration agreement; objection period; the first session; reply period;
仲裁协议是仲裁管辖权的基础，与解决纠纷的方式密切相关。我国仲裁法规定，一方当事人应在仲裁庭首次开庭前提出仲裁协议的效力异议，而仲裁庭的首次开庭是指经过了答辩期间后，在开庭通知书上所载明的某一特定日。可以想见，以仲裁庭初次开庭前为异议期限，其合理性是存在疑问的。
一、我国仲裁协议效力异议提出期限问题的现状
（一）制度漏洞
在我国，仲裁机构和法院都有权认定仲裁协议的效力，其中法院的认定优先，然而异议提出期限均是限定在仲裁庭的“首次开庭前”，考虑到法院和仲裁机构遵从的是两条不同的程序路径，故有必要梳理两个机构在“首次开庭前”的流程，进而审视程序的衔接问题。
依《仲裁法》，仲裁程序的一般流程是：仲裁机构5日内决定是否受理。若受理，其会在仲裁规则规定的期限内将开庭材料送达双方当事人，并告知被申请人答辩期限。此时，被申请人可以就下列事项进行答辩:一是认为仲裁庭没有管辖权；二是关于实体争议的陈述或说明，这两项问题可以单独或组合提出，或者也可以不予答辩。其中，中国大陆的仲裁机构一般规定答辩期限在15天左右，中国国际经济贸易仲裁委员会（下称CIETAC）和中国海事仲裁委员会（下称CMAC）主要处理国际民商事纠纷，所以时限在45天。再看《民事诉讼法》，以第一审普通程序为例：法院送达起诉状副本的期限是5日，被告在15天内可提交答辩，随后法院要在5日内送达答辩状副本，并在开庭3日前告知开庭日期。
由此，开庭流程均为受理，送达开庭材料并告知答辩期限，书面通知开庭时间。关键的开庭日期上，法律及仲裁规则中均无限制。一方面，开庭时间是随机的，以仲裁庭为例，它是要根据仲裁庭的案件量、仲裁员的日程及仲裁规则作出的，这就很难达成法律所要求的可预期性。另一方面，这也与仲裁的效率性相背离。一些当事人收到仲裁机构发出的开庭材料以后，答辩期内不予理睬，当仲裁开庭的准备工作一切就绪，却在开庭当日提出异议，进而阻断仲裁开庭。问题的严重性尤其凸显在涉外仲裁中：经过了长途跋涉来到仲裁庭的外国申请人，甚至在有些情况下还申请了证人出庭，所花费的时间及金钱成本，就因为被申请人在开庭当日提出的异议而浪费，如果我国《仲裁法》放任这样的法律漏洞给恶意拖延仲裁程序的被申请人，这显然是难以令人信服的。[1]
（二）司法实践
1. 基本案情
裁判文书凝聚了法官判案的智慧，更是让抽象的法律条文得到概念的界定及适时的修正。[2]因此，探讨“仲裁协议效力异议提出期限”的司法运作意义重大。我国法院在决定是否受理原告提起的确认仲裁协议效力之诉时，通常只作形式判断：原告提起的时间确是早于仲裁庭首次开庭，且该机构还未对该问题作出决定，便予以受理，但在众多案件中也存有“沧海遗珠”——仲裁机构和法院都能从立法本意去考量仲裁协议效力的异议问题。以重庆昭军房地产开发有限责任公司申请甘露确认仲裁协议效力案为例，双方约定纠纷由重庆仲裁委员会仲裁。纠纷发生后申请人提起仲裁，被申请人在答辩期内向仲裁委提起管辖权异议，仲裁委认定该仲裁条款合法有效，便以《决定书》的形式驳回了被申请人的管辖异议。之后被申请人又向仲裁委提交了《中止仲裁申请书》，称已向法院提起确认仲裁协议效力的申请，且已被受理。仲裁委认为该当事人在提出管辖权异议申请被驳回后又提出仲裁协议效力申请，有故意拖延时间之嫌，且本案仲裁协议的表述较为清楚，中止本案审理确无必要，故作出驳回中止仲裁申请的决定并继续审理。法院则认为原告向本院确认涉案仲裁协议效力的理由和向仲裁机构所提的管辖权异议理由基本相同，而仲裁庭基于确认仲裁协议有效已经向被申请人作出了驳回管辖异议申请的决定。最终裁定不予受理。
2. 我国实践中对“首次开庭前”的理解
上述案件中两个主审机关的说理足以说明：一方面，我国的仲裁委员会已经认识到，若被申请人已经在答辩期内以管辖权异议向其抗辩过仲裁协议效力问题，那么即使单独提起仲裁协议效力认定之诉的时间发生在仲裁机构首次开庭前，也要就个案判断被申请人是否有拖延程序之嫌，而现下多数仲裁机构已采用“自裁管辖权原则”，其可以自行决定是否中止程序；另一方面，法院不应拘泥于被申请人向仲裁机构提起异议的形式，而要从实质上把握本院的受理权限。类似的观点也出现在恩施、武汉等地的裁判文书中，展现了我国实践中更为科学成熟的观点：效力异议是可以在仲裁机构的答辩期间提出的。
二、当代仲裁立法、仲裁规则中的相关规定
（一）当代仲裁立法中效力异议的规定
从立法上确认自裁管辖权原则已成为一项国际惯例，同时，大多国家又进一步确认了异议放弃条款：当事人隐藏对协议效力的异议去参加仲裁程序就是以自身行为实际认可了仲裁庭的管辖权及程序的正当性。[3]由此，大陆法系中如荷兰1986年民事诉讼法第1052条，英美法系中如英国1996年的仲裁法第30条，其他还有德国1998年《民事诉讼法典》、比利时1998年《司法法典》等诸多国家都确立了该原则并补充说明：包括仲裁协议效力在内的仲裁庭管辖权异议的提出应至迟不得晚于提出仲裁答辩书的时间。[4]其立法考量在于：送达开庭材料就足以传达仲裁机构的管辖信息，而被申请人的首次答辩书意味着其已然认识到即将到来的仲裁程序，况且，答辩期向来是为人们所熟知的管辖权异议期，所以被申请人应把握机会，若不认可仲裁机构的约束，在提交首次答辩书时就应一并提出效力异议。
（二）现代仲裁规则中效力异议的规定
1. 国际性机构仲裁规则
跨国商事纠纷领域以ICC、UNCITRIAL、WIPO仲裁中心为三大主导力量。ICC的仲裁规则在第6条提出，“未按本规则第5条规定提交答辩或提出协议有效性的抗辩”则仲裁院将肯定自身管辖权存在的可能性，从文义解释来看，“未按第5条规定”的限定是同时约束“提交答辩”和“就仲裁协议存在提出抗辩”两项主张的，所以ICC规则认为效力异议要在答辩期内提出。再看UNCITRAL规则的23条，当事人若不服仲裁庭的管辖权，在提交答辩书以后就无权提出了。相同的规定还可见于1994年WIPO仲裁规则的第28条。
2. 国家性机构仲裁规则
(1）国外仲裁机构仲裁规则
占据国际领先地位的几大机构，如LCIA、SCC及SIAC最新规则中，形形色色的表述都指向了同一回答：被申请人应在提交答辩书之前提出效力异议，而美国仲裁协会仲裁规则（2000）第15条则要求在答辩期限届满前提出异议。区别在于，美国仲裁协会给了被申请人更长的异议期限：在提交答辩书以后，答辩期限内，被申请人有权再提出效力异议。
(2）我国仲裁机构的仲裁规则
我国的仲裁机构有200余家，鉴于大陆仲裁机构的仲裁规则大同小异，就以CIETAC、CMAC及HKIAC（香港国际仲裁中心）的仲裁规则为例进行说明。
CIETAC和CMAC是受制于我国大陆法律体系的两家机构，所以异议提出期限的规则同我国《仲裁法》相一致。但对香港仲裁中心做了变通规定：书面审理程序中若有了第一次实体答辩，就是以实际行动认可了管辖权，也就是肯定了协议的效力，鉴于香港《仲裁法》要求当事人最晚应在答辩书中抗辩管辖权，故也不难理解。
总结来看，效力异议提出期限有四种情况：1）在提交答辩书之前提出；2）在答辩期限届满前提出；3）在首次开庭前提出；4）一般应在首次开庭前提出，但书面审理的程序中应提前至第一次实体答辩前，其中，“提交答辩书之前”有最广泛的接受度。而答辩书有三种可能：仅抗辩实体问题、直接提出效力异议或是对实体和效力均主张异议，故“提交答辩书之前”和“首次提交实体答辩前”是殊途同归的两种表述，均为严格的异议放弃条款的理念。尽管“答辩期限届满前”能赋予被申请人更充裕的异议期，且符合我国在管辖权异议问题上惯常做法，但考虑到“首次提交实体答辩前”的普遍适用，故在第三部分对“首次开庭前”和“首次提交实体答辩前”何者更适宜作为异议期做法理上的分析。
三、仲裁协议效力异议提出期限：“首次开庭前”还是“首次提交实体答辩前”
（一）仲裁协议效力异议提出期限：“首次开庭前”
鉴于我国《仲裁法》是仲裁规则、仲裁实践的指导性文件，故先对该法第20条的“首次开庭前”进行追本溯源。然在《仲裁法》所有的立法相关文件中对“首次开庭前”均未提及。试想“首次开庭前”的立法本意可能是有以下考虑：（1）“首次开庭前”使得被申请人有更长的异议期限，有益于保障被申请人的权利；（2）法院在首次开庭前如果发现有不符合起诉的条件，就可以驳回起诉，仲裁庭认定仲裁协议无效就会撤销案件，两者都是对程序的终止，所以“首次开庭前”应该能够参照适用；（3）为了保持《仲裁法》条文用词上的一贯性。然而，这些考虑放到实践中却有近乎背道而驰的效果：（1）仲裁庭的首次开庭日具有随机性，所以个案中不同被申请人即使选择了同一仲裁机构、仲裁规则、仲裁地，也只能保持到在提交第一次实体答辩书之前，拥有期限上的机会平等，再往后就是被申请人“随机”的命运，有些被申请人可能就会有更充裕的时间来调整策略、转移财产。但毫无疑问的是，当事人只会横向比较他所拥有的法律权利，若他在权利实现上要“劣于”相似案件中的其他人，那他就有不认可“首次开庭前”是公平规则的可能性。（2）法院在“首次开庭前”发现不符合起诉条件的情形，都可以驳回起诉，但这样的规定照搬到《仲裁法》中并不合适。诉讼是司法机关主导的公程序，是为匡扶正义而设立的救济机制，凡在首次开庭前发现不符合起诉条件，就应驳回起诉。而仲裁依附于双方的契约，程序较为独立但又受司法监督。若一方恶意拖延时间，就属对契约的违反，造成对方时间、金钱的受损，便需要法律进行适当调整，这也是《仲裁法》立法中一直重视司法审查所追求的公正价值。（3）法律用语的一贯性是科学立法的体现，但前提是法律用语确是符合情理。由此，“首次开庭前”的规定虽给了被申请人更长的异议期，但很难说就是对其最好的保护，且仲裁有其自身特色，应究其实质来确定合适的期限。
（二）“首次提交实体答辩前”
被申请人对特定仲裁庭管辖权的认识，从其收到开庭材料之日起就已经建立，但正如第一部分所言，其可以不予理睬，或是就管辖权、实体问题进行回应。若其向仲裁机构提交了首次实体答辩，显然就是以实际行动在回应仲裁机构的管辖权。仲裁协议效力和管辖权是一体两面的问题，假使被申请人单就实体问题作出答辩，就是对仲裁庭管辖权的认可，也即肯定了仲裁协议的效力，若其认为仲裁协议无效，则自然应表明态度，进而排除仲裁的可能。同时，异议期缩短至“首次提交实体答辩前”还有以下优势：
1. 有益于保障申请人的权利
现行法律规定下，被申请人没有在提交首次实体答辩前提出仲裁协议效力异议，就很可能让申请人以为纠纷将由仲裁顺利解决。然而《仲裁法》第26条规定，一方隐藏存在协议的事实而寻求法院救济……另一方至迟在开庭当日都没有向法院表明异议的，仲裁协议已视为放弃。所以就可能出现：被申请人在仲裁庭的答辩期内不作回应，而向法院提起诉讼，申请人在接到法院的开庭材料时，笃定仲裁协议已确立唯一的管辖机构，所以无需回应法院的诉讼程序，进而被法院视为放弃仲裁合意，最终要面临两份处理结果的情形。被申请人显然不会遵从仲裁裁决，申请人只能申请强制执行，但此时就同一事实又存在一份法院的判决，强制执行就很难进行。要想救济自己的权利，申请人就可能要走上诉程序，而其花费大量成本获得的仲裁裁决却难以发挥其效率性，申请人的权利无形中被消减了。为了避免牵着鼻子走的局面，将效力异议提出期限缩短至“首次提交实体答辩前”，申请人就能及时了解对方在仲裁程序中的态度，进而适时调整自己的策略。
2. 符合仲裁的效率价值
通常民商事主体都会更青睐有相当实力的仲裁机构，而这些仲裁机构的案件量通常同实力成正比，那么开庭日期必然就与答辩期有较长的间隔。我国相对宽松的异议提出期限，就可能导致恶意被申请人利用“制度漏洞”转移财产。相对地，答辩期限是仲裁规则事前确定的，不仅具有可预期性，而且实体答辩是否提交也是有迹可循的，同时，也将避免开庭当日因效力异议的提出而阻断程序的尴尬局面。此外，仲裁应市场经济的背景而生，理应在仲裁中实现效率优先的市场经济理念，而这必然对程序期限的规定提出了新的要求。
3. 协调仲裁法与民事诉讼法
《民事诉讼法》规定了被告要在提交答辩状期间表明自身对司法管辖权的异议。这里所说的“管辖权异议”内含了主管管辖的意思，即若当事人认为该案应属仲裁机构处理，也属于这里的“管辖权异议”。现有仲裁立法规定：对仲裁的管辖权异议应不迟于首次开庭前提出。而该异议问题上是以《仲裁法》为准，由此，若将“首次开庭前”改为“首次提交实体答辩前”，就能实现这两部法律在该问题上的良好衔接，彰显法律体系的内在和谐。
四、结语
综上所述，仲裁协议效力异议既然是仲裁庭管辖权异议的一部分，就应回归整个法律体系将管辖权异议限定在答辩期内的要求。其中，“首次提交实体答辩前”是国际社会的通行做法，相较于“答辩期限届满前”也更能体现被申请人以实际行动回应了仲裁机构发出的管辖信息，故“首次提交实体答辩前”会是更为科学的异议提出期限。
结合我国的实际情况，尽管考虑到《仲裁法》是2018年才开始施行的，从维护法律的稳定性出发，采取司法解释或复函等形式来修改“首次开庭前”会更合适，但在“首次开庭前”的基础上实在是难以通过法律解释的方式变为“首次提交实体答辩前”。故本文建议将《仲裁法》20条2款变更为：“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁规则规定的答辩期限内，首次提交实体答辩前提出。”进而给仲裁实践提供更明确的指导，并实现我国仲裁立法、仲裁规则与国际社会的接轨，为打造国际仲裁中心增添更多可能性。
参考文献
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