涉外侵权法律适用问题探究

　　众所周知，侵权法不仅是法学学科中的核心部分，且无论在大陆法系抑或普通法系其都发挥着重要的社会关系调节功能。但在十九世纪之前，侵权法的研究却受到冲突法学界的普遍忽视。作为美国冲突法的奠基人，斯托里关于冲突法的论著甚至对侵权问题未有只言片语；英国国际私法巨著《戴西和莫里斯论冲突法》对待同为债法框架内的合同与侵权也堪称天壤之别，1949年修订的第六版以近乎两百页的宏阔篇幅对合同法律适用问题深入论证，而侵权问题则区区不足十页。

　　在很大程度上，必须坦承当代侵权法实为二十世纪的产物，亦即对跨国产品制造与销售等变迁的回应，与替代同态复仇的损害赔偿式传统侵权法旨趣有别。毋庸置疑，冲突法的脉搏显然受到实体法的牵动，而全球化的现实趋势则昭示着跨国侵权成为亟待解决的法律问题。实务的更张则为理论创新造就了源头活水，对现代冲突法而言尤甚，美国冲突法革命中的大量论著正以侵权案件为立足点作为讨论冲突法方法论的素材，这突出体现在法院缘何适用外国法及选择适用外国法的基础何在。
　　
　　一、涉外侵权法律适用的实现路径演进

　　（一）传统规则：侵权行为地法的勃兴与修正

　　相比于涉外合同选法规则的趋同化，各国的涉外侵权冲突法则大相径庭：一方面，立法保护的法益与侵权行为的范围及程度界定各有千秋，例如对隐私权的侵犯在何种程度上构成侵权责任的事实基础、夫妻间侵权是否构成免责事由等，各国受制于经济发展水平与文化价值取向而确立了不同的归责原则及责任豁免；另一方面，在责任承担方式上，两大法系早有罅隙，大陆法系的法官并不完全认可英美法实践所衍生的惩罚性赔偿制度,这意味着赔偿数额计算标准与计算方法上存在法律冲突。

　　在法律选择的规则建构意义上，整个二十世纪当中绝大多数国家的法律体系都认可了侵权行为地法（lexlocidelicti）的优先适用。尽管不乏萨维尼等学者倡导法院地法（lexfori）且得到英国司法实践的一度青睐,但基于其欠缺实用性与非公正性而始终未上升为主流规则。行为地法的理论支撑得以追溯至既得权说，显属法律属地性色彩的回归，在Phil-lipsv.Eyre案中，Willes法官强调基于过错导致的民事责任的产生源于过错地的立法，而其特征亦由该法决定。

　　但更为实用主义的解释则在于，适用侵权行为地法能够基本吻合当事人的合理期望，行为地法恰恰能够将特定责任系属于特定类型的行为及特定社会风险的产生，理性的行为人能够预见或应当预见其将要行事的地点的法律风险并尽量克服，因而侵权行为地不失为可行的首选连接点。

　　尽管侵权行为地法作为首要选择具有天然的内生性，但任何规则的机械运用都会成为树在法官头上的德摩克里斯之剑。在Boysv.Chaplin案的审理中，英国司法态度出现了转机：该案中，原被告双方的住所均在英格兰但因服兵役而临时驻扎于马耳他，当二人均非值岗期间，因被告过失驾驶而与原告相撞致使后者重伤，作为摩托车的初学者，尽管原告当时戴有头盔但仍难逃厄运。依据马耳他法律，原告只能就其实际花费及能够举证证明的收入减少部分进行求偿，从本案情形来计算最多不超过53英镑；而依据英国法，原告除物质损失外还可就自身遭受的痛苦及精神折磨进行求偿，至少2250英镑。案发后，英国法官面临两大争点：首先，法官认定案件所涉求偿问题属于实体问题而非程序问题，因此需要依据冲突规范援引去确定准据法；其次，就侵权行为的法律适用问题，学术与实务界始终未曾确立具有绝对优势的排他观点，本案中上议院主张Phillipsv.Eyre案中由Willes法官阐明的规则适用时受制于例外的约束，如果根据案件有关事实需要做如此处理时就必须从中脱离出来。Wilberforce大法官在充分权衡特别涉外因素出现时的多元利益与政策考量后，也明确应当尽量令传统规则灵活化，尤其是与事件发生及当事人有最重要关系地的法律。

　　本案中正存在明显的且足够令人信服的理由背离传统规则，当事人双方的住所皆在英国而只是临时出现于马耳他，最终适用英国的法院地法审理纠纷，判令原告方获赔2303英镑。受本案启示，1995年生效的《英国国际私法（杂项规定）》第三部分第11条与第12条清晰廓定了侵权行为地法适用的例外情形，其中特别提示了最密切联系的要素。

　　（二）现代立法：多元价值的整合与融汇

　　着力统一侵权之债的冲突法规则是欧陆各国的夙愿所在，欧洲一体化进程吁求法律的高度统一化。

　　虽经受漫长的谈判，但由于欧盟内部立法模式的牵绊而未能成行，《阿姆斯特丹条约》对《欧洲联盟条约》的修改不仅提供了更为高水平的区域司法环境，同时也赋予欧盟在民商事领域的直接立法权，这给冲突法趋同化与一体化造就了绝佳的契机。2007通过并于2009年生效的《关于非合同之债的法律适用条例》（简称《罗马条例II》）系欧盟首次以条例形式针对侵权冲突规范的立法。《罗马条例II》在立法特征上，不仅采用了更多的自治性概念，且就连接点的选取上凸显"克格尔阶梯"的有序适用性；在体例设置上，既涵盖侵权之债，又包容缔约过失之债、无因管理之债、不当得利之债等形态，且侵权的冲突规范体系容括一般侵权的法律适用与特殊类型侵权形态的专门规则，不仅完整勾勒了整个法定之债的责任架构，也对冲突法体系化做出了某种努力；在具体方法上，将受害方弱者利益保护与责任方可预见性原则相融合，将分配正义与矫正正义的理念平衡贯彻始终。总体而言，该条例将欧盟区域内跨国侵权之债的法律适用规则向前推进了一大步，在尊重传统的基础上纳入了国际上的前沿成果，暗合了格哈德·克格尔所言之欧洲冲突法"静悄悄的演变"之义。尤为值得关注的是条例第4条，因侵权/不法行为所引起的非合同之债的准据法，原则上应适用直接损害后果发生地法，而无论致害原因行为及间接损害后果发生于何地；但当事人双方在某国拥有共同惯常居所地时，应优先适用共同属人法；作为例外，若从涉案有关的所有情势表明侵权不法行为与上述二者所指引的国家以外的其他国家存在明显更密切关系时，则适用该更密切关系国家的准据法（更密切尤可基于先存关系得出）。

　　显然，条款措辞未采用"最密切联系"而是"更密切关系"（morecloselyconnection），用语背后实则透露出二者间殊为微妙的立法取向差异。

　　二、更密切联系原则的考虑因素与立法模式

　　（一）法律选择方法的转型：密切联系标准的引入
　　
　　涉外侵权适用侵权发生时与侵权行为及当事人有最密切联系的法律，是为在冲突法革命洗礼后所全面铺开的一项选法规则。该原则在美国1954年"奥汀诉奥汀"案中确立，并继1963年纽约州最高法院审理"贝科克诉杰克逊"案中适用于侵权案件。

　　美国著名法学家里斯教授在主持起草《第二次冲突法重述》中肯认了该原则在冲突法体系中的地位，他主张："侵权行为纠纷当事人的权利义务依与侵权行为的发生和当事人有重要联系的州和地方法律确定。确定这种联系时考虑的因素是：损害发生地、引起损害行为发生地、当事人的住所、国籍、公司组成地和营业地、当事人之间关系（如果有这种关系的话）的中心地".该原则抛却完全依赖单一客观连接点确定侵权准据法的机械与僵化，通过对涉案因素进行全方位的综合考量，将法官的公正意识与各连接因素有机结合，强化法律适用之灵活性与合理性，追求冲突正义向实体正义转型，堪称法律选择方法上的里程碑。

　　引入密切联系标准俨然能够成为各国广为接受的共识，但对该项原则在侵权法律适用体系中的地位却颇有差异。有些国家如我国将最密切联系作为总则当中的基本规则，也有国家将其作为法律适用的兜底原则，仅适用于必要的特殊情况，还有国家将其视为具体法律适用顺位的例外条款。《罗马条例II》第4条在法律术语上采用"更密切联系原则",对此概念的解读值得深思：其一，更密切联系原则（morecloselyconnected）与最密切联系原则（mostsignificantrelationship）之间能否等同？若不同，关键区别在哪一要素？其二，更密切联系存在与否之判断上，第4条第3款规定尤可基于当事人之间先前已存在的关系判断得出，在司法实践中如何操作？

　　其三，更密切的灵活度并非无限制，其边界何在？且如何确定"明显"更密切之程度？从学理上考证，笔者倾向于将"更密切联系"理解为最密切联系原则的衍生物而非同一概念，其不是兜底地位而是优先适用，目的旨在以实现公正判决结果为导向而对产品责任一般冲突规范的指引予以矫正。

　　（二）各国立法例的比较：更密切联系原则的适用模式

　　具体而言，更密切原则有三种立法模式：
　　
　　其一，作为总则中规定的例外条款，如1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定："若根据所有情势明显发现案件与本法指向的法律仅存在有限的联系而与另一法律有密切得多的联系（muchcloserconnection），则本法指向的法律例外地不予适用。"[8]

　　其二，作为非合同之债权法律适用的逃避条款，如2006年《日本法律适用通则法》第19条规定："尽管有第17~19条规定，如果当事人在侵权行为实施时，在施行同一法律体系的地方有其惯常居所，或所实施的侵权行为为法律当事人之间的合同为基础的义务，或鉴于其他情形另一地方的法显然比依第17~19条的规定应予适用的法所属的地方有更密切的关系，则因侵权行为而发生的债权的成立及效力，应适用该另一地方的法。"1978年《奥地利联邦国际私法》、1994年《德国民法典施行法》亦有"更强联系"（strongerconnection）等类似表述。其三，作为涉外产品责任法律适用特殊规定的专门例外规定，如前述《罗马II》第5条，通过厘清第5条与第4条、第14条之间的交叉援引关系后，不难理解欧盟在涉外产品责任的冲突规范立法上兼采用硬性冲突规范与例外条款相结合的模式。

　　更密切原则实质上是通过引入自由裁量理念，在预设冲突规范与纠纷及当事方不具有足够密切联系时对法律适用结果的修正，其功能与最密切联系不完全等同，更不仅仅是简单的用语替代关系。

　　三、我国侵权冲突规范的建构：介乎规则与方法之间

　　（一）价值目标厘定：在保护弱者利益的基础上兼顾公平原则

　　现代冲突法倡导法治视野下的"人本论",即将人文关怀与人本主义引入法律适用领域，具体体现为在特定法律适用规则中突出对法律关系中弱者利益的倾斜保护，这实质上是近代民法向现代民法转型的实体法旨趣在冲突法维度上的投射。[9]

　　私主体作为国际私法当中权利的享有者与义务承受的载体，应得到充分之关照，而侵权行为中突出体现为受害方的利益维权，这当属当代国际私法实体取向的应有之义。[10]

　　但从另外的剖面来审视，法律选择的因素中是否需要以责任方能够预见或应当预见为前提，则始终不乏争辩。台湾民法学者王泽鉴教授认为侵权法有两个功能向度：从内部化来看，通过损害赔偿能够将受害方的损害移转由加害方承担，以加害人行为的可非难性为标准实现损害之转移；从社会化来看，在某些特殊侵权中，损害虽然能经由内部化由危险制造者承受，但后者可借助价格机制或责任保险，将损害分散于社会大众或股东群体，实现在福祸与共的社会中寻求深口袋（deeperpocket）的目标。[11]

　　而全球化语境下，法律正义之理念不能将天平放置于受害方单方，而应该赋予责任方合理期待的抗辩，体现在法律适用过程中即准据法应当以责任方能够合理预计为前提。

　　（二）条文结构设置：一般规定与特殊例外相结合

　　我国的侵权冲突规则因《涉外民事关系法律适用法》的出台而得以更新，该法第44至46条分别针对一般侵权、产品责任侵权、人格权侵权加以规范，而第50条则在知识产权侵权的特别框架下设置规则。在多种理念的综合酝酿下，法律势必会覆上利益融合的色彩，不妨将一般规则解构来阐释其发展脉络：首先，侵权行为地仍然是首选的原则性连接点，结合1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第187条进行体系性法律解释，既包括侵权行为实施地也包括损害后果发生地；其次，通过认可当事人共同经常居所地法的优先地位，旨在将双方均可接受的属人法与侵权法律关系相关联，某种程度上可以理解为密切联系标准的显性化与具体化处理；此外，立法者将意思自治原则引入侵权冲突法，这确实属于国际上大胆创新的尝试，也是对《民法通则》146条的颠覆式更迭，但对意思自治不加限制地引入侵权是否契合实践需要则未置可否。

　　就产品责任方面，被侵权人可以单方面自主选择适用侵权人主营业地法律或是损害发生地法律，并且未施加任何限制条件，不存在单方意思自治时应审视责任方在受害方经常居所地是否存在营业活动，存在则适用受害方属人法，不存在则适用侵权方主营业地法或损害地法，尽管照顾到了责任方的可预见性，但受害方选法不以侵权人产品在损害地流通为前提，这在一定程度上似乎又减损了可预见性的适用范围，情况颇为诡谲。[12]

　　就人格权侵权的法律适用而言，范围部分特别突出了网络方式与其他方式的侵权方法，但却并未考虑到互联网时代下侵权形态的特殊性而一概适用受害方经常居所地法。

　　四、对侵权法律适用路径的思考：规则与方法相折衷

　　传统国际私法理论包括一系列法律选择规则指引来确定准据法，而冲突法革命的影响则在于使得通过因素考量而令多种逃避规则（escapedevices）合法化。后者的方法论被称为法律选择"方法"而非一套法律选择"规则".[13]通过实践检验，美国Cur-rie教授所首倡的利益分析以及完全废止冲突规则的偏激意见显然并不理性（很可能将跨国纠纷的解决赋予"一匹脱缰的野马"），而Leflar用影响法律选择的考虑因素来取代规则的明确指引也有失公允，尽管Cavers以结果选择或规则选择来替代分配立法管辖权具有一定的启发意义，但显然Reese在《第二次美国冲突法重述》中建构的方法正在遭遇挑战。

　　整体上，经历冲突法革命洗礼后的现代国际私法应定性为折衷主义的模式，这似乎正是《第三次冲突法重述》所标榜的立意。就侵权而言，笔者以为，具体规则本身即是方法指引下的产物，二者非对抗排他而呈现水乳交融、你中有我的关系，无论英美、欧陆抑或我国的最新立法动态，从来不曾脱离规则而空谈方法，但规范架构的建立亦非纯粹理性的冥想而是内生方法的外化。

　　反观《罗马条例II》第4条与我国《法律适用法》第44条，二者皆以侵权行为地法作为基本规则，但前者仅限于直接损害后果发生地法，后者则由法官在行为实施地法与损害发生地法中实施司法裁量。作为共性，当事人双方的共同属人法作为基本规则的例外情形被纳入范畴，但显然，在脱离一般规范的思路方面，或许是出于规避持续的同性质案件出现对立裁决的风险考虑，二者并非建立在个案所涉争点具体而论的基础上（分割法depecage/issuebyissue）。[14]

　　作为逃避条款，前者引入了更密切联系，后者引入了意思自治，二者皆作为开放性、自治性的法律选择方式，系冲突规范软化处理的工具，无疑是方法论向度的展开。法律移植不是生硬地植入而是必须带有本土化的视野，西方样本所得以阐发的方法未必适合我国范式的冲突规则体系。德国学者拉德布鲁赫说道：某些学科如果不得不忙于从事探究自身的方法论，那么该科学就是带病的科学。对于以历史悠久且学理厚重而著称的国际私法，对法律选择方法的深入研判始终是常谈常新的话题，但换个视角这恰恰透露出对该学科体系化的把握与理念应用上存在某种难以避免的障碍。

　　参考文献：
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　　[2]齐湘泉。涉外民事关系法律适用法：原理与精要[M].北京：法律出版社，2011:46.
　　[3]王艺。结果选择理论研究：以涉外产品责任领域为例[M].北京：光明日报出版社，2014:206.
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　　[5]梅傲。外国法适用新理论：人本说[J].湖北社会科学，2014,（6）。
　　[6]王泽鉴。侵权行为法（第一册）[M].北京：中国政法大学出版社，2001:8.
　　[7]胡荻。欧洲产品责任的立法趋势及对我国的启示[J].江西社会科学，2013,（2）。