国际投资仲裁中比例原则的适用及其作用

　　一、比例原则概述

　　（一） 比例原则的含义与发展

　　比例原则（Principle of proportionality） 来源于国内公法，由德国行政法学首创〔1〕.德国行政法学鼻祖奥托·麦耶将其誉为"皇冠原则""帝王条例".台湾行政法学者陈新民认为比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，称其在行政法学中扮演的角色好比"诚信原则"在民法中的"帝王条款"〔2〕.比例原则又称"最小侵害原则"、"禁止过度原则",最初产生于警察法学，是指警察权力的行使"只有在必要时才能限制人民的权利，以确保所有人的自由与安全。"〔3〕1794 年《普鲁士普通州法》第 10 章第 17条以文本形式确定了必要性原则"警察可以采取必要的措施，以维护公共安宁、公共安全与公共秩序，预防对公众或个人的潜在危险。"〔4〕随后比例原则几乎推广到几乎所有行政管理领域，从行政法学向宪法学、刑法学上扩展。

　　宪法意义上的比例原则，指任何对人民权利的限制都必须有"公共利益需要"这一前提。行政法意义上的比例原则，指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式〔5〕.行政法中比例原则自始注重实施公权力行为的"手段"与行政"目的"之间应存有一定的"比例"关系，即政府不应采取任何一个总成本高于总利益的行为，故比例原则也可称为禁止过度原则〔6〕.

　　行政法上的传统比例原则主要包括三个子原则： 第一，适当性原则，又称为妥当性原则，是指公权力行为的手段必须具有适当性，能够促进所追求目的之实现； 第二，必要性原则，又称为最小损害原则、不可替代原则或最温和手段原则，它要求如有诸多手段可实现目的，公权力行为者必须选择最有必要的，即手段造成的损害应当最小； 第三，狭义比例原则，又称为均衡性原则、相称原则，它要求采取手段所产生的损害不可以超过其所带来的好处，即公权力行为的手段所增进的公共利益与其所造成的损害成比例或相称〔7〕.比例原则三个子原则是对公权力行为"手段"的评价，而不关心公权力行为"目的"正当与否〔8〕.近年来国内外学者也开始认识到"目的正当性原则"的重要性〔9〕.适当性目的是比例原则的应有组成部分〔10〕,亦即比例原则本质上包括四个部分： 正当目的、适当性、必要性与狭义比例性〔11〕.

　　（二） 比例原则的功能

　　1. 控权功能

　　比例原则的"比例"是一个表示关系的概念〔12〕,是处理手段与目的关系的原则，要求手段与目的关系适当，相冲突的利益要保持平衡〔13〕.比例原则意味着政府特定行为的"目标"与为实现目标而采取的"手段"之间的关系，是调整公权力行为目的与手段之间关系的的基本原则〔14〕.它界定了国家与其公民或者其他法人之间的关系，有助于解决个人权利与国家利益之间、个人权利彼此之间的冲突。具体而言，比例原则"为公共权力干预市民私人领域设定了实质性限制"〔15〕,且"为定义和约束政府监管的自由提供了工具"〔16〕.比例原则旨在追求对国家权力进行限制来保护私人利益的目的〔17〕.

　　2. 利益平衡功能

　　比例原则的实质就是平衡相互冲突的利益，其强调国家利益与个人利益的平衡，使国家利益不能过分侵犯个人利益。比例原则作为一种调整利益冲突的工具，在国内法上对立法权、尤其是行政权进行限制，对显失比例的行政自由裁量进行限制，以使不同的利益之间达成平衡〔18〕,比例原则避免国家措施过度干预甚至架空个人基本权利，客观上界定了国家干预个人基本权利的外围界限，使相互冲突的利益能在一个最佳状况下实现均衡，注重和保障个人基本权利。比例原则对行政权的限制表现为对国家行政权所追求的公共利益与行政权的行使所损害的个人基本权利的平衡〔19〕.

　　当保护公共利益的目的与保护个人基本权利目的相对立时，为了公益目的（其本身须是为最大多数人的个人基本权利的实现） 可以对个人基本权利进行限制，但这种对个人基本权利的侵害并非漫无边际而应以该公益目的达成之必要为限。首先，适当性原则要求限制个人基本权利的手段本身必须有助于公益目的达成； 其次，必要性原则（或称最小限制原则） 要求因公益目的限制个人基本权利时，这种限制应是"最小范围内",即存在多种限制手段时，尽可能选择损害最小的方式； 再次，狭义比例原则（或称均衡原则） ,要求在限制个人基本权利时，要比较因限制个人基本权利所得到的利益和所失去的利益，当得到利益大于失去利益时方可进行限制。

　　（三） 关于适用比例原则的争议比例原则的优点在于其要求法官或决策者将目的与相关权利的重要性相联系创造性地解决问题，要求决策者或裁判者积极考虑那些可能取得更优结果的替代性政策而不仅仅评价其合理性。法官运用比例原则可以对政府选择路径提出新方案或替代性方案，使法官的工作得以促进国家行为最优化〔20〕.

　　任何独立的第三方裁判者被要求对基本利益冲突作出裁定时，都无法避免地被置于造法者位置，但比例分析原则容易夸大法官造法的固有风险。法官在考虑替代性方案或创造一个新方案时被赋予的灵活性（flexibility） 和审查水平（the level of scrutiny） 以及在平衡过程中选择强调某个原则（proportionality strictosensu 严格意义上的比例） ,使得比例原则的运用受到质疑。

　　首先，法官可以因为其认为一项替代性方案较少侵入且同等有效而裁定某项法律太激进从而违反了基本权利，这可能变成一种危险模式。此时独立的第三方裁判者扮演了超越立法者的角色，合法性受到质疑。其次，比例原则分析的第三步---狭义的比例原则---平衡过程的结果取决于两个决定因素：

　　审查水平的选择和法官分配给相互冲突的利益各自的重视程度。当这两个因素确定下来，平衡的结果是可预测的，因此符合法律分析的适当标准，设定这些决定因素---最终决定平衡的结果---这一过程并未遵循一种可靠模式，而是根据法官的政治偏好相当任意武断。法官可以很容易地朝着其偏爱的结果、通过选择一个更高或更低审查水平或者通过从一开始确定一种利益比另外一种更加重要来扭转一项决定〔21〕.虽然对比例原则保持合理怀疑也十分必要，但比例原则是找到重新整合利益冲突的最理想方案的最适合工具〔22〕.

　　二、比例原则在国际投资仲裁中的可适用性

　　（一） 国际投资仲裁可适用法的一般原则

　　《维也纳条约法公约》第 31 条第 1 款和第 3 款第 c 项〔23〕规定了以下条约解释原则应适用于双边国际投资条约（bilateral investment treaty,BIT） 的解释："1. 一项条约应当按善意的原则、根据条约条文语词的通常含义、根据其目标或目的来理解。……3. 应当与语词一起考虑以下内容： ……（c） 可以适用于当事人关系的任何国际法规则。"此外，关于条约法第 31 条规定的善意原则，Kingsbury 和 Schil 曾指出： "大多数投资条约有一个特定的特征即它们规定投资者权利的条款却没有以一种综合的方式解决其与国家持续管理权力的关系。很可能缔约国通常不打算让这些监管权力严重阻塞，通过参照条约上下文并按照条约目标、宗旨善意地理解所适用的条约文本，就会发现对条约的解释需要在投资者保护和国家监管权力之间达成平衡。"〔24〕国家机关管理全球公共利益，国际社会赋予国家作为其代表全球公共利益的代理人，这是对 BIT 的进行善意解读的一个基本假设。根据维也纳公约第 31 条规定的善意原则，任何投资者权利必须在主权国家提出的公共利益抗辩中找到平衡，而比例原则分析（proportionality analysis） 是实现这种平衡的新兴一般法律原则。

　　《维也纳条约法公约》第31 条第 3 款第 c 项允许考虑在条约当事人间可适用的国际法的相关规则。"规则"在这里并不意味着严格的理论意义，而是指《国际法院规约》第38 条第1 款条记载的包括法律一般原则在内的一整套国际法渊源。这些根据其本质是法的"一般"原则，也是"相关的"和"在（达成BIT） 的当事人间的关系中是可以适用的".〔25〕因此，如果比例原则是法的一般原则，也能在国际投资法中运用。

　　ICSID 公约（The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals ofOther States,以下简称 ICSID 公约） 第 42 条第（1） 款就国际法的作用确立了两项标准： 首先，它定义了国内法与国际法结合（integration） 时的等级体系结构，国际法居于该体系的顶部； 其次，它宣布在一项ICSID 争议中"相关国际法规则"是"可能适用"的。因此在国际投资法中适用比例原则作为投资者权利与公共利益冲突的平衡工具，必须确定其是"国际法规则",同时证明其是"可能适用"的〔26〕.

　　（二） 比例原则是国际法的一般法律原则

　　国际法中也存在比例原则且向各个国际法分支蔓延，在自卫、报复、反措施、人道主义法、人权法等领域比例原则也已经成为习惯国际法。在欧盟法中，比例原则也已经成为不成文原则，甚至上升为宪法原则。在 WTO 法中，蕴含比例原则的法律文本表现为"最少贸易限制"、"必需的"等措辞，WTO 相关司法实践也适用比例原则，要求为了合法目的对贸易限制不能过分，平衡自由贸易与其他利益〔27〕.总之，比例原则已成为一种新兴的国际法一般原则。

　　1. 国内法院对比例原则的适用

　　1882 年德国普鲁士高等行政法院的"十字架山"案〔28〕中依据普鲁士邦法总则第 10 条第 17 款第 2句规定"警察机关为了维护公共安宁、安全与秩序，必须为必要之处置"最先确立了必要性原则。1958年德国宪法法院（the German Constitutional Court） 在有关职业自由的"药房案"（Apothekenurteil） 案〔29〕确立了比例原则标准的"三阶段理论",即要求行政行为手段的适当性、必要性和狭义比例性原则〔30〕.该案涉及到以限制药房许可证数量的许可证体系来干预药剂师职业的自由选择，以确保向人们供应药品的安全。为了解决权利的潜在冲突---《药房事务法》第三条第一项规定（新设药房必须符合一定的要件） 是否抵触基本法第12 条第1 项第一句所保护的职业选择自由---德国宪法法院认为个人权利与法律的公共目的之间必须进行权衡〔31〕.法院认为为了达到"禁止大量生产药物的目标，而对药商的生产实行"允许生产到一定的销售限度"或者实行"对药物制造业者给予劝告"的手段，与"令药商提出其药物供应担保"相比，并不是同样效果的手段，前两种手段不符合"必要性原则"〔32〕.

　　此后比例原则广泛适用于各国国内法院，例如加拿大最高法院（The Supreme Court of Canada） 自Regina v. Oakes 案以来已采用了一个非常相似的比例原则测试。Regina v. Oakes 案是关于 Narcotics 法案规定的一项可反驳的推定即一个人被发现持有毒品视为正在运输毒品且因此要承担刑事责任的该条款是否符合《加拿大权利和自由宪章》（Canada's Charter of Rights and Freedoms） .法院基于以下三步"比例原则测试"（proportionality test） 认为该条款违反了宪章中规定的无罪推定：

　　"第一，采取的措施必须是为达到相应目标而精心设计； 这些措施不能是任意的、不公平的或者基于不合理的考虑因素。简而言之，这些措施必须与目标有合理的联系。第二，即使这些措施与前一句话中的目标有合理的联系，应当'尽可能小的'损害提及的自由或权利。第三，在（对限制宪章权利或自由而言是负责任的） 的措施的影响与视为'相当重要'的目标之间必须是相称的或均衡的。"〔33〕南非宪法法院（the Constitutional Court of South Africa） 也在 State v. Markwanyane 一案中平衡个人权利与政府目的时运用了比例原则测试。法院面临指控死刑违反反对酷刑、不人道和有辱人格的惩罚的宪法权利这一挑战。法院决定基于比例原则分析来解决这一冲突： "在民主国家因为合理的、必要的目的而对宪法权利的限制包括相对抗的（competing） 价值的权衡以及最后基于比例原则的评估。"〔34〕法院考虑了以下需要考虑的因素：

　　"在平衡的过程中，相关的考虑因素应当包括所限制的权利本质，及其对一个以自由和平等为基础的公开和民主的社会的重要性； 限制该权利的目的和及该目的对社会的重要性； 限制的程度和效果，尤其是在限制是必须的情况下、想要的结果可以通过其他较少地损害所涉权利的手段合理地实现的情形〔35〕.

　　2. 国际裁判机构对比例原则的适用

　　目前，比例原则已成为国际机构的解释和平衡国际法律秩序利益与国内公共政策之间冲突的一种手段。欧洲法院（the European Court of Justice,ECJ） 将比例原则用于"管理权利和自由之间的紧张关系（ten-sion） 和冲突"和"管理 EC / EU 和成员国的权力"〔36〕不仅构成限制个人权利和成员国限制个人权利的权利，也是"一种在超国家法律秩序和国家法律秩序之间的协调机制"〔37〕.ECJ 运用比例原则的概念来平衡共同体的基本自由---商品、服务、劳动者和资本的自由流动---与成员国的合法利益之间的冲突〔38〕.

　　例如 ECJ 在 Cassis de Dijon 案中认为，不仅成员国的歧视性立法而且那些限制共同体之间贸易的非歧视性立法也会违反 TFEU 第 28 条所给予的商品自由流动的保证。同时，法院认为成员国在必要时，尤其是这种利益构成所谓的"强制许可"可以为了公共利益限制商品的自由流动。尽管这种测试是针对较少限制的替代方式的必要性测试（a necessity test） ,ECJ 以与比例原则测试非常相似的方式来运用。ECJ 和初审法院（the court of First Instance,现在称为普通法院 the General Court） 要求根据比例原则来评估共同体针对成员国的措施和那些影响到个人的共同体法律秩序。例如初审法院在一起审查共同体行为的案件中解释道： "……比例原则，是共同体法的一般原则之一，要求共同体的机构采取的措施应当不超过相关法律追求达到合法目标所必须的和必要的限度，且在有一些适当措施可供选择的情形下，所依赖的必须是最小负担的，所引起的不利必须与所追求的比例相称。"〔39〕国际公法领域，比例原则用于解决平等主权国家之间的冲突。例如在有关报复的国际法中，比例原则用以限制针对一国违反国际法的另一个国家的反应，限制报复的手段和其适用范围〔40〕.尤其是报复手段不得永久性地剥夺该国家应享有公平份额的利益。正如 ICJ 在 Gabcˇíkovo-Nagymaros 案中"一项报复手段的后果必须与所遭受的损害相当，考虑所涉及的权利。"〔41〕比例原则是国家在行使自卫权时使用武力的合法性的衡量因素之一。尽管联合国宪章第 51 条未明确比例原则，但根据"自卫必须保证只与武装攻击相当的和必要的回击"〔42〕ICJ 认为比例原则构成习惯国际法的一部分。

　　WTO 法中比例分析用于国际贸易体制的目标（尤其是贸易自由、贸易中不得歧视和限制并仔细评估贸易中的非关税壁垒） 与相冲突的、合法的政府目的（例如保护公共健康、公共道德或者环境，许多但不限于 GATT 第 XX 条所列举的） 之间的平衡。WTO 学者认为在争议解决机构管辖中并没有就平衡贸易和非贸易利益适用比例原则达成一致〔43〕,各种平衡测试在抽象意义上讲仍是一种比例分析。

　　例如 Korea Beef 案涉及为保护公共健康而将牛肉根据其来源分为韩国或者非韩国牛肉标签和销售，上诉机构认为更为关键或重要的共同利益或者价值更容易被认可为一项执行机制的"必要的"措施。在评估时视为"必要"要考虑该措施有助于实现追求的最终目标的程度，符合法律或法规。帮助作用越大越容易被认为是"必要的"措施……根据第 XX（d） 条决定一项并非"不可缺少的"措施是否是"必要的"的因素包括合规措施执行相关法律或法规的贡献，该法律或法规所保护的共同利益或价值的重要性，和伴随该法律或法规对进口或者出口的影响〔44〕.

　　最后，比例分析在欧洲人权法院（the European Convention on Human Rights,ECHR） 适用《欧洲人权和基本自由公约》（the European Convention on Human Rights and fundamental Freedoms） 中作为公约授予的个人权利与成员国的公共政策之间冲突的解决方法发挥着重要作用。Handyside v. United Kingdom案涉及基于违反公共道德对一本书的审查，欧洲人权法院采用了与德国宪法中的分析非常相似的比例分析，法院认为"在第 10 条第 2 段中"必要的"（necessary） 这个形容词的含义不等于"不可缺少的"（in-dispensable） ,且它也没有这些表述的灵活性如……"可接受的"（admissible） ,……"有用的"（useful） ,"合理的"（reasonable） 或者"适度的"（desirable）〔45〕.Dudgeon v. United Kingdom 一案中法院宣布某些同性恋行为是犯法的，与其所干涉的隐私权是不相称的〔46〕.同时，法院几乎在平衡公约规定的每项权利时都适用了比例原则风格的分析〔47〕.

　　三、比例原则在国际投资仲裁中的作用

　　（一） 比例原则分析与间接征收的概念

　　几乎所有国际投资条约都会包含一个禁止没有补偿的征收的条款。征收包括直接征收也包括所谓的间接的、蚕食性或者事实上的征收，二者都要求补偿（compensation） .传统的习惯国际法和条约法认为直接或间接征收只有在满足公共目的、以一种非歧视的方式实施并符合法的程序正义在国际投资法中才是合法的。

　　在仲裁实践中，仲裁庭区分对财产的补偿性征收和非补偿性管理行为所采用的基本方法各不相同〔48〕.在认定间接征收方面，西方学者根据政府措施"目的"与"效果",提出了三种基本判断标准即纯粹效果标准（sole effect test） 、目的标准（purpose test） 和效果与目的兼顾标准（effect and purpose）〔49〕.一些仲裁庭采用纯粹效果标准，只看东道国措施已经造成的后果，尤其是对投资的干预程度。"单一效果"标准几乎没有为仲裁庭考虑受挑战的措施背后的目的或公共利益的留有余地。大部分仲裁庭决定一项普遍性的措施是否能使投资者根据间接征收的概念获得补偿的时候考虑国家措施的目的且采用所谓的警察权力学说（police power doctrine）〔50〕,其认为国家为追求合法目的而有权力限制私人财产权且无需补偿。根据这种方法不足以决定国家措施的效果，而措施的效果必须在干预的目的和干预目标的关系之间权衡。即使大多数投资条约没有明确规定财产保护的例外，但仲裁庭承认东道国有权为了追求合法的目的限制私人财产且无须补偿的权利，只要采取措施的目的与管制投资的效果达到合理平衡。

　　2003 年 Tecnicas Medioambientales Tecmed S. A. v. United Mexican States〔51〕案中，ICSID 仲裁庭就间接征收问题在处理保护投资与相抵触的公共政策间的紧张关系时第一次适用比例原则〔52〕.仲裁庭认为警察权力例外构成征收的国际法的一部分： "国家在其治安权框架内行使主权权力可能会给那些受行政管理者权力影响的主体造成经济损失而不给予任何赔偿的原则是毫无疑问的。"〔53〕仲裁庭在区分间接征收与监管时参照《欧洲人权公约》第一附加议定书第 1 条的相关判例，运用与欧洲人权法院判例相似的比例标准权衡相冲突的利益，在判定是否构成征收时突破了几乎没有为仲裁庭考虑受到挑战的措施背后的目的或公共利益留有余地的"单一效果"标准而采用比例原则。仲裁庭指出采用比例分析是为了协调各类受影响的权利和利益，只有国家措施对财产权利造成了不成比例的限制时，才构成需要补偿的间接征收。仲裁庭考虑国家这类行为或措施对要保护的公共利益和法律赋予的投资保护造成的影响是否符合比例。比例原则使得仲裁庭在理解和运用 BIT 条款时，在投资者权利和国内的环境、健康或者其他考虑因素之间达成一个更好的平衡。比例原则的适用意味着在投资争议解决中环境、健康等公共利益因素得到更多考虑。

　　LG&E v. Argentina 案〔54〕的仲裁庭认可了 Tecmed v. Mexico 案的裁判方法，且运用该案仲裁庭关于比例性和平衡的论证。仲裁庭认为，要证明一项措施具有征收性质，必须对该措施的原因和影响进行一种平衡分析； 国际投资条约通常并不排斥东道国监管公共利益的权力，且强调国家有权采取具有社会或公共福利目的的措施，但是仲裁庭指出在特殊情况下如果一项措施"明显有违比例",即使其是为了公共利益而实施的普遍监管也需要给予补偿〔55〕.Methanex v. United States 一案的仲裁庭也强调： "作为一个一般国际法问题，为了公共目的根据正当程序制定的一项非歧视性法规，尤其是影响了外国投资者或者投资，该法规不视为是征收性的和需要赔偿的，但投资者考虑投资时管制的政府向投资者作了具体的承诺而该政府必须受这些法规约束的除外。"〔56〕
　　
　　（二） 比例分析与公平和公正待遇

　　公平公正待遇标准应当包含法律体制的稳定性和可预见性、东道国决策的一致性、对投资者信赖或"合法预期"的保护、正当程序与禁止拒绝司法、透明度要求、合理性与比例性等概念〔57〕.而这些具体原则的适用通常都需要平衡相互抵触或相冲突的利益，也可以使用比例分析。

　　为了适用公平公正待遇的某些具体标准如保护投资者合法预期的要求，需要一种平衡测试即比例原则。例如保护投资者的合法预期并不要求国内法律体系的一成不变，也不意味着国内法律体制的任何改变都需要对投资者补偿。在 Saluka v. Czech Republic 案中，仲裁庭特别警告过于字面地理解投资者预期的危险性，因为这将"强加给东道国不适当且不切实际的责任"〔58〕.仲裁庭运用广义的比例原则来平衡投资者的合法预期与东道国的利益，"投资者期待其投资时的有利环境会完全保持不变是不合理的。为了确定投资者预期的落空是否是正当的与合理的，也必须考虑东道国为了公共利益监管国内事务的合法权利……因此判断捷克共和国是否违反了第 3. 1 条，一方面需要权衡申请人的合法与合理的预期，另一方面也要权衡被申请人的和法律的监管利益。受条约保护的外国投资者在任何情况下都会期待捷克共和国善意地实施政策，只要政策影响到投资且因公共政策合理地正当化，这种行为没有明显违反一致性、透明度以及中立和非歧视的要求。任何对外国投资者的差别待遇不能基于不合理的区分和要求，必须表明其与理性政策之间的合理关系而不是出于对其他投资的偏好。"〔59〕Saluka 案中仲裁庭的方法获得许多其他仲裁庭认同，仲裁庭越来越多地将公平与公正待遇同合理性概念和比例性概念相联系，从而控制东道国得以干预外国投资的程度。Pope & Talbot v. Canada 案的仲裁庭对于行政机构行为的合理性评价〔60〕,Eureko v. Poland 案的仲裁庭对不能满足投资者预期的理由的充足性评价可以视为把合理性这个一般性概念引入了对公平与公正待遇标准的具体解释当中〔61〕.

　　当仲裁庭审查行政自由裁量权的行使是否符合公平与公正待遇时，比例分析也同样可以发挥作用。

　　Middle East Cement Shipping and Handing v. Egypt 案〔62〕涉及扣押与拍卖申请人的船舶以偿还投资者对国家实体的债务。关键问题在于拍卖程序的实施是否有效，尤其是扣押通知是否已充分作出，进而引发扣押是否违反了埃及-希腊之间 BIT 中的公平与公正待遇和禁止没有补偿的直接和间接征收条款中的正当程序要求。争议焦点在于因为申请人不在船上，政府根据埃及法以附上一份船舶扣押报告的形式作出了通知，然而仲裁庭认为政府当局采用缺席通知而没有去申请人的当地地址直接通知，系错误地行使了自由裁量权。在解释希腊-埃及 BIT 中的征收条款中的正当程序要求时依据公平与公正待遇原则，仲裁庭指出： "像扣押和拍卖申请人的一艘船这么重要的事情应当以直接沟通的方式作出通知……而不论是否有通过带回执的挂号信进行通知的法律义务或者实际作法"〔63〕.虽然没有明确提及但上述推理中暗含了比例分析，对投资保护的重要性、追求的合法政府利益以及通知申请人实施扣押其船舶的方式存在更少限制但同等有效的方法这个事实之间进行权衡。

　　（三） 比例分析与非排除措施条款

　　NAFTA 仲裁庭在裁定阿根廷应对 2001-2002 年经济危机采取的紧急措施（emergency measures） 是否满足所谓的非排除措施条款（Non-Precluded Measures Clause） （即美国-阿根廷 BIT 第 XI 条〔64〕规定的"本条约不能妨碍任何一方缔约方为维持公共秩序、为履行其维护或建立国际和平或安全的义务、或者为保护其自身核心安全利益而实施必要的措施。"） 确立的标准时运用了比例分析。

　　例如，2008 年 Continental Casualty v. Argentina〔65〕案中，申请人主张阿根廷对从银行账户中取款和转移实施限制，美元存款比索化，对政府债务比索化且延迟支付，其实施的所有债务重组措施影响了申请人阿根廷分公司持有的现金账户、存款证明和各种政府债券和债务，违反了投资条约义务〔66〕.被申请人阿根廷认为实施这些措施是为应对严重的财政危机，属于美国-阿根廷 BIT 第 XI 条规定的"为维护公共秩序是必要的"措施〔67〕.

　　该案是比例原则能有效地从一个国际法律机制移植到另一个国际法律机制（即从 WTO 法到国际投资仲裁） 的例证。仲裁庭在判断阿根廷采取的措施对维护公共秩序而言是否是"必要的"时候运用了与 WTO 上诉机构对 GATT 第 XX 条的解释相近的比例分析。仲裁庭认为在决定措施是否属于第 XI 条规定的必要措施时，不应当像一些仲裁庭那样与相关的习惯国际法"唯一手段"测试进行比较，而应与GATT 第 XX 条中的必要性测试相比较。本案仲裁庭引用了 WTO 上诉机构在韩国牛肉案中定义的标准： "……达到'必要的'（necessary） 这个词并不限于'不可缺少的'（indispensable） 或者'绝对必要性'（of absolute necessity） 或者'不可避免的'（inevitable） ……正如在第 XX（d） 条使用的'必要的'（necessa-ry） 这个词在我们看来是指一系列程度的必要性。这个序列的一端将'必要的'（necessary） 理解为'不可缺少的'（indispensable） ; 在另一端'necessary'采用的是'作出贡献'的意思。我们认为在这个序列里，一项'必要的'措施与相反的简单的'作出贡献'这一端相比，与'不可缺少'（indispensable） 这一端更为接近。"〔68〕然后，该案仲裁庭引用巴西-轮胎按的专家组报告，"一项措施的必要性应当通过'权衡和衡量因素的过程'来决定，通常包括衡量一下三个因素： 受到挑战的措施追求的价值或利益的相对重要性，该措施对实现其追求的目标的贡献，该措施对国际商务的限制性影响。"〔69〕与 WTO 法一致，如果"能合理预期成员国会考虑运用另一个符合条约的或者更少不一致的替代措施"〔70〕,该措施在美国-阿根廷 BIT 第 XI 条项下的必要性无法成立。正如上诉机构： "可能会发现一项替代性措施不是'合理可适用的',然而它在本质上只是理论，例如在相应成员无法实施的情况下，或者在这项措施给成员国施加了不合理负担例如高昂的成本或者实质的技术障碍。而且一项'合理的可适用的'替代措施必须是能保持相应成员对于第 XIV 条第（a） 段追求目的所达到的预期保护水平的权利〔71〕.为了适用上述标准 Continental Casualty 案的仲裁庭首先确定阿根廷的措施是否'实质性有助于实现 BIT 第 XI 条项下的合法目标，即在正面临的经济和社会危机中保护阿根廷的核心安全利益'〔72〕.

　　关于措施的恰当性有助于目标合法，仲裁庭总结认为所有措施'在某种程度上都是必然发生的（inevita-ble） ,或者无法避免的（unavoidable） ,某种程度上是不可缺少的（indispensable） 且在任何情况下为了对危机作出积极反应是实质性的或者决定性的……在仲裁庭看来，毫无疑问在这方面目标和手段之间有真正关系。"〔73〕"分析对于受到违反 BIT 挑战的措施，阿根廷是否有合理的可选择的替代方法，较少冲突或者更符合其国际义务，'却对追求目标的达成提供同等的助力'."〔74〕同时仲裁庭强调必须给予东道国以尊重： "仲裁庭不被要求对阿根廷采取的政策和实施的措施所追求的政策作出任何政治或经济的评价。"〔75〕最后仲裁庭认为对于账户转移和提款的限制，对其货币的贬值和废除比索与美元的挂钩，对以美元计价的合同和债务比索化等没有合理的可替代措施，对于申请人子公司拥有的大部分政府债券的重组也没有替代办法〔76〕.然而，仲裁庭不认可阿根廷关于某些政府债券的重组尤其是在 2004 年重组的国库券（Treasury bills） 的措施满足必要性测试，因为： （a） 出价交换的最近日期是在阿根廷的金融环境发展到正常状态； （b） 债券的原有价值减少的部分阿根廷单方面认可； （c） 可以放弃任何其他权利的条件也使得 BIT 保护的放弃〔77〕.仲裁庭继续探讨重组是否违反美国-阿根廷 BIT 的条款，认为违反了其公平与公正待遇〔78〕.

　　该案表明比例分析允许仲裁庭审查东道国在保护外国投资与促进一些非投资相关的利益之间是否达成平衡。正如在 Continental Casualty 案中仲裁庭的有效做法一样，将比例分析与评估学说的范围（themargin of appreciation-doctrine） 相结合，这是缓解投资条约（与重要公共利益的保护相比） 单方面更有利于投资者担忧的一种方式〔79〕.同时，比例分析给仲裁庭留有充足的权力来补救那些不合适、为实现合法公共目的而并非没有合理的、较少限制的替代方案的措施。

　　四、结语

　　比例原则源于国内公法，其适用范围以及扩展到 WTO 法、国际公法等领域。近年来比例原则作为新兴的国际法一般原则也开始适用于国际投资仲裁，用以平衡利益冲突、衡量国家管理性行为的目的与手段之间的适当性。在国际投资仲裁中的作用具体表现为适用比例原则来分析如何区分需要补偿的间接征收与不需要补偿的管理行为； 在公平公正待遇标准的背景下引入比例原则讨论投资者的合法预期在何种程度上可以对抗追求非投资利益、对投资者合法预期有不利影响的管理性行为； 在适用所谓的非限制措施（non-precluded measures） 条款时适用比例原则分析国家管理措施的必要性、是否存在合理的可替代措施。