中国WTO电子商务谈判的难点与对策

　　摘    要：　世界贸易组织（WTO）已经启动“与贸易有关的电子商务”的规则谈判。中国、美国、欧盟、日本等主要成员的谈判立场和谈判中的重点议题已逐渐明晰。该谈判是中国争取国际经贸规则制定主导权的重要契机。由于国内相关治理机制尚不完善，中国在跨境数据流动、电信服务市场准入、网络内容管理、计算设施本地化和数据管辖权等议题上仍处于被动防守地位。同时，中美经贸摩擦以来，中国在网络设备进入国际市场、其他国家滥用出口管制、跨境电子商务等方面也形成了鲜明的进攻性立场。为了更好地参与WTO电子商务谈判，中国应当平衡数据出口和数据进口利益，改进国内跨境数据流动机制；提高国内数据保护水平；制定约束政府接触和获取数据的国内和国际规则；建立政府与企业之间的常设性沟通机制；扩大电信服务市场准入。中国还应当借助电子商务谈判的契机，积极参与国际规则的制定来维护中国高科技企业的合法权益，同时积极参与改进与互联网有关的WTO安全例外规则。

　　关键词：　电子商务; 数字贸易; 数据治理; 安全例外;

　　Abstract：　The World Trade Organization has initiated the negotiation on “trade-related electroniccommerce”. Stances of major member states regarding the negotiation and the principal issuesconcerned have been gradually taking form. The negotiation is a great opportunity in a decadefor China to play a leading role in international rulemaking. But due to the disadvantages indomestic governance mechanisms, China has to be defensive on a series of critical issues,including cross-border data flow, market access of telecommunication service, web contentadministration, and location of computing facilities. At the same time, China has also takenissue with foreign trade barriers such as denied entry of its internet devices into other marketsand abuse of export control measure by other countries, and has been trying to expand cross-border electronic commerce. This article suggests that to better participate in WTO e-commerce negotiation, China should balance its national interests on data export vis-à-visdata import, and improve its domestic cross-border data flow mechanism accordingly;strengthen regulations on data protection; set domestic and international rules on regulatinggovernment's access to personal and business data; establish a standing mechanism thatpromotes communication between government and businesses; and open market access fortelecommunication services. China should also take this opportunity to propose internationalrules that protect legitimate interests of its high-tech companies, and actively participate inthe setting of internet-related security exception rules.
 

 

　　现行世界贸易组织（WTO）规则是工业时代的国际贸易规则。在互联网和数字经济时代，改革WTO规则势在必行。WTO已经启动“与贸易有关的电子商务”规则的制定议程，互联网规则与国际贸易规则开始深度融合。美国、欧盟、日本等发达经济体均有意抢夺新一代国际经贸规则制定的主导权。1中国是数字经济大国，已明确提出会积极参与全球经济治理体系的变革，提高中国在全球经济治理中的制度性话语权。2WTO电子商务规则谈判涉及的利益博弈十分复杂，中国欲参与规则制定并掌握话语权面临诸多难点与挑战。本文先概述WTO电子商务谈判的进展与形势，再从防守利益和进攻利益两个角度分析中国面临的难点议题，然后剖析难点议题背后的国家利益与挑战，最后就改进国内制度和参与国际规则制定提出政策建议。

　　一、　WTO电子商务谈判的进展、形势与主要议题

　　（一）新一代WTO电子商务谈判启动的背景与进展

　　WTO于1998年成立“电子商务工作计划”。受多哈回合谈判停滞的影响，该计划除在电子传输免关税方面有所成绩外，长期缺乏实质性成果。3移动互联网兴起后，各国开始普遍意识到，电子商务（或称数字贸易）4已经成为推动全球经济发展的重要力量。自2016年7月起，美国率先在WTO提交了全面讨论电子商务议题的提案，5旨在推动WTO成员关注电子商务议题，扩大讨论范围，提升讨论层级。该提案以美国在《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）中总结的“数字24条”为核心内容，首次将跨境数据流动等新议题引入WTO。在2017年12月举行的WTO第11届部长级会议上，43个WTO成员发表了第一份《电子商务联合声明》6，提出为未来WTO进行“与贸易有关的电子商务”谈判开展探索性工作。中国将第11届部长级会议的工作重心放在投资等议题上，同时对美国提出的电子商务议题存有疑虑，因此并未参与此次联合声明。2018年，参与联合声明的WTO成员在联合声明框架下，从3月至12月以大约每月1次的频率召开了9次会议。自2016年7月至2018年底，各成员提交的电子商务提案达到80份。7

　　2019年1月25日，在达沃斯会议期间，包括中国在内的76个WTO成员发表了第二份《电子商务联合声明》8，确认将启动与贸易有关的电子商务谈判，寻求在尽可能多的WTO成员参与的情况下，在现有WTO协定基础上达成高标准的电子商务国际规则。在2019年6月的二十国集团（G20）大阪峰会上，日本作为主席国，将数字经济作为领导人峰会的重点议题。参会领导人在会后发布《数字经济大阪宣言》，宣布启动“大阪轨道”，承诺在WTO推动与贸易有关的电子商务国际规则制定，争取于2020年第12届WTO部长级会议前取得实质性进展。9至此，在WTO启动电子商务规则谈判的政治共识在全球主要国家间已基本确立。据了解，WTO已于20193年5月启动电子商务谈判。

　　（二）WTO电子商务谈判的主要参加方、关注重点和总体形势

　　自2019年1月WTO发布有关电子商务的第二份联合声明至20193年10月初，WTO各成员在谈判工作框架下共提交了43份提案10。本轮提案与2019年以前提案的一项显着区别是，提案内容从探索性地讨论谈判范围和原则，转变为提出谈判建议案文，实现了启动谈判的实质性跨越。提交提案的WTO成员包括阿根廷、澳大利亚、巴西、加拿大、中国、欧盟、日本、新西兰、俄罗斯、新加坡、乌克兰和美国等，这些均为世界主要经济体。

　　中国参与发表了第二份《电子商务联合声明》和《数字经济大阪宣言》，目前是WTO电子商务谈判的积极参与方。与此前的立场一致11，中国仍然主张相关谈判应当重点关注由互联网驱动的货物贸易和与之相关的支付、物流等服务，从而为电子商务创造良好、可信赖的市场环境。但鉴于关注跨境数据流动等新议题的成员越来越多，中国在其提案中也回应了此类议题：认为应当尊重各成员自主选择的电子商务发展道路，允许各国政府出于公共政策目标选择相应的规制措施，平衡网络主权、数据安全、隐私保护等不同的政策目标；针对跨境数据流动和数字产品待遇等新议题，认为WTO成员应当有更多的讨论时间，而且谈判目标的设置不宜过于激进。12上述回应反映了中国是以货物贸易为主要特征的电子商务大国的事实，中国在跨境数据流动等新议题上持防守立场。

　　美国的立场与其2016年提交的电子商务提案基本一致。其关注的议题和规则建议以TPP第14章“电子商务”和《美国-墨西哥-加拿大协定》（USMCA）第19章“数字贸易”的内容为主，并结合近几年对华“301调查”中所涉及的问题做了一些调整，要求就允许跨境数据自由流动、电子产品非歧视待遇、禁止要求共享源代码和商业秘密、禁止强制转让技术、禁止采取过度严苛的网络安全措施等议题建立具有约束性的国际规则。同时，美国也在一定程度上吸收了发展中国家关注较多的促进跨境电子商务和货物贸易便利化的主张，提出应当全面履行WTO《贸易便利化协定》。13美国是数字经济最发达的国家，拥有的跨国互联网企业数量最多。美国提案的关注点主要是为美国企业破除在其他国家遭遇的“数字贸易壁垒”，具有强烈的进攻色彩。

　　欧盟的关注重点包括三个方面。一是将个人信息和隐私保护视为基本权利，建议国际规则承认各成员有权采取其认为适当的保护标准，跨境数据流动规则也应让位于个人信息保护措施。14二是扩大与电子商务关系最密切的服务贸易市场准入。具体而言，对于电脑服务，在84二位码级别取消《服务贸易总协定》（GATS）承诺表模式1至模式3下所有针对市场准入和国民待遇的限制措施15，在模式4下除水平承诺限制外不得保留其他限制措施16；对于电信服务，各成员的承诺范围应涵盖W120表2.C.的全部子项17，在模式1、2、3方面，取消针对国民待遇的全部限制和针对市场准入的重大限制，模式4的相关规定与电脑服务相同。三是改革电信和互联网管理，要求所有参加电子商务谈判的成员接受《电信参考文件》，营造监管与运营分离和充分竞争的市场环境，并修改《电信参考文件》的相关内容，将其适用于互联网接入服务，使互联网接入服务适用基础电信服务的监管措施。18欧盟的立场与其近年来争取数字经济国际话语权的策略密切相关。由于缺少大型互联网企业，欧盟在数字经济产业方面难以与中美正面竞争，其保持数字经济时代话语权的主要手段是引领监管和治理机制变革。欧盟在WTO提出的关于个人信息保护和电信开放与监管的提议都是其境内治理机制的对外输出。

　　日本的立场以《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）第14章“电子商务”内容为主19，与美国的立场比较相似。但不应因此认为日本只是美国的“跟班”。日本对于发展数字经济和信息通信技术（ICT）产业有自己的顶层设计。2016年1月，日本政府发布《第5份科学技术基础计划》，首次提出“社会5.0”，即超级智能社会概念20，并在2019年G20数字经济部长会议上向国际社会大力推广。21日本希望通过构建以ICT技术为核心的智能社会来解决其人口老龄化和劳动力不足等问题，并在21世纪继续保持其产业竞争力。日本政府认为，在促进数据流动和保护技术秘密等问题上向美国立场靠拢，有助于为ICT和人工智能技术发展创造良好的政策环境，是实现其科技战略的重要手段。同时，与美国相比，日本更加关注发展议题，主张加强对发展中国家的技术援助22，具有为日本技术开拓新市场的意图。值得注意的是，日本的提案中有一项独特的内容，即建议WTO制定规则来对政府获取个人、企业数据施加正当程序要求，从而为企业经营提供政策的稳定性和可预期性。23

　　除上述主要成员外，加拿大与新加坡同为CPTPP成员，其提案的内容与美国和日本的立场比较接近。俄罗斯主张应先明晰电子商务各项议题与现行WTO规则的关系，并且认为应当重点关注跨境电子商务中的消费者权益保护问题。乌克兰出于地缘政治因素，基本上支持欧盟的立场。巴西的提案数量较多，主要是对其他成员的提案内容进行整合，并对部分内容作出微调，如改进有关一般例外和安全例外的内容。巴西较为独特的主张是重视网络空间的知识产权问题，强调为知识产权权利人提供透明信息和适当的回报。24

　　从当前WTO电子商务谈判的整体形势来看，存在三个可能对中国利益造成影响的现象。

　　一是以美国为首提出的跨境数据流动、禁止要求转让源代码或商业秘密等新议题已获得欧盟和日本、加拿大、澳大利亚等CPTPP中的发达成员认同。巴西等发展中成员也将此类议题系统性地纳入其提案，只有俄罗斯与中国的立场接近。同时，由于关于CPTPP和USMCA的谈判已经结束，此类议题的案文基础十分成熟。中国要在谈判中抵制此类议题或对既成文本进行修改，将面临较大困难。

　　二是美国的谈判目标与其他国家存在差异。美国十分看重谈判成果的高标准要求，称其提案代表数字贸易规则的“最高标准”25，而欧盟和日本均未在各自提案中刻意强调高标准26。就两份《电子商务联合声明》反复提及的鼓励WTO所有成员参与谈判的宗旨而言，尽管各方愿意朝高标准规则的方向努力，但在WTO多数成员间谈判达成的规则必然是多方妥协的结果，而不可能符合美国的“最高标准”。基于美国近几年对待WTO的态度，若美国在谈判过程中发现相关规则的标准不够高，就有可能对谈判进行破坏。鉴于美国提出的多数议题和规则具有针对中国的意图，届时中国可能再次成为“替罪羊”。

　　三是个别关键的发展中成员缺席。印度和南非既未参与发表两份联合声明，其领导人也未参与G20《数字经济大阪宣言》27。印度和多数非洲国家并不赞同制定新一代的电子商务国际规则，而主张维持1998年“电子商务工作计划”，为本国保留规制电子商务和促进数字产业发展的权利28。这对中国有利有弊。从弊端来看，印度和南非反对发达国家较为激进的谈判目标，其缺席谈判将使中国失去可以团结的力量，而且，即使电子商务谈判最终达成协定，印度和非洲国家等典型发展中成员缺席将不利于彰显新规则的代表性和WTO平台的多边性29，与中国的一贯立场不符。但从有利方面来看，上述国家缺席有助于提高谈判效率，避免个别国家“拖后腿”而绑架整个谈判进程。从国际经贸规则的谈判历史来看，关键性协定本就是少数国家谈判的成果，如乌拉圭回合谈判中的“关键四方”30。鉴于印度在国际谈判中一贯持保守立场，不愿妥协，其缺席谈判将有利于推动谈判取得实质性进展。

　　（三）WTO电子商务谈判涉及的主要议题类型

　　WTO成员普遍认为，应当通过制定规则来为电子商务发展营造良好的政策环境。但是，由于对良好政策环境的理解不同，电子商务谈判的议题大致可被分为三个议题组。

　　一是在技术层面促进电子商务发展的议题：国内法应承认电子签名、电子认证、电子合同、电子发票的法律效力；进出口行政管理电子化和无纸化贸易；小额商品免征关税以及通关便利化等。22此类议题主要涉及与电子商务管理相关的技术性问题，在政策层面的争议不大。各成员的国内法规虽略有不同，但成员对于达成国际规则具有较强的共识。

　　二是从国内制度建设层面来促进电子商务发展的议题。在此类议题上，WTO成员被要求就特定问题建立国内法律规制框架。这主要涉及三个问题：保护个人信息和隐私；保护消费者权益，特别是禁止对消费者有欺骗和误导作用的网络信息；规制垃圾商业信息，保护消费者免受侵扰。31与第一类议题相比，此类议题的政策性较强，且可能在成员间引发一定程度的争议。关于此类议题的规则设计理念与《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）相似，大多数成员均认为面对新的国际经贸环境，如果成员方的国内法缺乏对某一重要问题的规范，就可能对国际贸易造成不利影响。制定国际规则的目的是就国内法规的制定提出要求并设定最低标准。对于这一政策目标，各成员原则上并无异议。但是，对于最低国际标准如何设定，成员间可能产生争议。例如，多位成员在提案中均提出制定国内个人信息保护规则应参考相关国际指南或原则，从而提升各国个人信息保护规则之间的协调性。32但对于哪些属于有关个人信息保护的国际原则和指南，主要成员之间存在分歧。欧盟坚持通过各种方式向国际社会推广其《通用数据保护条例》（GDPR）中设定的个人信息保护标准；而美国认为，应以亚太经合组织（APEC）《隐私框架》作为个人信息保护的国际指南33。鉴于GDPR规定的个人信息保护水平比APEC《隐私框架》高很多，美国和欧盟很难就此问题达成一致意见。

　　三是从破除他国“贸易壁垒”层面促进电子商务发展的议题。电子商务谈判中的新议题基本落入这一类，例如，允许跨境数据自由流动、禁止计算设施本地化、禁止强制转让技术、禁止以披露源代码或商业秘密作为市场准入条件、禁止实施网络内容屏蔽和过滤等。25美国提出此类议题，固然有适应互联网产业和数字经济发展的客观需要，但背后的根本逻辑是将美国企业在其他国家经营过程中遇到的监管问题视为“贸易壁垒”34，希望通过制定国际规则来约束其他国家的监管措施，破除“贸易壁垒”。由于此类议题隐含了将其他国家的监管措施视为不良监管措施的意图，并具有约束其他国家政府监管手段的效果，所以必然容易引起争议。尽管此类议题和相关规则在区域性经贸协定中已经成形，但推动WTO多边平台接受此类规则仍面临诸多挑战。如果WTO就新议题达成最终协定，其重要性将不亚于关税与贸易总协定（GATT）东京回合的成果，即具有为各国政府对新时代的国际经贸新问题实施监管明确“国际规矩”的意义。

　　二、中国参与WTO电子商务谈判的难点议题

　　中国参与WTO电子商务谈判面临诸多难题。谈判议题可分为防守议题和进攻议题两类。防守议题是指由其他成员提出、能够约束中国监管措施、中国短期内较难接受的议题；进攻议题是指可由中国针对其他成员设置的“贸易壁垒”提出的或推广中国政策实践的议题。

　　（一）中国的防守议题

　　1.跨境数据流动

　　自美国在TPP第14.11条首次提出具有约束性的跨境数据流动规则以来，有关跨境数据流动的规定就是新一代电子商务规则中最受关注的条款。以USMCA第19.11条为例，跨境数据流动规则的基本内容是，政府不得限制或禁止商业活动中的跨境数据流动，但可以为实现合理公共政策目标实施例外措施，前提是例外措施不得构成歧视和隐形贸易限制或超过必要限度。日本首相安倍晋三在G20大阪峰会期间提出“基于信任的数据自由流动”（Data Free Flow with Trust),35其内容与TPP和USMCA的相关规定并无本质上的区别。欧盟为维护其高标准的个人信息保护规则，在其提案中仅禁止四种限制跨境数据流动的措施。禁止的措施分别为：要求使用境内计算设施处理数据；要求数据在境内存储；禁止在境外处理或储存数据；将使用境内计算设施或数据在境内存储作为允许跨境数据流动的前提。36除欧盟之外，其他成员尚未提出与上述跨境数据流动规则明显不同的提案。

　　中国是未在提案中提出跨境数据流动议题、也倾向于不将该议题纳入谈判议程的几个成员之一。中国在此议题上陷于守势的根本原因在于，国内跨境数据流动规制框架与其他成员存在重大区别。中国《网络安全法》第37条规定：“关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在境内存储。因业务需要，确需向境外提供的，应当按照国家网信部门会同国务院有关部门制定的办法进行安全评估。”据此，中国的跨境数据流动框架具有两个基本特征：一是将规制对象分为个人信息和重要数据；二是以境内存储为原则，在实践中实施以安全评估为基础的跨境数据流动机制。37

　　上述两个特征存在两方面的问题。首先，重要数据是中国独创的概念，在实践中难以界定范围。从立法理念上看，重要数据是指涉及国家安全、国计民生、公共利益等整体层面利益的数据38。在企业掌握海量数据和关键数据的时代，重要数据所对应的义务主体远远不止政府部门、基础设施运营者等传统意义上的重要部门。39这就造成重要数据概念在落地实施过程中面临两难处境。对于监管部门而言，为避免监管不到位引发整体利益风险，重要数据的范围越广越好；而对于市场主体而言，重要数据范围过于宽泛，将导致高昂的经营和合规成本。由于双方利益难以协调，重要数据的外延便难以界定。因此，关于重要数据跨境流动的监管规则迟迟无法落地40，成为中国跨境数据流动法律机制中重大的不确定因素。

　　其次，以安全评估为基础的个人信息跨境流动机制不符合美国和日本等国家提出的跨境数据流动规则。根据中国《个人信息出境安全评估办法（征求意见稿）》的规定，个人信息出境前，网络运营者应当向所在地省级网信部门申报个人信息出境安全评估，评估内容包括信息出境的合法性、个人信息主体权益是否得到有效保障、合同能否有效执行等。41该机制与其他国家的个人信息跨境流动机制有显着差别。以欧盟为例，GDPR规定的个人信息跨境流动机制包含充分性认定、约束性公司规则、标准数据保护条款、行为守则等多种形式，但核心内涵都是确保境外数据接收方提供与GDPR基本等同的保护水平。42换言之，欧盟个人信息向境外流动与在欧盟境内流动所要求相关主体承担的法律义务是相同的，即都应当达到GDPR规定的保护水平。美国和日本提出的跨境数据流动规则明确限制数据跨境流动的措施不得构成歧视或超过必要限度。由于欧盟对数据跨境流动施加与在境内流动相同的法律义务，因此其可以主张相关规定没有对数据跨境流动构成歧视。就此而言，以欧盟GDPR为代表的跨境数据流动机制与美国和日本提出的跨境数据流动规则具有内在一致性。相比之下，中国的个人信息保护缺乏明确具体的法律规范，而安全评估又仅针对个人信息的跨境流动，对于个人信息的保护和境内流动则没有相应要求。43而且，由于实施安全评估的主体为各省级网信部门，它们实际评估的标准和尺度可能不同。因此，安全评估在实际操作中很难保证不构成歧视或不超过必要限度。

　　但也应看到，中国关于个人信息保护方面的法律法规正在加速完善。以安全评估为基础的个人信息跨境流动机制只是相关法规的征求意见稿提出的规制框架。《个人信息保护法》有望于2020年出台。届时，新法可能对个人信息跨境流动机制做出新的规定。从原则上讲，只要新的规定对于个人信息的跨境流动相对于境内流动并未设置实体或程序上更加严苛的限制，或即使施加了限制，但该限制并未超过合理必要的限度，那么新规定就有望符合美国和日本提出的跨境数据流动规则。这将为中国接受该规则奠定基础。

　　2.电信服务市场准入

　　美国、欧盟和日本都提出，应当提高与电子商务有关的服务，特别是电信服务市场准入承诺水平。欧盟提案的内容最详细，要求承诺范围涵盖W120表2.C.（即电信服务）的全部子项44，基本取消国民待遇和市场准入限制。对于中国而言，在与电子商务有关的服务中，开放压力最大、最敏感的领域是云计算服务。

　　关于云计算在GATS下属于电信服务还是电脑相关服务，WTO成员之间存在分歧。W120表是在20世纪90年代初期制定的，关于服务的分类比较粗糙，而且当时尚不存在云计算。美国认为，电信服务是提供传输手段的服务，而电脑服务是使用电信传输手段而提供的其他服务，因此，云计算应当属于电脑相关服务。45而中国坚持认为云计算属于电信服务。WTO仍在讨论云计算服务的分类，尚未对此做出官方决定。2001年入世后，中国在双边自贸协定谈判的电信服务部分均坚持其在GATS中承诺的水平。依据中国《电信业务分类目录》，云计算属于第一类增值电信业务中的“互联网数据中心业务”下的“互联网资源协作服务业务”。按照《电信业务分类目录》给出的中国电信业务分类与W120表中的电信服务分类的对应关系，互联网数据中心业务不属于W120表2.C.中的任何一种电信服务，而是增值电信业务的新种类。因此，即使按照欧盟的要求对W120表中的所有电信服务做出承诺，中国仍然可以不开放云计算服务。

　　由于中国将云计算归于互联网数据中心（IDC）业务，所以，提供云计算服务须申请IDC经营许可。根据中国现行法规，只有港澳地区的外资电信业务经营者可通过设立合资企业申请IDC许可，IDC业务原则上不对港澳地区以外的外资开放。美国的亚马逊、微软、苹果等云计算服务巨头只能以与中国国内持有IDC许可的企业开展技术合作的方式参与中国的云计算服务市场。46云计算是美国的服务贸易优势产业，美国主张将云计算归为电脑相关服务，部分原因就是WTO成员的电脑服务开放水平比电信服务更高。中国坚持不开放云计算服务市场直接触动了美国的产业利益，美国在“301调查”中就将中国的云计算监管作为中国政府通过行政许可实施强制技术转让的证据。47

　　值得注意的是，2020年1月16日发布的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称“一阶段协议”）附录6.1提到，美国未来两年对中国增加出口的服务将包括“云和相关服务”。英文版一阶段协议对“云和相关服务”的解释涵盖电脑服务、电信服务、信息服务。附录6.1的脚注6规定，对云服务出口的统计数据将包括“跨境服务供给和通过商业存在提供的服务供给”。48其中通过商业存在提供的服务供给即GATS中的服务贸易模式3，实质上就是允许通过在东道国设立外商投资企业的方式提供服务。换言之，按照附录6.1及其脚注6的规定，中国在一阶段协议中似乎已允许美国通过设立外商投资企业的方式在中国提供云计算服务，以履行其增加服务进口的承诺。一阶段协议如何执行仍有待观察。但如果上述解读成立，这意味着中国在云计算服务的对外开放方面即将取得重大突破。

　　3.网络内容管理

　　网络内容管理是中国互联网管理政策中的敏感问题。中国一直将网络内容管理视为内政，而非与贸易相关的问题。美国互联网企业受内容管理政策的影响较大，但美国政府长期对此隐而未发。2018年以来，美国政府开始转变态度，在重要贸易政策文件和WTO多边平台公开指责中国互联网内容管理政策构成贸易壁垒。在2018年国别贸易壁垒评估报告中，美国贸易代表办公室称，中国屏蔽了全球前30大网站中的12个，屏蔽技术时常误伤非屏蔽对象，穿越网络防火墙会延迟互联网传输速率，对通过互联网跨境提供服务造成重大不利影响。49在向WTO提交的电子商务提案中，美国称应维护自由开放的互联网，通过贸易规则确保政府不得恣意屏蔽或过滤网上内容或要求互联网站从事此类行为。受美国影响，日本、巴西等成员也开始在WTO提出类似提案。

　　在网络内容管理方面，目前最大的隐忧是不清楚该议题受新电子商务规则中的哪个条款约束。从现有条款来看，存在四种可能性。第一种可能性是网络中立条款，该条第一款通常称消费者应有权选择互联网上的服务和应用。50换言之，若消费者想使用谷歌（Google），就应当有权使用Google。同时，网络中立原则确实包含互联网开放的含义51。但是，采用网络中立条款存在两个问题。一是该条款仅鼓励成员采用网络中立原则，但不具有法律约束力。52二是不同成员对该条的侧重点的理解有所不同。欧盟倾向于从一般基础设施管理的角度来考虑，将互联网视为新型基础设施，要求网络接入服务提供商（电信运营商）不得因商业考虑对消费者使用互联网给予歧视性待遇，并不涉及政府对网络内容实施的管制。日本则更倾向于将该条理解为政府不得干预消费者进入特定网站，即禁止网络屏蔽。因此，对于网络中立条款是否具有禁止政府实施网络内容管理的意图和含义，主要成员的意见并不统一。第二种可能性是数字产品非歧视条款，即成员不得对来自其他成员的数字产品给予与本国类似数字产品更加不利的待遇。该条的主要问题是，尚不清楚被屏蔽的网站所提供的服务，如网络搜索、社交等，能否被认定为数字产品。第三种可能性是互动电脑服务条款，即成员不得要求互动电脑服务提供商对并非其生产的信息内容承担法律责任。这可以被理解为政府不得要求Google对搜索内容或脸书（Facebook）对社交内容承担责任。但该条的问题在于，其约束范围可能只限于网络内容过滤，而并不能直接约束网站屏蔽措施53。第四种可能性是新设条款。由于上述三个条款都有其设置的主要意图，约束网络内容管理便会沦为条款的副产品。如果美国执意在WTO中将网络内容管理作为一项单独的贸易壁垒进行约束，最直接的做法就是新设条款。笔者认为这种可能性正在上升。

　　网络内容管理包含两个层面的措施，根据WTO规定其可能面临截然不同的合规性评价。一是内容过滤，即互联网服务提供商按照政府要求屏蔽含有特定内容的链接。此类措施虽然可能对贸易造成不利影响，但政府可以主张GATS明确的公共秩序和公共道德例外。内容过滤措施对国内外互联网企业一视同仁，不存在歧视问题，且实施目的确实不是为了限制贸易。尽管对于过滤的内容范围是否过于宽泛可能存在争议，但该问题主要取决于如何理解公共秩序和公共道德。鉴于WTO通常将明确公共秩序和公共道德的内涵和保护水平的决定权交予成员，成员可以主张对特定网络内容的过滤对于保护本国公共秩序和公共道德具有必要性。同时，受所谓“俄罗斯干预美国大选”等事件的影响，以美国为代表的西方国家对于网络内容过滤的容忍度正在提高。二是网站屏蔽，该问题才是美国在电子商务新规则中真正关注的问题。首先，对美国最具竞争优势的网站实施整体屏蔽对美国的商业利益造成了不利影响。其次，实施屏蔽的成员很难援引例外规则，因为其很难论证一家外国网站上的所有内容或绝大部分内容对于公共秩序、公共道德，甚至国家安全都具有不利影响。如果因为少部分有害内容而对网站实施整体屏蔽，且受屏蔽的对象主要是外国网站，那么政府就很难满足WTO例外规则通常要求的“必要性测试”和非歧视原则。

　　4.计算设施本地化与数据管辖权

　　在新一代电子商务国际规则中，计算设施本地化条款通常与跨境数据流动条款同时出现。关于计算设施本地化条款经常出现的疑问是，该条款的设置初衷究竟是什么。从字面上看，计算设施本地化条款禁止成员以使用本地计算设施作为外国投资者或服务提供者进行商业活动的前提条件54。该条款经常被理解为禁止政府强制要求数据在本地存储。允许数据跨境流动和禁止要求数据在本地存储是相互对应的概念，既然对于数据跨境流动已经有专门的条款进行规范，为何还要专门设置条款来禁止数据本地存储，而且该条款还没有直接使用数据本地存储的说法，而是禁止强制要求使用本地计算设施。

　　要回答这个问题首先应了解为什么有的国家会要求数据在本地存储，这通常出于两个理由。一是如中国《网络安全法》第37条的规定，立法者担心数据出境后无法获得妥善保护，可能被其他国家滥用，甚至危害国家安全。但该理由与是否允许数据跨境流动直接相关，可以归入跨境数据流动条款的管辖范畴。二是国家需要通过要求数据在本地存储来确保对数据的管辖权，特别是通过要求物理计算设施必须位于本国，从而获得对该计算设施及其存储数据的属地管辖权。美国是计算设施本地化条款的提出者。从美国设计的该条的例外条款可以看出，计算设施本地化要求很可能与获取管辖权有关。在最新达成的《美日数字贸易协定》中，计算设施本地化条款有一项关于金融监管的重要例外，即必须确保金融监管机构为监管目的能迅速完整地获取金融服务数据，若无法确保金融监管机构的此项权力，则可以要求金融服务提供者必须使用本地计算设施。55该例外条款直接指向金融监管机构的管辖权问题。

　　通过物理设施位置获得属地管辖是政府获取管辖权的传统方法。美国在国际经贸规则中要求禁止对计算设施位置进行限制，说明美国有其他方式确保本国政府对数据的管辖权。2018年3月，美国通过《澄清域外合法使用数据法》（简称“云法案”）。该法包含两部分内容：一方面允许美国政府强制要求互联网企业向政府披露处于该企业控制下的数据，无论数据是否存储于美国境内；另一方面授权美国政府与“符合资格的外国政府”达成具有互惠性质的行政协定，允许该外国政府调取存储于美国的数据。56通过云法案的授权，美国政府在计算设施不在本地的情况下获得了针对境外数据的“长臂管辖权”，也就是美国对于数据管辖权做出了一种全新的制度安排。一方面通过在国际经贸规则中禁止计算设施本地化，为美国互联网企业扫除其他国家出于管辖权考虑而实施的限制措施。另一方面又通过云法案和长臂管辖保障了美国政府对数据的管辖权。

　　美国的新制度设计将给中国带来很大挑战。中国既缺乏实施长臂管辖的意愿和资源57，又不可能通过云法案下的行政协定与美国就调取数据达成互惠安排58。该挑战在WTO电子商务规则谈判中同样存在。若WTO仅接受关于禁止计算设施本地化的提案，而缺乏像云法案一样对出于执法目的跨境调取数据的制度安排，WTO的多数成员对数据的管辖权将受到威胁，这也将变相逼迫各成员发布禁止向其他国家政府提供数据的法规，加剧各国间就数据问题产生的互不信任。

　　（二）中国的进攻利益

　　1.以“莫须有”安全威胁为名的“拒买”

　　随着中国产业全球化发展程度日益加深，中国在国际经贸规则谈判中不应再仅仅对其他国家提出的新议题进行回应，而应结合自身利益提出中国的议题，从而引领规则的制定。特别是中美经贸摩擦爆发以来，美国的一系列举动严重侵害了中国企业的合法权益。在与互联网和信息通信技术有关的全球经济治理方面，中国已经形成了鲜明的进攻利益，可以在WTO电子商务规则的多边谈判中提出自己的主张。

　　首先是美国以网络安全威胁为名限制中国高科技企业进入西方国家市场。2018年8月，美国在《2019财年国防授权法》中规定，出于公共安全、政府设施和关键基础设施安全考虑，禁止采购中国华为、中兴、海能达、海康威视和大华等公司的产品。59美国还以拒绝共享情报为威胁，向其西方盟友施压，要求其不得在5G网络建设中使用华为的技术。60

　　根据WTO有关规定，美国的上述做法存在两方面的问题。一是缺乏客观证据。对于华为、海康威视等企业，美国政府至今没有提出任何证据来证明上述企业实施了威胁网络安全的行为。所谓安全威胁，基本上是“莫须有”的罪名。在网络安全方面，美国在其WTO电子商务提案中指出，应采取“以风险为基础”的减缓威胁措施，并应避免造成贸易限制和贸易扭曲的后果。WTO的现行规定已经明确了以风险为基础的措施，其核心要求是基于科学证据对风险进行客观评估。美国对其声称的网络安全威胁没有提出任何科学证据，也没有进行客观评估。美国的做法甚至无法符合其自身提出的提案要求。二是具有歧视性。当前美国认为具有安全威胁的高科技企业主要来自中国，中国这一身份事实上已与安全威胁相挂钩。美国还主张在对5G网络的安全风险评估中引入国别因素。2019年5月发布的“布拉格提案”61指出，对于5G供应商安全风险的评估应考虑供应商受第三国政府影响的风险，尤其应考察该国的治理模式62。非歧视是WTO规则的基本原则，以国别为由对同类产品给予更加不利的待遇是典型的歧视行为。中国在新一代国际经贸规则制定中若不能对此进行坚决反击，用规则予以约束，美国就有可能将歧视性因素内嵌于网络安全风险评估标准中，导致中国企业在国际竞争中一直处于不利地位。

　　2.威胁到中国供应链安全的“拒卖”

　　媒体所称中美经贸摩擦从“贸易战”上升为“科技战”，主要是指美国动用出口管制手段来干预中国高科技企业的供应链。截至2019年10月9日，被纳入美国出口管制实体清单的中国实体已达241个63。2018年以来，被纳入实体清单的中国企业以华为、海康威视、科大讯飞等高科技企业为主。未来美国还将对新兴和基础技术建立出口管制机制，并称此举是为保护美国的科技和制造业领先优势。同时，美国的出口管制政策正在向其盟友扩散。美国的《2018年出口管制改革法》规定，美国应当积极参与多边出口管制组织，并推动其他国家采纳美国的出口管制政策。64美国的举措已经开始产生不利影响。据称，荷兰光刻机制造商阿斯迈（ASML）已确认无法向中国芯片制造企业中芯国际交付最先进的7纳米制程光刻机。日本也效仿美国做法，就光刻胶等关键半导体制造材料对韩国实施出口管制。65出口管制的不当扩大化，不仅影响了中国的产业发展，而且已经对全球高科技产业供应链产生了实质性干扰。

　　美国和日本使用出口管制的方式引发了两方面的法律问题。一是国际经贸规则是否应对出口管制的特定使用方式进行约束。传统上出口管制措施主要针对军用或军民两用物项66。中美经贸摩擦爆发以前，列入美国出口管制实体清单的以中国涉军类实体为主。尽管中国长期受美国出口管制措施的限制，但从中国角度来看，涉军类技术本就应注重自主性，不应当依赖进口。从美国角度来看，对于涉军类技术实施管制直接与军事安全相关，可援引WTO规定的安全例外。但2018年以来，美国的出口管制措施已基本上与军事安全无关，而是赤裸裸地指向技术、产业竞争。在供应链全球化的背景下，每个国家都是全球供应链上的一环，在某些环节可以控制其他国家，在另一些环节又被其他国家所控制。如果放任个别成员运用出口管制来实现技术和产业竞争的目的，那么一方面相当于放任政府动用行政手段直接干预市场竞争，制造市场扭曲，另一方面也将对形成全球供应链的国家间互信的基础造成根本性破坏，最终将损害所有国家的利益。WTO作为全球经济治理的重要平台和国际经贸规则的主要制定者，不应当对此置之不理。

　　二是供应链受损的成员是否应被赋予救济权利。在一般情况下，一个成员为发展本国特定产业而实施贸易保护、产业补贴或进口替代将违反WTO规则。但若其他国家滥用出口管制，对供应链安全造成威胁，那么该成员采取支持本国产业发展的政策就应获得法理上的正当性。原因有以下两点：该成员的产业支持政策属于对其承受的损害的补救行为；滥用出口管制的成员损害和破坏了制度的稳定性和可预期性，其行为造成的不利后果不应由供应链受损的成员承担。WTO现有规则中尚无可以直接适用于此种情形的例外条款，新一代国际经贸规则应当作出积极回应。

　　3.跨境电子商务良好实践的对外输出

　　跨境电子商务是中国拥有鲜明特色的优势产业。通常认为，跨境电子商务应成为中国在国际经贸规则制定中的核心进攻议题。中国在WTO的提案中也指出，应当重点关注由互联网驱动的货物贸易和与之相关的支付、物流等服务。从实践来看，中国跨境电子商务企业为开拓国际市场，已形成了诸多明确的利益诉求。例如，对于面向消费者的跨境交易，海关应按个人物品进口的方式实施监管，而不是将其看作货物进口；对于建立便利跨境电子商务的海外仓，政府应给予政策优惠；对于消费者自行选购的境外产品，应豁免本国关于同类产品的相关技术标准要求；对于跨境电子商务中的小包裹，应维持万国邮联统一的递送终端费率，政府不应自行提高本国邮政递送终端费67。

　　中国在跨境电子商务上的实践优势要转化为国际经贸规则制定中的进攻利益，还面临多重挑战。一是议题过于分散。中国在跨境电子商务方面的进攻利益主要来源于中国企业的诉求，而企业的诉求与其开展业务面临的具体问题有关，因此，不同国家和区域的诉求点不尽相同。此类诉求细碎、分散的特点与国际经贸规则抽象、普适的要求存在一定差距。而且，部分诉求不宜由WTO管辖，例如，包裹递送终端费问题对跨境电子商务有重大影响，但明显属于万国邮联的管辖范围。二是中国在跨境电子商务方面的优势大多来源于企业层面的业务创新，不适宜以国际规则的方式对外输出。例如，中国电子商务企业的一项重要创新是成立了外贸综合服务机构（外综服），如阿里巴巴的一达通。外综服的主要业务是帮助中小企业完成通关、外汇、退税、物流、金融等各种与进出口相关的手续。68企业只要与外方达成了协议，在进出口程序方面的工作都可交由外综服处理，极大便利了中小企业参与国际贸易。但WTO规则的约束对象是成员政府的措施。以外综服为代表的创新模式更适合由外国企业予以借鉴，而不适宜以国际规则的方式进行对外输出。三是中国政府针对跨境电子商务的监管制度尚未成熟。中国国内在制度层面形成共识，才能提出相应的国际规则提案。总体上看，中国在跨境电子商务方面的优势更适宜作为企业的良好实践对外推广，而缺少规则制度层面的进攻利益。

　　三、WTO电子商务谈判背后的国家利益与制度挑战

　　中国在WTO电子商务谈判中遇及诸多困难，根本原因是其在权衡国家利益、改善现行制度方面面临较多挑战。

　　（一）中国应当关注数据进口利益

　　党的十九届四中全会将数据与劳动、资本、土地等并称为“生产要素”。69《促进大数据发展行动纲要》将数据称为“国家基础性战略资源”。70与货物、服务、资金的流动类似，数据在国际贸易中也存在进口和出口两个维度，但其进出口意义与传统要素的进出口恰好相反。以货物贸易为例。一国出口货物的程度决定了该国能获得多少经济利益（至少是外汇利益）；一国允许货物进口的程度则体现了该国市场的开放程度。而一国允许数据对外流动（即数据出口）的程度体现了该国在数据治理方面的开放程度；一国获取其他国家数据（即数据进口）的能力则决定了该国在数字经济中能获得的实际利益，并将决定未来信息产业和智能产业的竞争力。汇天下数据而算之，是一国在信息化和智能化时代的重要国家利益，也是数据被称为生产要素和基础性战略资源的内涵所在。

　　中国认识到了数据资源的重要性，才将数据本地存储作为原则。但该政策主要是防范数据的过度出口，并未充分考虑如何促进中国的数据进口，这种政策可能会妨碍中国成为数据进口国。首先，中国作为有影响力的数字经济大国，采用的跨境数据流动治理模式将给其他发展中国家形成示范效应，导致中国互联网企业在其他国家运营产生的数据难以向中国回流。中国企业在一些东南亚国家已经遇到这类问题。其次，在跨境数据流动、国内流动采取同等保护模式的国家注重维护和提高本国的数据保护水平。中国的跨境数据流动机制的重点是数据出境的安全评估，而不是提高本国数据保护水平。63因此，其他国家可能以中国数据保护水平不足为理由限制数据向中国流动。再次，因中国数据出境困难，其他国家企业可能不愿将数据向中国流动，以免日后再出境遇到障碍。总体而言，中国实施严格的跨境数据流动管理，并将政策重点放在数据出境的安全评估，虽然能在一定时期内减少中国数据的出口风险，但从长远来看也限制了中国进口数据的能力。在数据日益成为核心竞争力的21世纪，中国在跨境数据流动问题上适宜兼顾数据进出口的平衡发展。

　　（二）获得国际规则制定权的关键在于拥有高水平的国内治理机制

　　从美国和欧盟的历史经验来看，获取国际经贸规则制定主导权的重要途径，是将国内的高水平治理机制进行国际输出。拥有高水平的国内治理是引领国际规则制定的前提。例如，国民待遇是WTO的一项基石性规则，该规则与美国宪法第一条第八款“沉睡商业条款”的内涵极为相似。71美国在20世纪40年代主导制定GATT时很可能参考了“沉睡商业条款”关于各州不得出于当地经济保护主义之目的实施限制跨州贸易措施的规定。当前欧盟争取数字经济国际治理主导权的主要手段也是先在欧盟内部建立高水平的个人信息保护规则，然后通过双边和多边经贸协定进行对外输出。

　　所谓国内治理的高水平体现在两个方面。一是“人无我有”，如美国率先主张跨境数据自由流动，欧盟率先制定高标准个人信息保护规则。在其他国家没有相关制度时在国际上作“首倡者”，有利于在制定国际经贸规则中掌握先机。二是“人有我优”，即就相同议题，本国的国内治理模式与他国模式相比更有利于营造良好营商环境，更受企业欢迎，更符合国际经贸规则为全球经济活动塑造开放、稳定、透明的政策环境的初衷，这种国内治理模式将更具国际竞争力。

　　通过将国内治理模式国际化的方式来引领国际规则制定有两方面的好处。首先，制定国际规则是对国内治理模式的提炼和总结，治理模式的来源国对本国的治理经验最有发言权，这种经验优势将直接转化为起草规则文本的能力。其次，将国内治理模式转化为国际规则，使来源国在执行国际规则方面具有天然优势，不存在修改本国法律以符合国际规则的问题。

　　缺少高水平的国内治理机制是制约中国获得WTO电子商务国际规则制定权的重要原因。例如，中国拥有维护网络安全并对网络内容实施必要管理的权力，但关键问题是该权力如何实施，权力的实施方式是国内治理能力的重要体现。中国选择将外国网站整体屏蔽，而非屏蔽特定链接，主要是因为屏蔽特定链接在实施过程中的行政成本很高，包括定位链接的技术成本和针对外国网站的沟通说服成本等。将外国网站整体屏蔽，本质上是将上述成本外部化，由市场承担，从而降低政府的行政成本。不少饱受诟病的“一刀切”措施的症结都是由于政府不愿或无力承担实施精细化管理所产生的行政成本。国际经贸规则具有很强的行政法属性，要求政府行为符合“比例原则”，以最小的限制方式实现合理的公共政策目标。政府应当兼顾多重政策目标，实施精细化管理，并将精细化管理所产生的行政成本内部化，而非向市场转移。国际经贸规则制定虽然是国际事务，但其根源仍是国内治理模式。

　　（三）缺乏国际互信是引发互联网领域国际矛盾的重要原因

　　国家间相互信任是维护国际贸易正常运行的基础性因素。当前与互联网和电子商务相关的一系列矛盾背后都是主要国家之间缺乏互信，特别是对其他国家政府如何处理本国数据缺乏信任。例如，中国担忧数据流动到国外被其他国家政府滥用，美国禁止中国企业参与5G建设的理由是担心中国政府要求企业帮助窃取数据。

　　对于所谓政府“窃取数据”问题，《美日数字贸易协定》已试图作出约束。协定第21条规定，成员政府不得将向该政府或该成员境内人士转移或提供ICT产品的加密技术或信息作为ICT产品生产、销售、进口和使用的条件。71获取ICT产品加密信息的目的通常是为了获取产品内的数据，因此，该规定可以被理解为政府不得通过强制要求提供加密信息的方式来获取ICT产品的数据。但通过获取加密信息进而获取数据只是一些国家不当获取数据的手段之一，因此，这条规定仍然无法从根本上解决一些国家随意获取和滥用数据而导致国家间互信缺失的问题。未来WTO电子商务规则应当约束政府滥用数据行为从而增进国际互信。

　　值得忧虑的是，当前主要国家关于政府如何获取数据的立法进展正在加剧国家之间的不信任。政府滥用数据权力、不当获取其他国家数据的始作俑者正是美国。“斯诺登事件”暴露了美国政府对全球数据的大规模监控行为。欧盟将美欧之间个人信息跨境流动的“安全港”机制升级为“隐私盾”机制，主要就是增加了对美国政府接触和获取欧盟个人信息的限制。722018年的云法案事实上增加了美国政府获取境外数据的权力。大多数互联网龙头企业集中在美国，全球数据主要是流向美国。美国政府一方面指责其他国家限制数据跨境流动，另一方面却有意忽视其自身行为恰恰是其他国家实施跨境数据流动限制的重要原因。

　　中国的主要问题在于缺乏对于政府如何获取数据的程序性约束，国内治理机制不完善容易授人以柄。例如，西方国家称中国企业有协助政府窃取数据的义务，其说法的主要依据是中国《国家情报法》的第7条73。该条只规定了政府在情报工作中拥有获取数据的权力，而没有设定相应的义务和执法程序，因此，给人留下了中国政府可恣意获取任何数据的印象。事实上，约束政府如何获取数据的相关规则分布在《网络安全法》《外商投资法》的不同条款中74，比较零散且缺乏具体规定。中国若能完善关于约束政府获取数据的国内治理机制，明确相关程序性规则，可以为中国企业减轻进入国际市场的压力。日本已经在WTO电子商务提案中提出建议，要求对政府获取个人和企业数据施加正当程序限制。

　　（四）现行WTO安全例外已难以适应新时代发展需要

　　以GATT第21条为代表的安全例外是WTO规则中平衡成员权利和义务的一项极其重要的制度安排。2019年4月，WTO争端解决专家组在“乌克兰诉俄罗斯与转运有关的措施”（DS512）案件中首次就安全例外作出法律解释。但无论安全例外规则本身还是专家组对安全例外的法律解释，在新时代背景下，都难以真正实现成员权利和义务的平衡。

　　首先，从安全利益的内涵来看，现行的安全例外规则明确的安全利益过于狭窄。哪些安全利益落入安全例外的范畴，直接决定了成员援引安全例外进行抗辩的权利范围。以DS512案件为例，专家组认为：被告成员援引安全例外的权利仅限于GATT第21条第b款列明的三种情形；是否满足援引的要求不由被告成员进行主观判断，而应由专家组根据案件事实进行客观裁判。75现行规则明确的安全利益限于军事、战争、核武器等较为狭窄的军事安全利益。根据DS512案件的法律解释，WTO成员只有在属于军事安全利益的情况下才能援引安全例外进行抗辩，这极大缩小了WTO成员援引安全例外的范围。当前，国家安全的内涵早已不限于传统军事安全。例如，中国的“总体国家安全观”提出了11项安全内涵。76与WTO电子商务规则密切相关的网络安全也是国家安全的重要组成部分77。WTO的安全例外规则及其法律解释已经无法回应WTO成员的合理关切。

　　其次，从使用方式来看，安全例外规则有被泛化甚至被滥用的趋势。近年来，各国以国家安全为由实施贸易限制措施的情形主要有三种。一是保护本国产业，将本国产业缺乏竞争力或存在竞争对手视为产业安全受到威胁，将产业安全与国家安全挂钩，再以国家安全为名实施贸易限制措施，为本国产业提供竞争优势。美国针对钢、铝、汽车发动“232调查”和通过出口管制对中国高科技企业实施“拒卖”都属于此类措施。78二是控制供应链安全风险，即因国家安全方面的担忧，在部分产业链和供应链关键环节拒绝使用外国或特定国家的产品和服务，如美国在《2019财年国防授权法》中对中国高科技企业实施的“拒买”禁令。控制供应链安全风险措施的特点在于，在当前技术条件下，风险来源通常是以网络监控和安装后门为代表的网络安全、数据安全等非传统安全威胁。三是防范未知安全风险，即由于技术发展和国家间技术能力不对称，一国对于可能涉及国家安全的领域采取较为保守审慎的监管方式，如中国《网络安全法》及其配套措施对重要数据出境的限制。实践中重要数据的范围难以确定且争议较大，在很大程度上源于不明了何种重要数据出境将造成何种程度的风险。面对不确定的风险，政府偏审慎的价值取向与市场偏自由的价值取向容易产生冲突。在上述三类以国家安全为由实施的贸易限制措施中，第二类和第三类是在新时期出现的新安全问题，很难被内涵狭窄的现行安全例外规则所涵盖。第一类措施是典型的以安全例外为名实施贸易保护主义，但是，现行的安全例外规则又很难对其进行有效规制。79

　　美国在USMCA中彻底改革了安全例外规则，以“基本安全利益”概括了所有援引安全例外的情形。美国的做法看似在根据时代发展扩大安全利益的内涵，但更有可能是为其滥用安全例外规则打开方便之门。与此同时，美国在WTO电子商务规则提案中又提出应当制定贸易规则来防止成员采取过度宽泛的网络安全措施，禁止采用网络安全措施来限制贸易。鉴于当前需援引安全例外的情形与互联网治理相关的较多，美国在放任自己滥用安全例外的同时，又试图限制他国实施网络安全措施的权利。WTO电子商务规则谈判有必要适度扩大议题范围，将WTO安全例外规则改革，至少是与电子商务议题相关的安全例外规则改革纳入谈判范围。

　　（五）中国缺乏发动和组织企业的常态化机制

　　中国是电子商务大国，但在电子商务规则谈判中并不占据优势，特别是在数字贸易新议题上，防守利益明显多于进攻利益。一国在国际经贸规则谈判中获取进攻利益，除将本国高水平的国内治理机制进行国际输出外，还应当能敏锐地发现其他国家设置的政策性壁垒。美国擅长发现其他国家的政策性“贸易壁垒”，因此，在规则谈判中就能源源不断地提出进攻性议题。

　　能否发现其他国家的政策性壁垒取决于两个因素。其一是拥有数量众多的全球化经营的企业。贸易壁垒影响企业利益，故企业最能提供贸易壁垒信息。美国的全球化企业的数量最多，在其他国家经营遇到障碍时能够提供相关信息。中国互联网企业规模虽大，但营业收入主要来源于国内市场，一些新兴高科技企业也还未发展到全球化经营的阶段。其二是拥有政府与企业的常态化沟通机制。美国是善用政府与企业沟通机制的典范。20世纪70年代，为辅助政府参与GATT东京回合谈判，美国根据《1974年贸易法》建立了贸易咨询委员会机制，机制下设了14个产业贸易咨询委员会，由美国贸易代表办公室和美国商务部共同管理。80每个产业贸易咨询委员会由产业中的龙头企业和行业协会代表组成，每年召开3～4次有美国政府代表参加的会议。产业贸易咨询委员会不仅随时向政府反映本产业在外国遇到的贸易壁垒信息，还应当通过研究报告的形式，向美国贸易代表办公室系统性地反映本产业对于制定国际经贸规则的立场。

　　美国的产业贸易咨询委员会是常态化机制，能为美国政府提供稳定、高质量的信息，并有利于培养企业参与国际规则制定的意识。中国企业目前向政府提供的信息主要集中于企业的经营和技术细节，其诉求的颗粒度与国际规则制定提案的要求相比存在差距。目前中国政府获取企业信息的渠道比较随机、零散，企业也尚不具备通过支持政府参与国际经贸规则谈判为企业发展争取制度空间的意识。形成政府和企业的常态化沟通机制、培育企业参与国际规则制定的意识等可成为中国政府今后努力的方向。

　　五、　政策建议

　　（一）关于改进中国国内治理机制的建议

　　一是完善跨境数据流动机制。根据统筹平衡数据出口和数据进口利益的思路，完善跨境数据流动机制。可以要求重要数据应当本地存储或经安全评估后可以跨境流动，但界定重要数据应当与对关键信息基础设施的认定相挂钩，严格限定重要数据的范围。建议借鉴同等保护模式规范个人信息和一般商业活动中产生的数据，即在境外数据接收方符合中国个人信息保护和网络安全技术标准的前提下，允许数据跨境自由流动。

　　二是提高国内数据保护水平，尤其是个人信息保护水平。在数据成为重要生产资料的新时代，提高国内数据保护水平不仅是维护中国公民合法权益的需要，也是中国拥有良好政策环境从而成为数据进口国的必然要求。建议尽快完成《个人信息保护法》的制定，对标国际先进保护水平，从而提升中国的数据营商环境吸引力。

　　三是制定约束政府接触、获取数据的规则。可参考“美欧隐私盾机制”，为政府接触、获取数据设定规则。在实体规则方面，要求政府接触、获取数据应当遵循依法、合理、必要的原则，要求政府使用数据应当限于收集数据时的目的。同时，当数据控制者发现政府滥用数据时，为其提供快速、有效的法律救济途径。虽然加强对政府的约束将导致行政成本上升，但中国应当综合权衡短期、长期利益，通过提升治理能力来降低行政成本。

　　四是尽快建立和完善关于跨境电子商务的国内监管制度。政府的“无为而治”是中国跨境电子商务蓬勃发展的重要背景。但发展到现阶段，确实需要对跨境电子商务进行有效监管，而且，国内监管制度的缺位直接限制了中国针对其最具优势的产业提出国际规则制定方案的能力。建议尽快明确针对外综服、海关监管方式等方面的国内监管立场和框架，为中国在WTO电子商务谈判中形成进攻利益奠定良好基础。

　　五是建立常态化政企沟通机制。建议借鉴美国产业贸易咨询委员会的经验，分产业建立常态化政企沟通机制，机制可由产业和商务主管部门共同管理。有关部门可率先尝试在互联网和ICT产业建立相关机制，鼓励中国企业总结电子商务方面的良好实践，反映外国贸易壁垒信息，从而增强中国提出规则提案的能力。

　　六是探索扩大电信服务的市场准入，完善事中、事后的监管手段。扩大服务业的对外开放是大势所趋。即使在云计算等重点产业领域，限制外资的市场准入也并非长久之计。在美国、欧盟日益重视对等开放的背景下，中国决定是否放宽外资市场准入不能仅考虑国内市场，还应考虑中国企业实力增长后进入他国市场的现实需求。开放不意味着放弃监管，需要同时增强政府实施事中、事后监管的能力。例如，可借鉴德国的经验，对云计算产业加强外资安全审查81，以及通过签订风险减缓协议等方式控制外资进入后的风险。

　　（二）关于参与国际规则谈判的建议

　　一是制定国际规则，维护中国高科技企业的合法权益。对于其他国家以存在网络安全风险为由拒绝采购中国企业的ICT产品和服务（“拒买”）问题，应当提议制定国际规则。规则应当要求各国政府基于科学证据来判断安全风险，依据国际技术标准来对产品、服务的安全风险进行客观评估，同时禁止采取歧视性政策，明确不得将国别作为判断安全风险的考察因素。对于其他国家以出口管制为手段扼制中国企业的供应链（“拒卖”）问题，应当提议制定国际规则来禁止相关国家为维护本国产业竞争力而采取具有扰乱全球高科技产业供应链效果的措施，并应提议设定例外规则，允许供应链遭受损害的成员采取补救措施，包括实施支持本国相关产业发展的政策。

　　二是制定约束政府获取、使用数据行为的国际规则。建议支持日本提案，即为政府获取个人、企业数据制定正当程序规则。同时，国际规则宜明确当数据被其他国家政府滥用时成员可以采用的救济措施，包括采取跨境数据流动限制措施。在当前个别国家怀疑中国政府窃取数据的背景下，中国主动提出此项规则建议有利于中国占据国际道义制高点，增进关于数据安全的国际战略互信，同时反击美国的不实指责，使美国在该议题上处于防守地位。

　　三是探索改革与互联网相关的安全例外规则。修改安全例外条款涉及针对WTO规则的整体改革，难以通过电子商务规则谈判完成。但鉴于网络安全、数据安全是近年来引发安全例外问题的重点领域，电子商务规则谈判仍有必要讨论和探索对与互联网相关的安全例外制度进行改革的问题，从而为WTO安全例外规则的整体修改积累经验。在电子商务规则框架下讨论安全例外制度改革可参考以下思路。首先，WTO成员应讨论基本安全利益在新时代的内涵，扩展可援引安全例外的情形，但也不应过于泛化基本安全利益，特别是应避免通过所谓“产业安全”将产业竞争力与基本安全利益挂钩。其次，对安全例外的使用方式做出限制，禁止为维护本国产业领先优势和贸易保护主义而使用安全例外规则。再次，针对当前以安全为名实施的限制贸易的部分措施，建议探索以其他方式解决矛盾，避免安全例外规则运用的泛化。例如，由于技术发展过快、国家间技术实力不对称、供应链关键环节数据泄露引发了相关国家的安全关切，其本质原因是相关领域缺乏国际公认的安全技术标准和国家间缺乏战略互信。因此，WTO可以与国际标准化组织开展合作，尽快制定5G安全技术标准和合格评定程序，削减政府主观臆断安全风险的空间；搭建网络安全对话平台，鼓励成员探讨和交流在维护网络安全的同时避免限制贸易的良好政策实践，通过交流增进理解和互信，在条件成熟时将良好政策实践上升为国际规则。

　　注释

　　1[1]“美欧日三方贸易部长的联合声明”多次提出在WTO推动制定高水平的电子商务国际规则。“Joint Statement of the Trilateral Meeting of the Trade Ministers of the United States, European Union, and Ja-pan”, May 23, 2019, https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2019/may/joint-state-ment-trilateral-meeting[2019-11-04];“Joint Statement on Trilateral Meeting of the Trade Ministers of the UnitedStates, Japan, and the European Union”, September 25, 2018, https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2018/september/joint-statement-trilateral[2019-11-04]；“Osaka Declaration on Digital Econo-my”, June 29, 2019, https://www.wto.org/english/news_e/news19_e/osaka_declration_on_digital_economy_e.pdf[2019-12-14].
　　2[1]“中国共产党第十八届中央委员会第五次全体会议公报”，2015年10月29日，http://www.xinhua-net.com//politics/2015-10/29/c_1116983078.htm[2019-11-04]。
　　3[2]“WTO Electronic Commerce Gateway”, https://www.wto.org/english/tratop_e/ecom_e/ecom_e.htm[2019-11-04].
　　4[3]对于使用电子商务还是数字贸易作为核心概念，不同国家和国际组织之间存在分歧。WTO一直使用电子商务概念，将电子商务定义为“通过电子手段进行的产品和服务的生产、分销、推广、销售或递送”。欧盟、加拿大等认为WTO的电子商务概念足够宽泛，能涵盖成员提出的各类议题。参见Work Program on Electronic Commerce,“Trade Policy, the WTO, and the Digital Economy, Communication fromCanada, Chile, Colombia, Co?te d'Ivoire, the European Union, the Republic of Korea, Mexico, the Republic of Moldo-va, Montenegro, Paraguay, Singapore, Turkey and Ukraine”, JOB/GC/116/Rev.2, 15 June 2017。美国倾向于使用数字贸易概念，认为数字贸易包含通过电子方式从事与贸易有关的商务活动的所有方面，而电子商务概念主要指由互联网驱动的货物贸易。参见“Joint Statement on Electronic Commerce Initiative”, Com-munication from the United States, INF/ECOM/5, 25 March 2019。近年来，受美国影响，使用数字贸易概念的WTO成员越来越多。本文认为，将电子商务和数字贸易概念进行区分的意义主要在于两者涵盖的议题不同，使用某一特定概念有利于把握该概念延伸出的议题主导权。例如，美国推动数字贸易概念的重要目的是将讨论重点集中于其力推的跨境数据流动等新议题。但鉴于近一年来各国的议题框架有逐渐明确且趋同的倾向，无论使用电子商务还是数字贸易概念，对于议题范围并无实质性影响。因此，本文认为概念之争已不是当前的重点问题。本文将按照WTO惯例，主要使用电子商务概念，如偶然使用数字贸易概念，其内涵与电子商务并无实质性的区别。
　　5[4]“Work Program on Electronic Commerce, Non-paper from the United States”, JOB/GC/94, 4 July 2016.
　　6[1]“Joint Statement on Ecommerce”, WT/MIN(17)/60, 13 December 2017, https://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/mc11_e/documents_e.htm[2019-12-14].
　　7[2] 2016年7月至2018年底各成员提交的电子商务提案汇总网址为：https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S006.aspx?Language=ENGLISH&Source Page=FE_B_009&Context=Script&Data Source=Cat&Query=(((%40Symbol%3d JOB*+NOT+%22JOB%2f SERV%2f*%22+NOT+%22JOB(05)%2f103%22+AND+((%40Title%3d%22informal+note%22+OR+%22communication%22+OR+non-paper+OR+%22non-paper%22+OR+(note*+AND+chair*))+AND+%40Title%3d%22electronic+commerce*%22))))&Display Context=popup&language UIChanged=true#[2019-12-14]。
　　8[3]“Joint Statement on Electronic Commerce”, WT/L/1056, 25 January 2019, http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2019/january/tradoc_157643.pdf[2019-12-14].
　　9[4]“Osaka Declaration on Digital Economy”, June 29, 2019, https://www.wto.org/english/news_e/news19_e/osaka_declration_on_digital_economy_e.pdf[2019-12-14].
　　10[5] 2019年WTO第二份《电子商务联合声明》发布后各成员提交的电子商务规则谈判提案的汇总网址为:https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/FE_Search/FE_S_S006.aspx?Language=ENGLISH&Source Page=FE_B_009&Context=Script&Data Source=Cat&Query=%40Symbol%3d INF%2f ECOM%2f*&Display Context=popup&language UIChanged=true#[2019-12-14]。与2019年之前电子商务提案完全公开有所不同，本轮提案中有多份文件均为不公开提交，外界难以获知其内容，这符合规则谈判不公开进行的惯例。
　　11[1]“Work Programme on Electronic Commerce, Communication from the People’s Republic of China”, JOB/GC/110, 4 November 2016.
　　12[2]“Joint Statement on Electronic Commerce, Communication from China”, INF/ECOM/19, 24 April 2019.
　　13[3]“Joint Statement on Electronic Commerce, Communication from the United States”, INF/ECOM/5, 25March 2019.
　　14[1]“Joint Statement on Electronic Commerce, EU Proposal for WTO Disciplines and Commitments Relating toElectronic Commerce, Communication from the European Union”, INF/ECOM/22, 26 April 2019.
　　15[2]此处指《服务贸易总协定》承诺表中的四种服务贸易模式：模式1为跨境提供服务，模式2为境外消费，模式3为商业存在，模式4为自然人流动。
　　16[3]水平承诺（Horizontal Commitment）限制是指WTO成员针对本国所有服务贸易部门作出的市场准入或国民待遇限制。
　　17[4] W120表是用于GATS承诺表谈判的服务项目分类参考列表，即“Services Sectoral ClassificationList”, MTN.GNS/W/120, 10 July, 1991。2.C.即“电信服务”。
　　18[5]“Joint Statement on Electronic Commerce, Communication from the European Union”, INF/ECOM/13, 25March, 2019.
　　19[6] CPTPP第14章与TPP第14章的内容相同。
　　20[7] Government of Japan,“The 5th Science and Technology Basic Plan”, January 22, 2016, p.12, https://www8.cao.go.jp/cstp/english/basic/5thbasicplan.pdf[2019-12-14].
　　21[8]“G20 Ministerial Statement on Trade and Digital Economy(Digital Economy Part)”, https://g20-digital.go.jp/asset/pdf/g20_2019_japan_digital_statement.pdf[2019-12-14].
　　22[1]“Joint Statement on Electronic Commerce Initiative, List of the Key Elements and Ideas on ElectronicCommerce, Communication from Japan”, INF/ECOM/7, 25 March 2019.
　　23[2]“Joint Statement on Electronic Commerce Initiative, Proposal for the Exploratory Work by Japan”, INF/ECOM/4, 25 March 2019.
　　24[3]“Joint Statement on Electronic Commerce, Communication from Canada”, INF/ECOM/34, 11 June 2019；“Joint Statement on Electronic Commerce, Communication from Singapore”, INF/ECOM/25, 30 April 2019；“Joint Statement on Electronic Commerce Initiative, Communication from the Russian Federation”, INF/ECOM/8,25 March 2019；“Joint Statement on Electronic Commerce, Communication from the Russian Federation”, INF/ECOM/12, 25 March 2019；“Joint Statement on Electronic Commerce, Communication from Ukraine”, INF/ECOM/14, 25 March 2019；“Joint Statement on Electronic Commerce, Communication from Brazil”, INF/ECOM/17, 25 March 2019；“Joint Statement on Electronic Commerce, Communication from Brazil”, INF/ECOM/27, 30April 2019；“Joint Statement on Electronic Commerce, Electronic Commerce and Copyright, Communication fromBrazil”, INF/ECOM/16, 25 March 2019.
　　25[1]“Joint Statement on Electronic Commerce, Communication from the United States”, INF/ECOM/5, 25March 2019.
　　26[2]欧盟仅在其最在意的个人信息保护问题上提到了“高标准”。“Joint Statement on ElectronicCommerce, EU Proposal for WTO Disciplines and Commitments Relating to Electronic Commerce, Communicationfrom the European Union”, INF/ECOM/22, 26 April 2019.
　　27[3]在G20成员中，只有印度、印度尼西亚、南非的领导人未参与发布《数字经济大阪宣言》。
　　28[4]“Work Programme on Electronic Commerce, Communication from India”, WT/MIN(27)/27, 8 December2017, and “Work Programme on Electronic Commerce, Communication from the African Group”, JOB/GC/155,21 November 2017.
　　29[5]值得注意的是，目前陆续有撒哈拉以南的非洲国家宣布加入WTO电子商务谈判，如塞内加尔领导人参与发布《数字经济大阪宣言》，贝宁、肯尼亚、科特迪瓦已向WTO提出加入谈判。“JointStatement on Electronic Commerce, Communication Submitted by Benin”, INF/ECOM/18, 1 April 2019;“JointStatement on Electronic Commerce, Communication Submitted by Kenya”, INF/ECOM/37, 19 July 2019;“JointStatement on Electronic Commerce, Communication from Co?te d'Ivoire”, INF/ECOM/38, 19 July 2019.
　　30[6]即加拿大、欧盟、日本、美国，https://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org3_e.htm[2019-11-04]。
　　31[1]巴西、加拿大、欧盟、新加坡和澳大利亚等成员的提案涉及相关议题。
　　32[2]新加坡、欧盟、加拿大等成员的提案涉及相关议题。
　　33[3]巴西、加拿大、新加坡等成员的提案涉及相关议题。
　　34[4]“United States-Mexico-Canada Agreement”(USMCA), Article 19.8 Para. 2, https://ustr.gov/sites/default/files/files/agreements/FTA/USMCA/Text/19-Digital-Trade.pdf[2019-12-14].
　　35[1]日本、美国等成员的提案涉及相关议题。
　　36[2]早在2013年，美国国际贸易委员会（ITC）就在其受国会参议院财政委员会委托完成的研究报告中认定其他国家存在阻碍美国数字贸易发展的壁垒措施。这份报告很可能为2015年10月完成的TPP谈判提供了支撑。United States International Trade Commission,“Digital Trade in the U.S. and GlobalEconomies”, Part 1, July 2013, Chapter 5, https://usitc.gov/publications/332/pub4415.pdf[2019-11-04].
　　37[1] Ministry of Foreign Affairs of Japan,“G20 Osaka Summit(Summary of Outcome)”, June 29, 2019, https://www.mofa.go.jp/files/000506254.pdf[2019-12-14].
　　38[2]“Joint Statement on Electronic Commerce, EU Proposal for WTO Disciplines and Commitments Relatingto Electronic Commerce, Communication from the European Union”, INF/ECOM/22, 26 April 2019.
　　39[3]《网络安全法》第37条的义务主体是“关键信息基础设施的运营者”，但在细化实施该条款的规则草案中，义务主体变为“网络运营者”，其涵盖范围大幅扩展。见《个人信息出境安全评估办法（征求意见稿）》第2条，2019年6月13日，http://www.gov.cn/xinwen/2019-06/13/content_5399812.htm[2019-11-04]。
　　40[4]洪延青：“从立法价值取向出发理解《网络安全法》中的‘重要数据’”，2016年7月13日，http://idri.pku.edu.cn/yj/cg/bg/qt/17128.htm[2019-11-04]。
　　41[5]从2017年8月公布的《信息安全技术数据出境安全评估指南（征求意见稿）》附录A“重要数据识别指南”的内容看，重要数据的涵盖范围十分广泛。
　　42[1]国家互联网信息办公室于2017年4月发布《个人信息和重要数据出境安全评估办法（征求意见稿）》。由于反对意见过多，该征求意见稿并未正式生效。2019年6月，国家互联网信息办公室发布《个人信息出境安全评估办法（征求意见稿）》，此次征求意见稿只涉及个人信息，重要数据出境安全评估规则至今尚未公布
　　43[2]“国家互联网信息办公室关于《个人信息出境安全评估办法（征求意见稿）》公开征求意见的通知”，http://www.gov.cn/xinwen/2019-06/13/content_5399812.htm[2019-11-04]。
　　44[3]“General Data Protection Regulation”, Articles 45 and 46, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:02016R0679-20160504&from=EN[2019-11-04].
　　45[4] USMCA第19.11条和《美日数字贸易协定》第11条均特别以脚注方式说明，仅因为数据流动是跨境的就对数据流动施加不同待遇的做法不符合公共政策例外的规定。
　　46[1]“Services Sectoral Classification List”, MTN.GNS/W/120, 10 July 1991, https://docs.wto.org/gattdocs/q/UR/GNS/W120.PDF[2019-11-04].
　　47[2]“Communication from the United States, Work Program on Electronic Commerce:Ensuring that TradeRules Support Innovative Advances in Computer Applications and Platforms, Such As Mobile Applications and theProvision of Cloud Computing Services”, S/C/W/339, 20 September 2011, https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=9&cad=rja&uact=8&ved=2ah UKEwj Bou GF6p Hl Ah UD62EKHQ2YAS0QFj AIeg QIABAC&url=https%3A%2F%2Fwww.wto.org%2Fenglish%2Ftratop_e%2Fserv_e%2Fwkshop_june13_e%2Fw339_usa_e.doc&usg=AOv Vaw37H2Lf0VLYFQ-Yt Rq0EOs D[2019-11-04].
　　48[1]“工信部张建华：我国云服务监管相关政策解读”，http://www.shangusec.net/sitesources/webs/page_pc/xwzx/xwdt/articleb656db10c1914eff89930561cb0b76f1.html[2019-12-14]。
　　49[2] Office of the United States Trade Representative,“Findings of the Investigation into China’s Acts,Policies, and Practices Related to Technology Transfer, Intellectual Property, and Innovation under Section 301 ofthe Trade Act of 1974”, March 22, 2018, https://ustr.gov/sites/default/files/Section%20301%20FINAL.PDF[2019-11-04].
　　50[3]《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》，2020年1月16日，http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/caizhengxinwen/202001/W020200116399420644146.pdf[2020-1-20]；协议英文版见http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/caizhengxinwen/202001/t20200116_3460124.htm[2020-1-20]。
　　51[1] Office of the United States Trade Representative,“2018 National Trade Estimate Report on Foreign TradeBarriers”, https://ustr.gov/sites/default/files/files/Press/Reports/2018%20National%20Trade%20Estimate%20Report.pdf[2019-12-14].
　　52[2]网络中立条款可参见《美国-墨西哥-加拿大协定》第19.10条(a)款。
　　53[3]“Net Neutrality, President Obama’s Plan for a Free and Open Internet”, https://obamawhitehouse.archives.gov/net-neutrality[2019-11-04].
　　54[4] CPTPP第14.10条和USMCA第19.10条均为鼓励性条款。
　　55[5]数字产品非歧视条款可参见《美国-墨西哥-加拿大协定》第19.4条；互动电脑服务条款可参见《美国-墨西哥-加拿大协定》第19.17条。
　　56[1]例如《美国-墨西哥-加拿大协定》（USMCA）第19.12条。
　　57[1]“Agreement between the United States of America and Japan Concerning Digital Trade”, Article 13,https://ustr.gov/sites/default/files/files/agreements/japan/Agreement_between_the_United_States_and_Japan_con-cerning_Digital_Trade.pdf[2019-11-04].
　　58[2] Stephen, P. Mulligan,“Cross-Border Data Sharing Under the CLOUD Act”, April 23, 2018, https://fas.org/sgp/crs/misc/R45173.pdf[2019-11-04].
　　59[3]值得注意的是，中国《网络安全法》第75条允许对境外机构破坏中国关键信息基础设施的行为实施制裁，这在一定程度上开放了就网络活动进行跨境执法的空间。
　　60[4]根据云法案，行政协定只能与“符合资格的外国政府”缔结，所谓“符合资格”必须由美国政府予以认定。美国政府认定时的考虑条件包括，该外国政府应当遵守国际人权义务并尊重全球信息自由流动。“Consolidated Appropriate Act 2018, Division V-CLOUD Act, Section 105”, https://www.congress.gov/115/plaws/publ141/PLAW-115publ141.pdf[2019-11-04].
　　61[1]“John S. Mc Cain National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2019”, Public Law 115-232,August 13, 2018, Sec. 889, https://www.congress.gov/115/plaws/publ232/PLAW-115publ232.pdf[2019-11-04].
　　62[2]“Pompeo Tells Germany:Use Huawei and Lose Access to Our Data”, May 31, 2019, https://www.reuters.com/article/us-usa-germany/pompeo-to-germany-use-huawei-and-lose-access-to-our-data-id USKCN1T10HH[2019-11-04].
　　63[1]“布拉格提案”是2019年5月2日至3日在捷克首都布拉格召开的5G安全大会发布的一份关于促进5G网络安全政策的非正式提案。本次会议的参加方主要为欧盟和北大西洋公约组织成员国及其产业界代表，中国政府和中国通信业企业均未受到邀请。
　　64[2]“Prague 5G Security Conference Announced Series of Recommendations:The Prague Proposals”, 3 May2019,https://www.vlada.cz/en/media-centrum/aktualne/prague-5g-ecurity-conference-announced-series-of-rec-ommendations-the-prague-proposals-173422/[2019-11-04].
　　65[3]“Supplement No. 4 to Party 744 of the Export Administration Regulations”, https://www.ecfr.gov/cgi-bin/retrieve ECFR?gp=1&SID=9ae4a21068f2bd41d4a5aee843b63ef1&ty=HTML&h=L&n=15y2.1.3.4.28&r=PART[2019-11-04].该数据仅计算实体清单中“中国”项下的实体，并不包括中国企业（如华为）在海外设立并被纳入实体清单的实体。
　　66[4]“John S. Mc Cain National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2019”, Public Law 115-232,August 13, 2018, Sec. 1758, https://www.congress.gov/115/plaws/publ232/PLAW-115publ232.pdf[2019-11-04].
　　67[5]“日本要用贸易制裁解决日韩争端”，新华网，2019年7月4日，http://www.xinhuanet.com//world/2019-07/04/c_1210177639.htm[2019-11-04]。
　　68[1]国际四大出口管制机制为瓦森纳协定（针对传统武器或军民两用物项和技术）、核供应国（主要针对核技术）、澳大利亚集团（主要针对生化武器）、导弹及其技术控制制度（主要针对导弹技术）。
　　69[1]该诉求主要针对美国以退出万国邮联为要挟、要求提高跨境电子商务小包裹递送终端费的政策。美国执行该政策将导致中国寄往美国的小包裹邮政资费大幅上升，进而降低中国跨境电商的竞争优势。参见“美国退出万国邮政联盟，对中国到底影响多大？”，https://www.yicai.com/news/100042053.html[2019-12-08]。但2019年10月，万国邮联在第三次特别大会上已做出决定，允许美国自行定义终端费体系。参见“万国邮联第三次特别大会新闻通气会实录”，http://www.spb.gov.cn/hd/zxft_15555/xwfbh/201910/t20191014_1945687.html[2019-12-08]。
　　70[2]“关于一达通”，https://onetouch.alibaba.com/new Home/about Us.htm?spm=a271c.7834748. 1998897439.26.36dd765el PKam J[2019-12-08]。
　　71[1]《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，http://news.cnr.cn/native/gd/20191105/t20191105_524846329.shtml[2019-11-27]。
　　72[2]《国务院关于印发促进大数据发展行动纲要的通知》，国发[2015]50号，2015年8月31日，http://www.gov.cn/zhengce/content/2015-09/05/content_10137.htm[2019-11-04]。
　　73[3]例如，中国从2005年就已启动《个人信息保护法》的立法程序，但至今尚未出台统一的《个人信息保护法》。
　　74[1] Daniel, A. Farber, Robert E. Hudec,“Free Trade and the Regulatory State:A GATT’s-Eye View of theDormant Commerce Clause”, Vanderbilt Law Review, 47:1401,1994.
　　75[1]“Agreement between the United States of America and Japan Concerning Digital Trade”, Article 21(3)(c),https://ustr.gov/sites/default/files/files/agreements/japan/greement_between_the_United_States_and_apan_concern-ing_Digital_Trade.pdf[2019-11-04].
　　76[2]“EU-US Privacy Shield Factsheet”, https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/factsheet_eu-us_privacy_shield_en.pdf[2019-11-04].
　　77[1]《中华人民共和国国家情报法》第7条规定：“任何组织和公民都应当依法支持、协助和配合国家情报工作，保守所知悉的国家情报工作秘密。”
　　78[2]如《中华人民共和国网络安全法》第73条规定：“网信部门和有关部门违反本法第三十条规定，将在履行网络安全保护职责中获取的信息用于其他用途的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”《中华人民共和国外商投资法》第34条规定：“外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定；通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送。”
　　79[3]“Russia–Measures Concerning Traffic in Transit, Report of the Panel”, WT/DS512/R, 5 April 2019, atparas. 7.64-7.79, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds512_e.htm[2019-12-14].
　　80[1]***总书记在中央国家安全委员会第一次会议上的重要讲话中指出：“构建集政治安全、国土安全、军事安全、经济安全、文化安全、社会安全、科技安全、信息安全、生态安全、资源安全、核安全等于一体的国家安全体系。”参见“***：坚持总体国家安全观走中国特色国家安全道路”，2014年4月15日，http://www.xinhuanet.com/politics/2014-04/15/c_1110253910.htm[2019-11-04]。
　　81[2] 2014年2月27日，***总书记在中央网络安全和信息化领导小组第一次会议上的讲话中做出“没有网络安全就没有国家安全，没有信息化就没有现代化”的重大判断。参见“***：没有网络安全就没有国家安全”，2018年12月27日，http://www.cac.gov.cn/2018-12/27/c_1123907720.htm[2019-11-04]。
　　82[3]前文曾提及，出口管制导致的“拒卖”具有威胁供应链安全的后果。需要澄清的是，威胁供应链安全是相对于出口管制的对象国而言。而美国作为出口管制的实施国，采取出口管制措施的动机是保护本国产业竞争优势。因此，此处将出口管制归于以国家安全为由实施贸易限制措施的第一种情形。
　　83[4]在DS512案中，专家组认为WTO成员可以自主判断贸易限制措施的必要性，但应遵守“善意”原则，所采取的贸易限制措施对于保护基本安全利益应具有最低限度的表面合理关联。但在实践中，很难判断美国实施的带有强烈贸易保护主义色彩的“232调查”和出口管制措施是否能被认为与保护基本安全利益具有最低限度的表面合理关联。
　　84[1]“Industry Trade Advisory Center”, https://www.trade.gov/itac/[2019-11-04].
　　85[1]“Foreign Trade and Payments Ordinance”, Section 55(1), http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_awv/englisch_awv.html[2019-11-04].