在公司法中民法规范论的适用

　　摘要：民法与商法“和而不同”, 民法规范论在公司法中同样适用。公司法领域绝大多数法律规范属于任意性规范, 其中有关公司利润分配的规则是任意性规范, 有关公司内部决议机制的规定因公司类型不同其规范类型不同, 信义义务的规定通常是强制性规范。在判断强制性规范时, 应首先区分管理性强制性规定和效力性强制性规定, 其次在否定决议行为效力时, 应区分公司内部行为和外部行为, 并结合商事外观主义判断内部行为的外部效力。无论是公司内部行为还是外部行为, 否定行为效力的原因一是违反了法律、行政法规的强制性规定, 二是有害于公共利益。

　　关键词：任意性规范; 强制性规范; 决议行为; 公共利益;

　　Abstract：The thesis discusses the common grounds of civil law and commercial law from the perspective of the theory on civil law norms.The theory on civil law norms can also be applied to corporate law, while given the fact that commercial law has some differences with civil law, we should take the particular principals of commercial law into consideration when making judgments.The principal of autonomy of will is a key principal in civil and commercial laws.Most of legal provisions of corporate law are permissive provisions. Distributional rules are permissive. The natures of structural rules on resolution regime are different for different types of corporations.Fiduciary rules are mostly mandatory provisions. When making a judgment on mandatory norms, we should first distinguish between mandatory provisions on administration and mandatory provisions on effectiveness.Then when denying the validity of behaviors, it is different for internal and external corporate behaviors and we should judge the external effects of internal behaviors based on Rechtsschein Theorie.However, no matter for internal or external behaviors, the reasons to invalidate a legal action is: violating mandatory provisions ( on effectiveness) of laws and administrative regulations; being harmful to public interest.

　　Keyword：permissive norms; mandatory norms; resolution; public interest;

　　民法规范论是以判断民事法律行为, 尤其是合同行为的效力为目的, 依据法律规范协调的不同利益关系对法律规范所做的类型区分[1]。民法规范论以意思表示为核心, 旨在讨论法律规范与民事法律行为效力的关系。纵观公司法条文, 并非所有法律规范都与民事法律行为的效力判断有关, 为正确理解法律规范的性质、减轻法官的思考负担, 我们有必要先将法律规范做如下类型化区分。首先, 将法律规范分为非协调利益关系的规则与协调利益关系的规则。由于我国立法技术尚不成熟, 有些纯粹学术问题的结论表现为法律条文, 这一类的规范既不涉及利益关系的调整, 也没有裁判指引功能和行为规范功能, 不属于民法规范论的研究对象, 例如《公司法》第三条[2]公司独立责任和股东有限责任的规定。其次, 在协调利益关系的规则里边, 并非所有规则都是协调平等的民事主体之间的法律规范, 还有前置的宪法规范和前置的的行政法规范[3]。例如《公司法》第七条[4], 营业执照的签发, 并非是基于协调民事主体的利益的目的, 而是为公司登记机关 (行政机关) 提出的管理要求。再如公司股东人数的规定, 也是为管理机关进行管理提供法律依据的。针对商法规范中的宪法规范和行政法规范, 协调的不是民事法律关系, 民法规范论也不应将这些条文作为分析对象。再次, 对于协调平等主体之间的利益规则, 应当有民法规范论的适用空间。
 

　　一、民法规范论适用于公司法规范的可行性

　　民法是商法的一般法, 商法遵循民法的基本原则, 同时秉承商事交易自由、等价有偿、便捷安全等特殊原则[5]。尽管商法相较于民法有其自身的特殊性, 但是两者在基本原则、原理和思维方式上是相同的[6]。我国一贯奉行民商合一的立法体例, 《中华人民共和国民法总则》第三章关于法人的规定、第六章关于民事法律行为效力的规定表明, 民事法律行为效力的判断规则统一适用于公司法领域, 因此, 对于公司法中协调平等主体之间的利益规则, 有民法规范论的适用空间。对于事件、事实行为引起法律关系变动对应的法律规范, 属于简单规范的范畴, 对于民事法律行为引起法律关系变动对应的法律规范, 属于复杂规范的范畴。

　　公司是法人的一种, 意思自治原则在法人里面体现为社团自治。若把商法的结构和民事行为对应起来, 民法规范论的分析工具就可以在商法中适用。商法学者认为, 商法调整一种社会现象, 而非民法强调的某种具体法律关系。在讨论商法问题时, 当然会涉及法律关系, 但应当更多地讨论商业模型及其中蕴含的复合型法律关系[7]。虽然商事法律关系通常是复合型关系, 区别于一般的民事法律关系, 但若引入原子论+分子论的分析模式, 可以看到民法规范论在原子层面和分子层面都有适用空间。以实践中广泛存在的公司依据内部决策进行对外交易为例, 内部决策的效力作为原子层面的问题, 以意思表示+表决程序作为意思形成机制, 可以类比一般的民事法律行为适用民法规范论的讨论结论。外部交易行为是分子层面的问题, 交易行为的效力不能简单依据内部决策的效力进行认定, 应当将公司看作一个整体 (分子) , 在讨论外部行为的法律效力时, 与双方民事法律行为并无二异, 也可适用民法规范论的分析路径。在我国《合同法》第五十二条第五项明确为规范类型划分课加“判定合同效力”的任务背景下, 通过民法规范论对于共同行为、决议行为和交易行为对应的法律规范类型进行判断, 方能完成立法者课加的任务。

　　二、公司法中的任意性规范

　　意思自治原则是民商事领域的核心原则, 商法更是肯定了商事交易自由, 所以商法领域绝大多数法律规范属于任意性规范。对于任意性规范的识别有两种相互补充的方法。首先是形式的识别方法, 即法律条文明确当事人可以自行约定。其次是实质的识别方法, 即法律规范仅仅涉及合同当事人之间的私人利益安排[8]。《公司法》中明确表明“当事人另有约定或者章程另有规定的除外”的条文仅有8条[9], 要直接通过形式的识别方法判断条文的规范类型难度较大。因此, 我们往往需要通过实质的识别方法, 即分析条文协调的利益关系类型从而判断条文的规范属性。同时, 由于公司法上的民事行为不仅包括对外交易的合同行为, 还包括共同行为与决议行为, 所以任意性规范不仅体现为合同当事人另行约定的形式, 还可以表现为章程行为或者决议行为的自治属性。

　　有关公司利润分配的普通规则是任意性的, 只要满足法律的基本要求 (公司管理层及股东不得合谋侵害公司债权人的合法权益) , 公司即可自行决定是否分配及如何分配利润[10]。对于有限责任公司, 《公司法》第三十四条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时, 股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是, 全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”就明确了股东分取红利规则的任意性属性。对于股份有限公司, 第一百六十六条第四款规定“股份有限公司的利润按照股东持有的股份比例分配, 但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”德国商事公司法也有类似的规定。德国《有限责任公司法》的29条第3项规定:“按照营业份额的比例分配盈余。公司章程可以规定其他的分配标准。”[11]《股份法》第三项也规定:“章程可以规定其他的盈余分配方式。”[12]由于红利分配只涉及股东间利益的协调, 属于意思自治的范畴, 条文的作用仅在于发挥补充或者解释当事人意思的功能, 所以有关公司利润分配的普通规则是任意性规范。梅尔文·艾森伯格指出, 股东通常是自由约定利益分配规则, 并且这样的约定也应当被法律认可, 原因有二:一是此种契约具有社会实用性, 能创造共同价值, 二是一个信息充分的交易主体是自己利益的最好评判者, 因此应当肯定公司内关于利益分配约定的效力。只有在需要避免机会主义和保护当事人合理期待的情况下, 法律才对利润分配规则作出强制性调整[13]。

　　股东表决权与股东会 (股东大会) 议事规则的中间性。《公司法》第四十二条与第四十三条是关于有限责任公司股东表决权行使的规定, 其中第四十二条规定:“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是, 公司章程另有规定的除外。”第四十三条规定:“股东会的议事方式和表决程序, 除本法有规定的外, 由公司章程规定。”相较而言, 股份有限公司对于表决方式与议事规则的安排规定在第一百零三条:“股东出席股东大会会议, 所持每一股份有一表决权。但是, 公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议, 必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。”在有限责任公司里面, 股东会会议的议事方式和表决程序的规定都使用了“公司章程另有约定的除外”的语句, 由于其封闭型公司的属性, 上述规则都是指向私人之间的利益安排的问题, 属于民事主体间利益关系的安排, 很明显属于典型的任意性规范的范畴。但是, 在股份有限公司中, 立法者并没有再使用典型的任意性规范的用语, 因此, 我们需要借助于实质识别方法, 区分上市交易的公司和非上市交易的公司加以判断。若为非上市交易的公司, 投资人买入公司股票是就以接受章程为前提, 意味着同意章程中“同股不同权”的表决形式和与法律规定不一致的议事规则, 是当事人自愿同意的条款, 是对私人利益的安排, 规则属性应当和封闭公司一样, 属于当事人意思自治的范畴, 为任意性规范。对于股东流动性大变动快的上市公司而言, 小股民购入股票的主要目的在于投资盈利, 且其在购入股票时没有精力甚至也没有能力去细读上市公司浩如烟海的文件, 购入股票的行为与同意章程中每项约定的意思没有直接相关性, 若允许公司做出与法律规定不同的约定, 极有可能出现初始股东滥用章程规定压榨新入股东权益的问题, 出于对众多股民利益的考量, 应当对公司的意思自治做出一定限制, 其协调的是民事主体利益与公共利益的问题, 应当属于强制性规范的范畴[14]。

　　三、公司法中的强制性规范

　　交易关系背景下民事主体的利益与公共利益之间的关系, 民法主要依赖强制性规范进行调整。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二) 》第十四条明确规定:“合同法第五十二条第五项规定的‘强制性规定’, 是指效力性强制性规定。”从而可知影响行为效力的法律规定只能是效力性强制性规定[15]。强制性规范分为要求当事人必须采用特定行为模式和禁止当事人采用特定行为模式的强制性规范, 其中禁止当事人采用特定行为模式的强制性规范又分为效力性强制性规范和管理性强制性规范。效力性强制性规范意在禁止某类交易行为的发生, 以避免对实质性的公共利益的损害。管理性强制性规范意在禁止以违反法律的方式进行某类交易的行为, 以避免对管理秩序造成损害。并且, 对于公共利益的理解是会变化的, 并且每个人也可能做出不一样的价值判断, 因此效力性强制性规定只能通过立法程序或者司法程序进行认定。

　　《公司法》218个条文中, “应当”出现了177次、“必须”出现了27次、“不得”出现了60次, 体现强制性规范特征的字句出现的数量远高于体现任意性规范特征的字句, 但作为以意思自治为基本原则的商事法, 应当注意的是并非该类用语就对应着强制性规范。很多使用“应当”“不得”等字句的条文可能并非是协调民事主体利益的规则, 而是行政管理的法律根据, 并且协调民事主体利益的规则中, 也有一部分使用强制性规范用语特征的条文实则对应着简单规范、授权第三人规范、倡导性规范或者管理性强制性规范, 在判断民事行为尤其是合同行为效力时应当特别注意, 该类规范并不影响合同效力。《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定了否定民事行为效力的两类原因, 一是违反法律、行政法规的效力性强制性规定, 二是违背公序良俗。由于法律设置效力性强制性规定的目的即在于保护公共利益, 因此, 判断公司法条文是否为强制性规范的标准即在于考察该条文背后协调的利益是否为公共利益。

　　关于公司的本质, 法学界和经济学界长久以来主流观点认为公司是一个通过各种各样的合同搭建起来的法律实体, 公司法只是一个标准合同范本, 所以自由主义之风盛行。但是无论是实然层面 (法律条文和法院判决) , 还是应然层面, 公司法中存在着大量的强制性规范。杰弗里·戈登从五个方面肯定了公司法强制性规范的正当性:一是保护投资人, 二是减少不确定性, 三是基于公共利益的考虑, 四是基于创新的考虑, 五是机会主义的修正。“完全的合同自由会实现个人财富最大化的假定是错误的, 某些强制性规范会产生更好的合同。也就是说, 即使从契约论者的角度看, 任意性规范和强制性规范融合的体系才是最好的选择。”[16]通常认为, 强制性规范包括但不局限于:程序规则, 如必须在会前合理时间内通知的规则;权力分配规则, 如董事会选任和监督高级经理人的规则;经济结构转变规则, 如公司合并分立的部分规则;信义义务规则和信息披露规则[17]。

　　综上, 合同自由应当作为贯穿公司法的基本原则, 仅在可能损害公共利益时有所限制。因此在合同范畴内, 公司法的作用在于为当事人提供可供选择的条款或者在公司章程没有规定时补充适用。对于涉及公共利益的事项, 例如招股说明书的真实性或者重要信息的披露, 公司法应该采用更严格和确定的规则[18]。

　　四、决议瑕疵的外部效力

　　公司法上涉及的行为包括 (1) 共同行为, 主要体现为设立阶段, 订立发起人协议、制订公司章程的行为; (2) 决议行为, 包括股东与股东之间的利益协调关系, 以及股东和管理层之间的利益协调关系; (3) 对外交易行为。前两类行为发生在公司内部主体之间 (内部行为) , 第三类行为发生在公司与其他市场主体之间 (外部行为) 。内部行为和外部行为并不是截然分开的, 很多时候, 外部行为必须以内部行为的结果为前提条件。

　　对于设立阶段共同行为的规则, 一般体现为任意性规范的形式, 《公司法》对公司章程的关系为标准合同机制和合同漏洞补充机制[19]。在设立阶段, 投资人能够自由协商设立事项, 其意思能得到正确的表达, 若不能达成合意, 则可自由地退出设立程序, 故而属于民事主体与民事主体之间关于利益协调的问题, 一般为任意性规范的范畴。唯有当此共同行为产生负外部性或者不能获取充分信息的时候, 法律才进行强制干预[20]。对于决议行为, 其自由程度弱于共同行为, 对于股东会、股东大会决议的法律性质其一方面是对表决者具有拘束力的表决行为, 另一方面其也是公司对外交易行为的意思表示形成过程。对于前者, 投反对票的股东也应当受决议行为的约束, 所以不同于共同行为, 为了避免股东权利滥用损害小股东权益, 决议行为的自治程度应当低于共同行为。

　　公司法既有团体法的特征, 又有交易法的特征, 内部决议行为经常表现为对外交易行为的前置条件。传统法律行为以交易观念所确立的规则, 与共同法律行为 (包括狭义的共同行为以及决议行为) 存在的团体观念具有本质差异, 不能当然适用于共同法律行为 (决议) [21]。关于决议瑕疵, 《公司法》第二十二条规定了决议无效和决议可撤销的情形, 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定 (四) 》第五条[22]补充了“决议不成立”的情形, 填补了现行法的缺漏。在内部决议被认定不成立、被撤销或者被判无效后, 对交易行为是否产生影响呢?研究成果一般集中在决议被撤销的情形, 且主要存在三种观点。第一种观点认为关于须以股东大会决议为基础的事项, 在股东大会决议被撤销而自始无效后, 也随之绝对无效, 即使善意第三人也不能主张其效力[23]。第二种观点提出, 股东大会决议的效力关系到社会交易的安定, 公司内部意思瑕疵不影响外部意思表示的效力[24]。美国示范公司法[25]以及我国司法实践主要采纳此种主张。最高人民法院在绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东会决议效力及公司增资纠纷案[26], 以及招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案[27]中表达了决议行为瑕疵不影响外部交易行为效力的观点。第三种观点认为对决议撤销判决的溯及力问题应根据决议调整的对内和对外关系而有所区别, 并注意对善意第三人的保护[28]。如果股东大会决议只涉及对内关系, 决议对公司及其内部人 (insider) 股东、管理层等自始无效, 如董事责任的免除、董监事的报酬、股利分配等决议。如果股东大会决议涉及对外关系, 即公司与第三人的交易以股东大会决议为前提的, 如与其他公司的合井、转让公司重要营业财产等, 此时如规定撤销判决有溯及力会损及善意第三人, 同时如交易的履行已产生一定的后果, 此时客观上不可能因决议的撤销而溯及恢复原状, 如新股发行事项, 否则严重危及交易安全。所以, 当公司与第三人的交易以股东大会决议为前提的, 讨论撤销决议判决的溯及力要与保护善意第三人 (也即交易安全) 联系起来考虑。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定 (四) 》第六条肯定了上述观点, 规定:“股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的, 公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。”

　　笔者认为, 对决议瑕疵的外部效力的探讨不应局限在决议被撤销这一种情形, 同样适用于决议无效以及决议不成立的情况。一般说来, 决议不成立与决议被撤销的原因在于程序方面的瑕疵, 决议无效的原因在于内容方面的违法, 但是一项决议瑕疵的原因并非理想状态下的泾渭分明, 并且外部交易行为以公司意思 (决议内容) 为基础, 决议效力瑕疵的原因不是判断外部交易行为效力的依据。因此, 有关决议瑕疵外部效力的讨论, 应当同时适用于决议不成立、决议被撤销和决议无效的情形。《中华人民共和国民法总则》[29]仅对决议被撤销的外部效力进行了规定, 决议无效和决议不成立应当类推适用。

　　公司基于决议进行对外活动的过程中, 涉及三方当事人 (成员、公司、外部第三人) 的利益保护。法律应当结合商法强调交易安全、交易便捷原则的特点, 合理协调三者的利益关系。对外交易行为, 其本质是民事交易行为, 适用民法规范论的结论。即使决议有瑕疵, 对外交易行为原则上有效, 推定交易相对方为善意第三人, 除非有证据证明第三人之恶意。根据合同相对性, 对外合同相对人没有审查意思表示形成过程的义务, 关于对方当事人的意思是如何形成的, 除非是公示于众或直接参与, 当事人是无法关注的, 也没有义务去调查。同时, 为了交易便捷和安全, 当事人一般关注对方当事人的行为外观, 并以外观确定其法律后果。因此, 股东会、股东大会或董事会的决议无效或撤销不能当然殃及相关交易[30]。只要合同内容不违反法律、行政法规的规定, 形式上符合程序正义的要求, 那么公司与第三人的交易就是合法有效的。若因为决议行为无效或者被撤销导致不能向第三人履行义务的, 第三人可以请求公司承担违约责任, 若公司已经向第三人履行, 导致成员利益受损的, 成员可以请求公司或者直接责任人承担民事责任。虽然商事交易强调外观主义的交易模式, 但是并非所有第三人都值得保护, 因为所有的活动都应该符合公平正义观的基本要求。法律只保护善意第三人的信赖利益, 对于明知决议行为有瑕疵而置之不顾的第三人, 法律不予保护。公司内部意思瑕疵, 一般不会影响其外部意思表示的效力, 善意第三人的信赖利益和业已形成的法律关系应受保护。但如果法律规定必须经公司决议的对外合同交易行为, 就构成公司外部合同行为的法律风险点, 未经公司决议而达成时合同交易行为本身的效力会受到影响, 此时交易善意第三人不存在值得保护的“信赖”, 公司决议实际上也就发挥了对外约束力[31]。需要指出的是, 瑕疵的严重程度往往会影响对第三人是否为善意第三人的判断。

　　因此, 无论是公司内部行为还是外部行为, 否定其效力的原因只有两项:一是违反了法律、行政法规的强制性规定;二是有害于公共利益。由于在立法技术上, 直接规定某一行为无效的情形甚少, 不能完全涵盖强制性规定的范畴, 根据民法价值判断问题的实体性论证规则, 我们把强制性规范的判断标准限定为公共利益。故而, 从根本上来讲, 否定民事行为尤其是合同行为效力的原因就是公共利益的考量。基于此, 对商法上公共利益内涵, 以及商法上公共利益相较于民事法律的特殊性的判断, 是关键所在。在判断商法上的公共利益时, 除了不特定第三人的利益、与基本法律价值相联系的私人利益、弱势群体的利益、以违背最低限度道德要求的方式损害他人的私人利益[32], 还应当结合商法的特殊法律价值和原则, 考虑其他特殊类型。《公司法》的一个很重要的目标就是保护股东利益, 应当加入股东利益 (股东的合理预期) 的保护, 因为决议行为不能百分之百保证股东意志上的自由, 需要《公司法》提供法律保障、填补法律漏洞。因此, 对于股权平等保护、股东基本权利以及信义义务的规定, 都应当是效力性强制性规范的范畴, 违反此类法律规定的行为应当认定为无效。当然, 在具体认定标准上, 有限责任公司和股份有限公司由于主体利益差异, 会对应着不同的判断标准。

　　五、结语

　　总的说来, 民法规范论在商法领域适用的逻辑过程为, 首先判断规范类型是简单规范抑或是复杂规范。若为简单规范, 更多发挥的是裁判功能, 一般不存在民事行为尤其是合同行为的效力判断问题。其次, 若为复杂规范, 再做进一步的类型化区分。无论是民事法律规范还是商事法律规则都应当充分保障交易主体的意思自由, 以任意性规范为中心, 只有在有足够充分且正当理由的情况下, 才能对行为自由进行适当限制。若行为涉及特定第三人的利益, 考虑是否适用授权第三人规范;若行为涉及公共利益, 考虑其是否为强行性规范。再次, 在法律规则协调的是民事主体利益与公共利益关系之时, 再进一步判断强行性规范的具体类别, 是正面要求当事人必须采用特定行为模式的强行性规范还是从反面禁止当事人采用特定行为模式的规则。若为前者, 由于强行性规范通常体现为不完全法条的形式, 需要在其他法律规定里面找相应的法律后果, 故其效力形态要根据具体行为类型具体判断。例如法律行为必须经批准、登记的, 未经批准、登记, 效力形态为未生效;再如民商事活动必须遵循公平的原则, 若交易显失公平的, 效力形态为可撤销。最后, 若违反的是禁止当事人采取特定行为模式的规则, 那么需要进一步分析违反的是管理性强制性规范还是效力性强制性规范, 识别时运用上文提到的形式和实质区分双重方式。若为管理性强制性规范, 由行政管理机关对违法经营的市场主体进行行政处罚, 而非认定交易行为绝对无效。若违反的是效力性强制性规范, 由于损害了国家利益或者社会公共利益, 突破了自由的界限, 故而行为绝对无效。在认定公司法上的规范类型时, 除遵循上述方法外, 还应充分尊重公司法强调的商事交易自由、商事外观主义、等价有偿等原则。同时还要对公司行为进行妥当类型区分, 分清内外部关系, 从而正确判断行为效力。

　　注释

　　1调整基于事件和事实行为发生的利益关系的法律规范, 是简单规范。简单规范的目的在于回应事件或事实行为引起的法律效果, 与民事行为尤其是合同行为的效力判断没有直接关联。调整基于民事行为发生的利益关系的法律规范, 是复杂规范。复杂规范需要回应民事行为, 尤其是合同行为引起的法律效果, 因而与民事行为尤其是合同行为的效力判断直接关联。根据各类复杂规范协调的利益关系类型的差异以及各类复杂规范对民事行为, 尤其是合同行为效力的不同影响, 又可将复杂规范进一步区分为:任意性规范、倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范、混合性规范。具体内容参见王轶:《民法典的规范类型及其配制关系》, 载《清华法学》2014年第6期, 第54-63页。
　　2《公司法》第三条规定:“公司是企业法人, 有独立的法人财产, 享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任;股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”
　　3参见钟瑞栋:《民法中的强制性规范---兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术》, 《法律科学》2009年第2期, 第69-81页。
　　4《公司法》第七条规定:“依法设立的公司, 由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的, 公司应当依法办理变更登记, 由公司登记机关换发营业执照。”
　　5商法与民法一直都是“剪不断、理还乱”的关系。根据国务院新闻办公室2011年发布的《中国特色社会主义法律体系》白皮书:“民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范, 遵循民事主体地位平等、意思自治、公平、诚实信用等基本原则。商法调整商事主体之间的商事关系, 遵循民法的基本原则, 同时秉承保障商事交易自由、等价有偿、便捷安全等原则。”
　　6例如两者都强调对善意第三人的保护, 但商事交易强调效率, 所以在商事外观主义背景下, 对市场主体课加的注意义务程度与民法不同。再如商事交易的自由也应受到公共利益的限制, 但对公共利益内涵的界定, 商法相较于民法有一定的差异。
　　7参见叶林、王轶:《民法典编纂背景下的民商法关系》, 访问时间:2017-10-31。
　　8参见王轶:《论合同法上的任意性规范》, 《社会科学战线》2006年第5期, 第229-235页。
　　9《公司法》第三十四、四十一、四十二、四十九、七十一、七十五、一百六十六、一百七十六条。
　　10汤欣:《论公司法的性格-强行法抑或任意法》, 《中国法学》2001年第1期, 第17页。
　　11胡晓静、杨代雄译:《德国商事公司法》, 法律出版社2014年版, 第37页。
　　12同上注, 第90页。
　　13See Melvin Aron Eisenberg, The Structure of Corporation Law, 89 Colum.L.Rev.1463-1466 (1989) .
　　14对上市公司而言, 保证股东的投票权得到真实、充分行使的规则, 属于强制性规则。参见汤欣:《论公司法的性格----强行法抑或任意法》, 《中国法学》2001年第1期, 第17页。
　　15判断方法包括:首先, 从形式上, 若是“禁止特定人、在特定时间、特定地点、以特定方式从事某种行为”则是管理性强制性规范;若是“禁止任何人、在任何时间、任何地点、以任何方式从事某种行为”对应的是效力性强制性规范。其次, 从实质上, 管理性强制性规范的规范目的在于“维护特定的管理秩序”, 效力性强制性规范的目的在于“直接维持或者保护公共利益”。参见王轶:《强行性规范及其法律适用》, 《南都学坛》2010年第1期, 第85-89页。
　　16See Jeffrey N.Gordon:The Mandatory Structure of Corporate Law, 89 Colum.L.Rev.1556-1574 (1989) ;Melvin Aron Eisenberg:The Structure of Corporation Law, 89 Colum.L.Rev.1480 (1989) .
　　17See Jeffrey N.Gordon:The Mandatory Structure of Corporate Law, 89 Colum.L.Rev.1591-1597 (1989) .
　　18See Fang Liufang, China’s Corporatization Experiment, 5 Duke Journal of Comparative&International Law 266 (1995) .
　　19罗培新:《公司法强制性与任意性边界之厘定-一个法理分析框架》, 《中国法学》2007年第4期, 第69-84页。
　　20Lucian Arye Bebchuk:The debate on Contractual Freedom in Corporate Law, 89 Colum.L.Rev.1405-1408 (1989) .
　　21许中缘:《论意思表示瑕疵的共同法律行为---以社团决议撤销为研究视角》, 《中国法学》2013年第6期, 第56-66页。
　　22股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一, 当事人主张决议不成立的, 人民法院应当予以支持: (一) 公司未召开会议的, 但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定, 并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外; (二) 会议未对决议事项进行表决的; (三) 出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的; (四) 会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的; (五) 导致决议不成立的其他情形。
　　23李哲松:《韩国公司法》, 吴日焕译, 中国政法大学出版社2000年版。
　　24王雷:《论民法中的决议行为从农民集体决议、业主管理规约到公司决议》, 《中外法学》2015年第1期。
　　25Model Business Corporation Act:§3.04.ULTRA VIRES (a) Except as provided in subsection (b) , the validity of corporate action may not be challenged on the ground that the corporation lacks or lacked power to act.
　　26《最高人民法院公报》2011年第3期 (总第173期) ,  最后检索于2017年10月31日。关于决议效力, “2003年12月16日科创公司作出的股东会决议, 在其股东红日公司、蒋洋明确表示反对的情况下, 未给予红日公司和蒋洋优先认缴出资的选择权, 迳行以股权多数决的方式通过了由股东以外的第三人陈木高出资800万元认购科创公司全部新增股份615.38万股的决议内容, 侵犯了红日公司和蒋洋按照各自的出资比例优先认缴新增资本的权利, 违反了上述法律规定。现行公司法第二十二条第一款规定:“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”根据上述规定, 科创公司2003年12月16日股东会议通过的由陈木高出资800万元认购科创公司新增615.38万股股份的决议内容中, 涉及新增股份中14.22%和5.81%的部分因分别侵犯了蒋洋和红日公司的优先认缴权而归于无效, 涉及新增股份中79.97%的部分因其他股东以同意或弃权的方式放弃行使优先认缴权而发生法律效力。”关于第三人的股东身份, “在此后科创公司召开股东会、决议通过陈木高将部分股权赠与固生公司提案时, 红日公司和蒋洋参加了会议, 且未表示反对。红日公司和蒋洋在股权变动近两年后又提起诉讼, 争议的股权价值已经发生了较大变化, 此时允许其行使优先认缴出资的权利将导致已趋稳定的法律关系遭到破坏, 并极易产生显失公平的后果。”
　　27《最高人民法院公报》2015年第2期 (总第220期) , 最后访问日期:2017年10月31日。
　　28参见李建伟:《公司决议效力瑕疵类型及其救济体系构建---以股东大会决议可撤销为中心》, 《商事法论集 (总第15期) 》, 法律出版社2009年版, 第78页;钱玉林:《股东大会决议的法理分析》, 《法学》2005年第3期, 第20-26页。
　　29《中华人民共和国民法总则》第八十五条:“营利法人的权力机构、执行机构的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程, 或者决议内容违反法人章程的, 营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议, 但是营利法人依据该决议与善意第三人形成的民事法律关系不受影响。”
　　30王保树:《从法条的公司法到实践的公司法》, 《法学研究》2006年第6期, 第21-29页。
　　31王雷:《公司决议行为瑕疵制度的解释与完善---兼评公司法司法解释四 (征求意见稿) 第4-9条的规定》, 《清华法学》2016年第5期, 第168-184页。
　　32王轶:《论物权法的规范配置》, 《中国法学》2007年第6期, 第110-125页。