公司法论文
优先股是一种风险小于普通股而大于公司债的投资工具，是当今世界各国公司实践的通行做法。然而我国现行公司法没有优先股直接规定，只是《公司法》132 条规定，“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。”因而有些学者从世界各国通行做法和我国股份制改革必要性角度出发提出我国应该设置优先股制度。[1]
本文则主要是从历史角度，探讨民国时期的优先股制度和理论，以期丰富我们当前的优先股理论，进而为设置优先股制度提供历史资源。
一、国民政府公司法的优先股制度
（一）《公司条例》的规定。《公司条例》在两个部分分别加以规定。第 125 条规定，公司得依章程发行优先股。《公司法》第 201 条规定，公司增加资本时，得发行优先股，但应于公司章程中订明优先股应有权利之种类。
（二）1929 年公司法的规定。《公司法》第 188条规定，公司增加资本或整理债务时，得发行优先股。但应于公司章程中订明优先股应有权利之种类。关于该条不同学者也有不同的见解。王效文先生以《公司法》第 126 条规定股东名薄上应载明“发行优先股者应于号数下注明优先字样”的规定为依据，认为《公司法》仍然采用放任主义模式，公司设立之时，即可发行优先股。“至优先股之发行，有只限于公司增加资本时者，如日本是；亦有并行于公司设立时者，如德国是。我《公司法》仅定公司发行优先股，应于号数下注明优先字样，而于其发行之时期，则无一定之限制，似我国《公司法》盖与德法采同一原则者也。”[2]而多数学者则认为《公司法》采用的是限制主义，只有在公司增加资本和整理债务时候才允许发行优先股。潘序伦先生认为，“新颁公司法已加修正，采取纯粹的限制主义盖因放任主义易于操纵，依我国社会经济情形而论利少害多，未可采用。故仅于公司增加资本时，始得发行优先股也。”[3]梅仲协先生认为，“优先股，得于公司增加资本货整理债务时发行之。盖优先股之发行，在实际上固有必要，但必须在公司营业不振，需要资金时为限。在公司设立之初，倘亦许发行优先股，则徒足以引起投机之念，在立法政策上自不予以相当限制也。”[4]
笔者以为公司法第 188 条的意思还是十分明确的，规定只有在公司增加资本或整理债务情况下，才得发行优先股。还取消了《公司条例》中公司得依章程发行优先股的规定。同时通过 1946 年《公司法》的修订过程中立法者的意见可以看出原公司法只允许公司资本和整理债务时才允许发行优先股。因而认为《公司法》采取的是限制主义立法模式是没有问题的。
（三）1946 年公司法的规定。修订后的《公司法》对优先股的规定较为广泛，不仅在发行条件上，还在于优先权的范围都有所扩展，使得优先股制度在 1946 年公司法中得到较为完整的体现。
（1）在发行条件方面，修改了原《公司法》中规定，只有在增加资本和整理债务时候才允许发行的规定，而允许公司在设立之时，即可把公司股份的一部列为优先股。至于优先股所占份额多少，亦所不禁。“则小部大部均无不可，即以股份十分之九为优先股，亦所不禁。”参与该次法律修订的主要参与者张肇元先生认为，“股份有限公司设立之始，可以股份之一部为优先股，为旧公司法所无，旧公司法第一百八十八条规定，公司增加资本或整理债务时，得发行优先股，但应于公司章程中订明优先股应有权利之种类。是发行优先股限于增加资本或整理债务之时，而不能发行优先股于公司设立之始。”[5]
有学者在概括 1946 年公司法特色时候，认为“公司法第 188 条规定，公司增加资本货整理债务时，得发行优先股，而在设立程序，则无优先股之规定，实则公司于设立时，对于某一部分股份另许以优先利益，视为事理所常有，此点益加补充。”[6]
（2）在优先股的内容方面规定较广，不仅体现在财产上的优先，有股利分派上的优先，剩余财产分配上的优先，还体现在股东表决权的方面，优先股股东在表决权方面同样享有权利，以及其他权利。但是这些优先股的权利必须在公司发行优先股时记载于公司章程之中。“且按照旧公司法第一百二十九条、第一百七十四条及第二百十条之规定，优先股东仅有股利之享受或剩余财产之分派，而无表决权优先之例外。本法规定公司于设立之际，即可发行优先股，对于公司资本之得以迅速募集，工商企业之得以顺利发展，不无裨益，惟发行优先股时，应在章程中订定四项。”[7]
（3）优先股股东权利的保护。1946 年《公司法》对优先股权利的保护主要体现在公司以盈余或添募新股所得的股款收回优先股和公司变更章程损害优先股股东权利时候，公司法予以特殊的保护。
公司法允许公司以盈余和添募新股所得股款收回优先股，但是同时规定收回优先股时候，不得损害优先股东按照章程应有之权利。“例如第一百五十六条第一二两款规定，优先股东应有股利及剩余财产之权利，不能有所减损。但依同条第四款之规定，章程中得订明于公司收回优先股时，得以某种利益给予优先股东，则在不减损此项利益之条件下，优先股东有缴回优先股之义务。换言之，即章程所定关于优先股东之权利义务，为公司发行及优先股东应募优先股之条件，双方有遵守之义务，而不容随意变更。”
对于公司变更章程损害优先股股东利益时候，公司法要求公司变更章程的规定需要经过代表股份总数三分之二以上的股东出席，以出席表决权过半数股东同意，同时还要经过优先股东会通过。“优先股东之权利，既已载明于章程，为其应募优先股之条件。若此后股东会决议变更章程，损害优先股东权利，不啻擅改优先股应募条件，不但非保障优先股东之本旨，亦非维持公司信用所应有。故本条规定优先股东有决议此项变更之权，藉以保障其自身之利益。因此公司章程虽经股东会依第二百四十六条之规定决定决议变更，若优先股东会表示反对，则仍不能变更，但其反对变更，以有损害其权利者为限。”
二、民国时期优先股的理论学说
民国时期不仅在公司法中有较为完整的优先股制度，而且许多学者对优先股制度也进行了理论上的探讨，从而使得公司法关于优先股的制度与理论有充分的互动。
（一）关于优先股的分类，民国时期许多学者都进行了介绍。对于优先股的分类有很多种，但是最基本的分类有两种，即累积的优先股和非累积的优先股，参加的优先股和非参加的优先股。潘序伦认为，从分益点观之，优先股又可分为累积的Cumulative 与非积累的 Non-cumulative,及参加的Participating 与非参加的 Non-Participating 四种。累积的优先股是指，“如遇某年，公司实际收益不足，或不能应付优先股股息时，可将其缺额转入来年度，而与来年度之股息，同时补足；倘未补足，则普通股而分派优先股之股息，倘结算并无赢利，或赢利不足，则优先股息亦可少派或竟不派，与来年度公司之赢利无关也。”而参加与非参加的是指“非参加的优先股者，即无论公司之收益如何丰厚，优先股仅得取其规定之优先股息，其余则全部与诸普通股之股东者也。参加的优先股者，除于应得之优先股息外，仍有与普通股受其余盈利分配之权。其分派之多寡，视章程之规定而异。”[8]
（二）优先股股息及优先股与股息之关系。通常情况下，优先股规定股息通常较普通股股息为低。但是优先股的股息利率未必一定在发行时即予先行规定，而是一般年度结算时由董事会决定。
（三）优先股发行理论。有学者以外国公司中存在一股拥有多个表决权的实践，认为我国也需要效仿该制度，并给予制度上的支持。发行多数表决权的优先股的作用在于，一方面，可以让老股东继续控制公司。“就目前我国情况而言，增资只是公司资产升值之结果，大都为增股性质，虽有时亦须旧股东另行出资认购新股若干，数目极微，聊以点缀而已，故多数表决权股份之发行，尚未见其需要。
一旦币制稳定，以调整资产价值为目的之增资，即不再见，公司不增资则已，增资必须以现金缴纳全部股款，旧股东无力筹措如许资金时，即非仰仗外资不可，此际旧股东如欲保持其原来地位，即有发行优先股之必要。”另一方面，在引进外资时候，只允许国人认购享有多数表决权之优先股，外国人只能认购普通股，这样的话，国人可以控制公司，而不致外人控制公司。“我国现行经济政策，在不损害国家主权之下，欢迎外人大量投资助我建设，中外合资设立之公司，为避免太阿倒持，大权旁落起见，章程订明资本过半数由本国人认购，固无不可，惟在此场合，我国必须动用大量资金，如将股份分为两类，享有多数表决权之优先股只限国人认购，外人仅可取得普通股份，有利用外资之长而无其短，洵裨益国家经济，助长建设生产之良法也。”（四）优先股保护方法。公司发行优先股在公司股利和剩余财产分配及选举权方面享有优先的权利，但是在实践中需要对优先股进行特别保护，不致使优先股的规定流于空口白话。有学者对优先股的保护法进行的归纳，大致有三种：第一，有回购性的优先股。第二，优先股东在公司不能依期偿清其到期的一定利息、红利，以及资金时，优先股东可以“对公司就有控制其营业的权，或实行其管理经营公司事业的行为，及至清偿时为止。这种保护法是很通行的，很有效的。”[9]第三，利用否决权进行保护。
三、优先股制度在实践中效果
民国时期公司发行优先股的情况还是比较常见的，同时也体现了当时特定历史条件下的特点。
我们先看大中华纺织公司发行优先股的情况。1922年 9 月 16 日，大中华纺织公司临时股东会就扩股时发行的优先股界定了如下优先条件：“（一）优先股年息一分，比普通股多二厘；（二）每年优先股官利，无论公司有无盈余，均须照发，派利时先发优先股官利，有余时再发普通股官利，而分派红利，1产，先尽优先股分派。各股东略有讨论，旋用票决。结果赞成者，6270 权，反对者 697 权，大多数赞成优先股案成立。”[10]从该公司关于优先股规定中可以看出，第一，优先股的股息高于普通股股息。第二，优先股和普通股一样都要发放官利，同时，优先股的官利要先于普通股官利。第三，优先股在公司解散时，享有剩余财产的分配请求权。
再看，民办广汕铁路筹备处发行情况。1933年民办广汕铁路筹备处拟定招股简章，原定 1932年十月底之间缴纳股款者，为优先股，由于十月底已过，需要延展优先股招股期限，拟定 1934 年 2月底之前缴纳者，作为优先股对待，以兹鼓励，特申请广东省政府批准。“查该简章第十一条规定：凡现金股在二十一年十月底以前缴款者，作为优先股，准作八成缴纳等语。现方开始募股，而十月底之期已过，自应展长优先期间，以资鼓励，当经职处全体筹备员会议，拟改为凡现金股于二十三年二月底以前缴纳者，作为优先股，准作八成，以便募集在案。”[11]
由上可以看出，铁路筹备处为了筹资便捷，特以认缴股款在先者，作为优先股，以鼓励投资者尽快认缴股款，并且准许缴纳 80%,而不是一次性缴纳，至于优先股的种类没有看到说明。
最后再看上海处理战前公司法发行优先股的情况。1948 年上海当地公司在处理战前发放的公司债及优先股时候，以增资的形式用普通股赎回优先股，但是英美公司发行优先股收回成本过高。“至于若干公司发行的优先股，也早于一再增资之后，变成普通股份，今日可谓全已不成问题，惟有英美公司战前所发的法币面额公司债及优先股，在上海沦陷期间，处于日本军管理之下，无从处理。”“若干公司，则已着手整理，如上海电话公司银元债券，每千元换 B 字股票廿股，将来每股按美金四元半赎回，美亚保险公司银两优先股，每百两换普通股一股，计美金十元怡和纱厂银两优先股，每百两换普通股四股，每股港币五元。”[12]
从上述民国时期各个公司发行优先股的情况来看，优先股不仅在享有股利分配，剩余财产分配方面享有优先股，同时还享有优先股股息。目的在于吸引投资者竞相投资于公司事业，采用先认缴股款者为优先股，也是鼓励国民向民营产业投资，可以说对公司筹集资本，发展民营经济具有一定的积极作用。
参考文献：
[1]王欣新，魏现州。在我国公司法中设置优先股制度初探[J].法律适用，2010,（10）：30-33.
[2]王效文。中国公司法论[M].北京：中国方正出版社，2004:177-178.
[3]潘序伦。公司会计[M].上海：商务印书馆，1933:57.
[4] 梅 仲 协 . 公 司 法 概 论 [M]. 南 京 : 正 中 书局，1947:124.
[5]张肇元。新公司法解释[M].上海：立信会计图书用品社，1948:141.
[6] 胡 濈 . 新 公 司 法 实 用 [M]. 南 京 : 兴 中 印 书馆，1946:2-3.
[7]张肇元。新公司法解释[M].上海：立信会计图书用品社，1948:142.
[8]潘序伦。公司会计[M].上海：商务印书馆，1933:58-59.
[9]高家栋。股东对公司企业应有之认识[J].商学期刊，1929,（3）：1-9.
[10]陈真，姚洛。中国近代工业史资料[M].北京：三联书店，1957:399.
[11]改订认缴广汕铁路优先股期限[J].广东省政府公报，1933,（243）：92-93.
[12] 战 前 公 司 债 优 先 股 的 处 理 [J]. 银 行 周报，1948,（5）：3-4.