公司法论文
一、股东派生诉讼制度的含义。
（一）股东派生诉讼制度含义。
股东派生诉讼制度，也称作股东代表诉讼，当公司的合法利益受到了公司董事、监事及第三人等的违反法律、行政法规及公司章程的行为损害了公司利益，在股东向公司提出了书面报告，要求公司起诉之后，公司怠于起诉，具有法定资格的股东以自己的名义起诉侵害人，追求其法律责任的诉讼制度。股东派生诉讼制度起源于英美的衡平法体系，随后法国、德国等大陆法系国家也通过立法建立自己的股东派生诉讼制度。
（二）股东派生诉讼制度特征。
1. 股东派生诉讼与共益权说。
共益权说的观点认为，股东派生诉讼是股东考虑自身利益兼顾公司利益，以自身名义代表公司行使诉权，提起股东派生诉讼的裁判结果对公司有法律效力。首先，股东派生诉讼提起的诉讼权是源于公司受到侵害，从公司寻求法律救济权派生出来，公司利益受到侵害会影响其股东自身利益。其次，股东派生诉讼遏制了公司董事、高级管理人员和第三人利用职务权力侵害公司利益。股东派生诉讼对于股东来说是间接利益，而直接受益是公司。
2. 股东派生诉讼必须具备相应条件。
股东派生诉讼必须具备一定条件，作为前提条件要具备公司股东资格，各国对于股东派生诉讼提起资格有不同规定，以我国为例《公司法》第 152 条的规定，可以提起股东代表诉讼的适格原告可以分为下列两类：有限责任公司的任一股东；股份有限责任公司中持股时间连续 180 日以上、单独或合计持有公司 1%以上股份的股东。另外，股东派生诉讼中的股东在提起诉讼时以原告身份提起诉讼，但是不能享有原告的权利。公司是最终权利义务的主体。另外一个条件只有在公司收到股东书面申请，在一段时间内公司怠于提起诉讼，才可以以股东自己名义代表公司进行诉讼。
3. 股东派生诉讼体现了交易公平原则。
股东派生诉讼制度可以促进市场经济的公平，保障了投资者的合法权利，鼓励守法经营者在公司治理中履行勤勉义务和忠实义务。我国证券市场的弄虚作假和内幕交易都会损害了中小投资者的利益和信息，也破坏了市场经济公平交易的原则。中小投资者在提起股东派生诉讼之后可以遏制上市公司内部侵害公司行为。
二、我国股东派生诉讼制度存在的问题。
（一）股东派生诉讼的激励机制不足。
《公司法》比较重视股东派生诉讼实体规定，主要集中在股东资格问题，民事诉讼认为原告必须是与案件有直接利害的关系人，司法实践中，法官认为不修改现行民事诉讼法条下，股东派生诉讼也可以适用于直接利害原则，将其纳入受理案件范围。
但是，《公司法》对股东派生诉讼费用没有规定，股东能否可以从公司利益侵害人那里得到的相应补偿没有法律依据，根据《公司法》第 152 条规定，赔偿金必须归公司而不是归原告股东，尽管股东派生诉讼是为了保护公司的整体利益而非股东个人利益，股东只能间接获得补偿且还要支付诉讼费用和律师服务费等。诉讼结果没有考虑股东是为公司争取利益，该诉讼规则不能体现股东派生诉讼的激励作用。以 2009 年山东省高院审理上市公司三联商社小股东诉原大股东三联集团侵权一案为例，根据案件的诉讼标的 5000 万元，按照《诉讼费用交纳办法》第 13 条第 1款、第 20 条计算，一审法院将向原告预收 291800 元的法院受理费用，原告不服一审判决，还要按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，判决的赔偿将作为公司的利益，按公司章程或约定用于未来分红。若败诉，诉讼费用全部由原告承担。
股东做为直接利害当事人，忠诚于公司利益，代位行使诉权维护公司合法权益不受侵害。因此，法院的诉讼费用也应当有别于普通民事诉讼财产性质案件的做法。股东派生诉讼本身就有限制性条件，诉讼费用上再设一道阻碍，使得股东维护公司及自身利益的收获小于所付出的费用，极大影响了股东起诉的积极性。股东派生诉讼利益在公司制度中，有三方利益归属者，即直接利益归属者公司，最终利益归属股东，附属利益归属者债权人、公司员工等其他利害关系人。如何鼓励股东特别是中小股东提起股东派生诉讼，便成为发挥股东派生诉讼事前预防和事后救济功能的首要前提。因此对于我国的股东派生诉讼制度，建立必要的激励机制很有必要。
（二）股东派生诉讼举证责任分配加重了原告责任。
我国上市公司股权结构中体现一股独大的特点，大股东绝对控制地位决定了他们掌握着公司的实际权力，即使进行违法操作也知情人甚少。在股东派生诉讼中，按照民事诉讼法中谁主张谁举证原则，中小股东很难具体掌握侵害公司利益的行为，特别是公司利益侵害人是公司实际控制人或者是公司董事，在进行调查取证时候，这些被告就会利用自己在公司掌握财务和公章的权力，掩盖侵害公司利益的证据，给举证一方的股东带来举证不利而败诉的可能。其次，加害方与受害方的信息不对称，由于公司董事、监事、高级管理人员侵害公司利益具有很强隐蔽性，直接受损的公司利益与中小股东的利益的间接受损并不必然存在对应关系。根据民事诉讼侵权逻辑，中小股东很难证明与被告侵权行为之间的因果关系。同时股东派生诉讼中，原告举证难度还有专业知识缺乏，加上中小股东投资较为分散，不会集中注意力在一家公司，有的甚至不具备会计、审计、企业管理方面知识，不依靠专业机构很难获取有效信息。可见，我国股东知情权得不到保障，尽管《公司法》规定了股东应了解公司财务状况，有权查阅财务报表等详细资料，但实践中公司往往以自主经营被干涉为由拒绝股东进行查阅。在 2011 年的张鹤因与被上诉人韩计峰损害公司利益责任纠纷一案中，张鹤、韩计峰为徐州丰凯建筑装饰有限公司的股东，张鹤持有公司 60%的股权，韩计峰持有 40%的股权。丰凯公司与徐州新世界迎益酒店企业管理有限公司签订六份建筑装饰施工工程合同，该工程由张鹤、韩计峰及曹景雷负责施工，其中张鹤负责财务收支及工程施工管理，韩计峰负责工程现场施工，曹景雷负责后勤及施工材料。工程施工过程中，韩计峰与曹景雷合计收取工程款 130 多万元，公司账务上显示 746200 元，但其中 297600 元为韩计峰私自占有并未交公司财务。此外，韩计峰将公司存在其住处的大部分办公用品及施工工具等价值 48673.1 元的物品进行处置变卖，所得款项亦据为己有。韩计峰的行为严重侵害了张鹤及公司的合法权益，但是由于被上诉人经过多次传唤并未出庭，且上诉人无法出示相关证据证明。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证义务的当事人承担不利后果。这样，可以看出原告的举证负担是很重的，极有可能承担败诉的风险。
（三）股东派生诉讼的管辖缺乏明确规定。
我国股东派生诉讼管辖是一个重要问题，股东派生诉讼的提起人是股东，利益归属是公司。所以此类案件必须兼顾到股东与公司的便利。《公司法》没有对股东代表诉讼的管辖问题作出明确规定。如果按照《民事诉讼法》的规定，诉讼管辖地应该是侵权行为地、被告住所。然而，股东代表诉讼涉及的多为董事、监事等人的侵权行为，但是这些地点不是侵权所在地，而是公司所在地。就造成诉讼管辖不明的问题。海南盛元投资有限公司与海南盛鼎实业有限公司与赵丽、徐州市国盛投资控股有限公司的损害公司利益责任一案中，本案为股东代表提起的“损害公司利益责任纠纷”.本案两被告住所地均在江苏省徐州市。侵权行为发生地和侵权结果发生地均在江苏省徐州市，盛鼎公司的住所地不是本案侵权结果发生地。盛鼎公司提起的股东代表诉讼，不符合提起股东代位诉讼的管辖规定。因此，法院以原告所在地法院无权管辖为由，要求原告向有管辖权的法院起诉。这无疑增加了原告的诉讼负担，增加诉讼成本。
三、完善我国股东派生诉讼制度的建议。
（一）强化股东派生诉讼的激励机制。
我国股东派生诉讼没有规定股东派生诉讼案件的受理费用由谁垫付，由于股东派生诉讼的特殊性，其不宜用一般财产性案件的收费规则来受理，可以借鉴韩国、日本等国的做法，将此类诉讼划归为非财产类案件。比如日本股东派生诉讼案件是按照8200 日元收取案件受理费用，而韩国“民事诉讼等印花税法”也将股东派生诉讼不考虑请求金额， 一律将诉价作为 1000 万韩元，计算印花税。从日韩等国经验来看，从理论上也是可以与其他财产案件的原告一样， 按照争议的金额和法定比例预缴诉讼费用，但考虑到股东是为公司利益进行诉讼，且自身处于弱小地位，鼓励派生诉讼和强化公司外部监督的需要。将股东派生诉讼案件划为非财产类案件。
关于胜诉股东诉讼费用补偿请求权，我国应借鉴美国、日本的做法，给予原告股东在《民事诉讼法》规定的从败诉被告获得预缴的法定诉讼费用的补偿外， 还有权请求公司承担股东支付的律师报酬及其他必要费用。参照美国判例法承认原告股东在以下三种情形下享有直接受偿权：1、代表诉讼对于滥用公司财产的内部人员提出时；2、代表诉讼中存在善意股东与有过错的股东时；3、公司不再是持续运营的兴旺企业时。我国股东派生诉讼可以借鉴这种做法给原告股东根据持股比例给予一定补偿。
（二）合理分配举证责任。
根据我国民事诉讼中关于谁主张谁举证的原则，股东在起诉时候，必须承当举证责任。按照现行法律规定，小股东、董事只有查阅报表和审计报告的权利，但是，是否有查账或查原始发票、单据的权利，没有明确规定。在张鹤因与被上诉人韩计峰损害公司利益责任纠纷一案中，被告经过多次法院传票通知拒不出庭，且由于张鹤在本案中无法提供有效的证据去证明被上诉人侵害公司利益，承担了举证不利的后果，驳回了起诉。因此，法院在行使职权进行调查时候，可以按照公平原则保护小股东利益，裁定将举证责任由侵害公司利益的董事，监事或者第三人举证。证明履行董事忠实义务和不违反行政法规、公司章程，没有侵害公司利益。促使掌握公司更多资源的大股东和董事承担举证责任，有利于体现实质性公平。法院必要时依当事人申请和依职权积极调查取证。同时法院要积极履行通知责任，尤其是本案中，张鹤没有参加诉讼，程序上有瑕疵。法院可以通知公司参加诉讼。如果是股份有限公司，还可以通知其他小股东参加诉讼。在公司参加诉讼的配合下，方便小股东取证。
（三）建立适合股东派生诉讼的地域管辖制度。
我国股东派生诉讼制度关于地域管辖一直以来都比较模糊，导致原告股东向有管辖权法院诉讼时候，选择管辖权法院时候不知所措，依据我国民事诉讼法第二十一条规定如果针对法人或者组织提起民事诉讼案件，由被告所在地管辖。在海南盛元投资有限公司与海南盛鼎实业有限公司与赵丽、徐州市国盛投资控股有限公司的损害公司利益责任一案中。这个不符合我国民事诉讼案件“原告就被告”原则，在股东派生诉讼的司法实践中，被告往往不会在同一地区或者是居住在同一地区，甚至在国外。侵害公司利益事件发生也不是一定与公司所在地一致。如果僵化套用我国民事诉讼的“原告就被告”原则，会给原告提起派生诉讼造成巨大障碍，原告四处奔波且还要承担举证责任。人民法院在案件取证中也有诸多不便之处。最终受到影响的是人民法院的办案效率。因此该案中考虑到被告人所在地在徐州因此江苏省高级人民法院办理可以提高效率，有待商榷。因此，对于建立起与股东派生制度相适应的的地域管辖制度很有必要。我国可以借鉴日本关于股东派生诉讼管辖权的制度，“以公司所在地法院管辖为主，地域管辖为辅。”其理由如下：股东派生诉讼一般涉及的文件多在公司所在地，实行专属管辖对于股东派生诉讼起到关键作用。