如何建立我国海事临时仲裁制度

　　摘    要：　临时仲裁制度已经在国际上得到普遍认同, 但在中国法下其地位还未得到完全承认。我国海事临时仲裁机制的缺失带来了种种弊端, 因此, 我国建立这一制度势在必行。基于国际仲裁制度的发展趋势, 并结合我国国情, 应从宏观与微观两个层面构建我国海事临时仲裁制度。在宏观方面, 明确率先在海事仲裁中构建临时仲裁制度的模式和实施步骤。同时, 逐步减少机构仲裁制度对临时仲裁制度的限制, 使临时仲裁制度相对独立发展。在微观层面, 完善关于临时仲裁的法律法规和仲裁规则, 以适应市场主体特别是航运领域的市场主体希望以最低廉和最高效的方式解决纠纷的趋势。

　　关键词：　海事仲裁制度; 机构仲裁; 临时仲裁;

　　临时仲裁制度已经在国际上得到普遍认同, 然而, 中国现行仲裁法律制度不包括临时仲裁。随着全球经济竞争日益激烈, 海事仲裁立法日趋统一。多数学者认为, 我国应建立临时仲裁制度, 以促进我国海事仲裁的发展。那么如何建立我国海事临时仲裁制度?下文将就此进行探讨。

　　一、我国海事临时仲裁的法律渊源

　　(一) 国际法渊源

　　关于临时仲裁的国际法渊源, 主要包括我国签署的多边条约和双边条约。我国加入的1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》 (下称《纽约公约》) 第1条第2款规定, 仲裁裁决包括专案选派之仲裁员所作裁决, 即包括临时仲裁裁决。我国与包括德国、法国、泰国、荷兰在内的100多个国家签署的投资保护协定均有通过临时仲裁解决纠纷的规定。如, 中国与法国双边投资保护协定的第10条第2款规定, 将争议提交专设仲裁庭, 实际上指可采取临时仲裁方式解决争议[1]。我国与包括法国、摩洛哥、匈牙利、意大利在内的20多个国家签订的民事和商事司法协助协定都规定, 相互承认与执行在对方境内做出的仲裁裁决, 在此应包括临时仲裁裁决。

　　(二) 国内法渊源

　　关于临时仲裁的国内法渊源, 主要包括我国的仲裁法律和仲裁规则。2015年公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第545条, 首次规定了承认和执行外国临时仲裁裁决。而《中华人民共和国仲裁法》 (下称《仲裁法》) 虽然通过了2009年和2017年两次修改, 但都未规定临时仲裁的效力。2014年发布的《中国 (上海) 自由贸易试验区仲裁规则》规定了紧急仲裁庭, 紧急仲裁即临时仲裁, 这是我国首次引入临时仲裁的规则, 2015年上海自贸区进行了临时仲裁试点。2015年修订的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》和《中国海事仲裁委员会仲裁规则》均规定了紧急仲裁员程序。2016年发布的《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》 (下称《意见》) 第9条第3款规定, 临时仲裁应按照特定仲裁规则做出[2], 这是一种有限定的临时仲裁, 与一般临时仲裁不同。根据《意见》, 2017年我国发布了第一部临时仲裁规则———《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》, 使临时仲裁具备了一定的可操作性。

　　二、我国海事临时仲裁立法存在的问题

　　如前所述, 我国加入的《纽约公约》、以及与外国签署的双边投资协定和双边司法协助协定规定了临时仲裁, 而且我国海事临时仲裁的司法实践中也不乏承认临时仲裁的案例, 但我国相关国内法却对此未做规定, 导致我国海事仲裁制度存在不少问题。

　　(一) 国内法与国际条约规定不统一

　　由于我国国内法关于临时仲裁的规定不符合我国签署的国际条约, 导致我国与其他国家对临时仲裁裁决的承认与执行不对等。首先, 我国依据《纽约公约》、双边投资协定和双边司法协助协定承认与执行其他有关国家的临时仲裁裁决。但是, 我国《仲裁法》规定临时仲裁协议无效, 使得当事人不可在我国申请临时仲裁。即使做出裁决, 外国法院也将依《纽约公约》第5条的规定, “该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效”而拒绝承认其效力, 使得当事人不得向国外申请承认与执行临时仲裁裁决, 这在客观上导致我国内地与其他国家对临时仲裁裁决的不平等承认和执行。其次, 由于我国法律规定临时仲裁协议无效, 这也在客观上迫使当事人放弃临时仲裁, 转而诉诸法院, 即使法院做出了公正判决, 也不能被真正执行, 因为国际上普遍存在外国法院判决承认和执行难的问题, 使得我国大陆当事人的合法权益缺乏实质上的保障。

　　(二) 国内法规定相矛盾

　　首先, 我国内地和香港、台湾地区关于临时仲裁的规定不统一。如, 《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》 (下称《安排》) 规定, 内地应执行香港的仲裁裁决, 包括临时仲裁裁决。而为落实《安排》, 香港《仲裁条例2017年修订》第2分部—公约裁决的强制执行 (95) 规定, 香港不执行内地违反《仲裁法》做出的临时仲裁裁决[3]。又如, 《最高人民法院关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》第1条和第2条规定, 大陆认可和执行台湾的临时仲裁裁决。而2015年修正的《台湾地区和大陆地区人民关系条例》第74条规定, 台湾认可和执行大陆仲裁裁决的条件与法院判决相同, 且只认可与执行不违反公序良俗且存在互惠关系的裁决, 导致大陆的仲裁裁决不具有与台湾地区法院判决相同的既判力, 仅在台湾具有执行力[4], 这不利于保护大陆地区当事人的权益。其次, 《意见》与《仲裁法》的规定有冲突。如, 依《意见》第9条第3款的规定, 有限定的临时仲裁协议不能约定仲裁机构, 而《仲裁法》第16条第 (3) 项规定, 仲裁协议必须选定仲裁委员会, 这两条规定实质上相矛盾。

　　总之, 我国国内法只承认单一形式的机构仲裁, 与我国签署的国际条约不符。我国现有的临时仲裁规则仅在自贸区实行, 与一般国际仲裁规则脱节, 很难灵活适用于国际经济贸易特别是海事仲裁领域。我国临时仲裁制度的缺陷使我国大陆当事人采取仲裁方式解决争议时处于不平等地位, 并对我国国际航运业尤其是海事仲裁实践产生了巨大的负面影响[5]。而且我国临时仲裁的理论研究与立法实践都与世界上发达国家存在很大差距[6], 不符合经济全球化的发展需要。

　　三、构建我国海事临时仲裁制度的策略

　　海事仲裁和临时仲裁之间的关系非常密切。机构仲裁代表成文法, 而临时仲裁代表的判例法强调个案的具体分析, 可有效弥补成文法的不足。如前所述, 临时仲裁的缺失导致我国仲裁制度存在不少问题。我国海事仲裁制度经过五十多年的发展, 其框架已较稳定成熟。在我国临时仲裁的法律实践中, 已出现不少可供借鉴的成功案例[7]。目前临时仲裁成为国际海事仲裁的主流, 我国作为海运大国, 不能脱离这一国际潮流。因此, 临时仲裁制度应在我国海事仲裁中率先建立, 这也是海事仲裁制度创新的前沿和必然选择, 更是大势所趋。一些学者认为, 我国应将临时仲裁制度直接纳入《仲裁法》[8～9], 而有些学者认为, 应通过“试点”模式逐步推进[10～13]。笔者赞同后者, 因为临时仲裁制度有其优势也有其不足, 而且由于我国关于临时仲裁的国内法与国际法规定不一, 国内法规定存在矛盾之处, 因此为克服临时仲裁的不足, 并结合我国国情, 应通过“试点”模式在宏观与微观两个层面逐步推进。

　　(一) 在宏观方面确立临时仲裁制度的模式和实施步骤

　　1.“试点”模式。

　　如果临时仲裁的理论仅仅停留在司法解释和理论研究层面上, 而不是为自贸区的企业所实际了解和运用, 那么其将是灰色的。在我国自贸区先行先试的政策正是临时仲裁的试验田, 令其在实践中不断发展, 还可以将临时仲裁中的典型裁决进行整理为企业提供借鉴, 从而提高实践中纠纷解决的效率, 逐渐上升为成熟的制度。

　　2. 实施步骤。

　　第一步, 将临时仲裁制度作为机构仲裁制度的补充, 使两者相辅相成。2017年中国互联网仲裁联盟公布了《临时仲裁与机构仲裁对接规则》 (下称《对接规则》) , 并发布了与之配套的互联网仲裁云平台2.0。两者的组合为国内主体在内地进行临时仲裁提供了崭新的模式, 受到了社会以及仲裁界人士的广泛关注和认可, 中国广州仲裁委员会随即对仲裁规则进行了修订, 承认《对接规则》, 将其作为仲裁规则的一部分。2017年11月, 一起基于《对接规则》进行的临时仲裁案件顺利结案, 并得到双方当事人的自愿履行, 成为《对接规则》公布以来的第一起处理完毕临时仲裁案件, 当事人均自愿履行了裁决[14]。该模式不失为将临时仲裁纳入机构仲裁的成功模式, 可予以采纳。第二步, 逐步减少机构仲裁制度对临时仲裁制度的限制, 使临时仲裁制度相对独立发展。但临时仲裁制度自身存在不足, 比如, 无专门机构管理仲裁程序, 缺乏有效控制, 效率低、耗时长;仲裁员自由裁量权较大, 缺乏有效制约;仲裁员与律师、专家证人、当事人之间的密切往来以及身份背景可能带来仲裁结果的不公等。目前《意见》的公布意味着临时仲裁在我国自贸区是合法的, 其在自贸区的发展将进一步促进仲裁的完善, 为自贸区企业的纠纷解决带来新的机遇。因此, 首先在我国自贸区发展海事临时仲裁制度, 与机构仲裁形成互补、互助关系, 并采取以下措施进行构建, 以避免其不足。

　　(二) 在微观层面构建临时仲裁制度的具体措施

　　1. 统一国内法与国际法规定。

　　为使我国关于临时仲裁的国内法与国际法相一致, 应修改完善《仲裁法》。建议删除《仲裁法》第16条第 (3) 项的规定, 允许临时仲裁, 避免大量的涉外仲裁协议在国内法院被认定为无效, 以便满足当事人既可通过机构仲裁也可通过临时仲裁解决争端的合理期望[15]。或者, 可以另行规定临时仲裁, 在《仲裁法》第16条第 (3) 项后增加“明确的仲裁地点”作为第 (4) 项。“明确的仲裁地点”是指当事人在仲裁协议中约定的仲裁地, 或者虽未约定[16], 但依国际私法的最密切联系原则可以确定的仲裁地。《仲裁法》如此修改将与我国已签署的《纽约公约》、双边投资协定、双边司法协助协定保持一致, 也将跟上国际海事仲裁规则的发展趋势, 因为目前国际海事仲裁中的大多数争议都是通过临时仲裁解决的。今后, 我国在与其他国家特别是“一带一路”沿线国签署多边或双边条约时, 其中涉及用仲裁方式解决争议时, 也应对临时仲裁问题做出一致的规定。

　　2. 完善仲裁法律规则。

　　虽然临时仲裁已纳入我国自贸区的仲裁规则, 横琴自贸区还发布了专门的临时仲裁规则, 但这些规则都是行规, 还未上升到法律层面。因此, 我们在涉外海事领域引入临时仲裁, 势必需要立法并设计完善的临时仲裁机制, 包括临时仲裁服务机构的设立、仲裁员的素质要求和选任制度、责任承担制度等, 以克服临时仲裁的缺陷。

　　首先, 设立临时仲裁服务机构。参照香港国际仲裁中心的做法, 并结合我国国情, 可在中国海事仲裁委员会 (下称海仲委) 内部设立为临时仲裁提供指导的机构, 使临时仲裁与机构仲裁并存。这是因为海仲委至今已有五十多年的发展历史, 已拥有了丰富的仲裁经验和一批高级仲裁员, 为海事临时仲裁制度的建立奠定了扎实的基础, 这将在受案量、结案率和国际影响等方面取得重大突破。当然, 海仲委临时仲裁服务机构将只是起辅助性作用, 并提供推荐仲裁员和咨询服务。这种服务对于当事人来说只是一种建议, 而非强制性服务。这种服务职能完全赋予仲裁员不涉及对仲裁程序的管控, 可应当事人的请求, 向其推荐仲裁员和仲裁规则。

　　其次, 建立临时仲裁员的选任制度。仲裁的公平性取决于仲裁员, 故仲裁员的选任和归责是海事临时仲裁的关键问题。若仲裁协议未约定仲裁员的选任, 或难以按约定选任仲裁员, 则会阻碍仲裁程序的顺利进行。此时, 我国选任临时仲裁员可借鉴国外的先进经验:先赋予当事人意思自治权, 允许当事人在合理的期限内选任仲裁员。若超过合理期限当事人仍未选任仲裁员, 则可由仲裁机构、法院或者其他组织指定。

　　最后, 严格临时仲裁的责任制度。仲裁员应具备相应的资质要求, 不能因个人的不良行为损害仲裁的公平性, 否则将承担相应责任。而且, 海事临时仲裁案件的性质特殊, 对仲裁员的专业性和公正性的要求较高, 故仲裁员问责制的设计是十分重要的。大多数国家的仲裁法只规定仲裁员应承担不同程度的民事责任。而我国《仲裁法》第38条规定了仲裁员的民事责任和刑事责任, 这种严格责任规定符合我国海事临时仲裁的实际需要。

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