海事海商法论文
作为四大文明古国之一，中国拥有极其丰富的文物资源。然而，令人痛心的是，自清末以降，中国文物饱受战争劫掠、盗窃和走私之害，我国因而成为文物流失最严重的国家之一。进入21世纪，随着我国国力的增强与全民族文化主权意识的提升，政府与民间开始高度关注流失海外文物的命运，并为流失文物的回归做出积极努力。
概言之，文物回归的途径有四种：商业回购、外交谈判与协商、国际公法机制和国际民事诉讼机制。商业回购是指有关机构或个人通过参与拍卖等商业渠道将流失海外的文物购回，从而实现文物回归。近年来，随着我国国家与民间财力的增长，大量文物通过此渠道成功回归。然而，必须指出，商业回购缺陷明显：首先，商业回购会推高文物价格，这不仅会增加今后回购的经济成本，而且会刺激文物犯罪愈演愈烈；其次，中国当事方，尤其是国有机构参与非法流失文物的拍卖，会令外界产生中国政府已对此类文物现状的合法性予以认可的印象，这不利于今后通过法律途径追索之。所以，我国政府应明确以下立场：不支持商业回购，尤其要禁止国有机构参与非法流失文物的商业拍卖。
外交谈判与协商是指有关当事国直接交涉，澄清事实、阐明观点、消除隔阂、寻求双方都能接受的解决方法。从各国文物追索实践来看，不少国家通过外交谈判与协商解决了文物归属纠纷。尽管如此，对于中国而言，该途径的作用并不能高估。一方面，中国流失海外的文物数量巨大，不可能件件通过政府间的外交谈判予以解决；另一方面，作为崛起中的大国，中国面临的国际环境极其复杂，当前，国家主权、安全等问题才属于国家最高战略关照的层面，而文物返还尚不属于国家核心利益。在此背景下，中国政府不会、也不宜将外交谈判与协商作为追索文物的主要途径。
国际公法途径是指利用国际条约，通过国际合作执法途径追索文物。20世纪下半叶以来，国际社会已制定了一系列促进流失文物返还的条约，主要包括1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》（以下简称"1970年公约"）和1995年《关于被盗或者非法出口文物的公约》等。
尽管这些条约意义重大，但对于中国而言，援用之追索文物存在重大障碍：第一，条约无溯及力，不能适用于条约生效前被劫掠、盗抢或非法出口的文物；第二，条约只能约束其成员国，而不少西方国家，尤其是主要文物流入国并未加入此类条约；第三，由于在缔约过程中，各国利益对立，为弥合分歧，此类条约普遍存在关键条款措辞含糊，实施机制孱弱等缺陷。所以，我国借助国际公法途径追索流失文物，在很多情况下，欠缺现实可行性。〔1〕有鉴于此，在文物流失目的国的法院提起文物返还的民事诉讼，就成为更具现实意义的文物追索途径。为此，本文以经非法途径流失海外的文物为研究对象，以国际私法为视角，对跨国文物追索诉讼涉及的主要法律问题进行研究。概言之，在处理跨国文物追索诉讼时，一国法院需要解决的主要法律问题有：第一，诉讼主体资格与管辖权问题；第二，识别问题；第三，法律适用问题；第四，外国公法的效力问题。下文将一一进行分析。
一、诉讼主体资格与管辖权
在文物追索之诉中，诉讼主体资格与管辖权是一国法院在处理实体问题前须先行解决的问题。所谓诉讼主体资格主要是指谁可以作为原告提起文物追索之诉；所谓管辖权是指哪一国的法院有权并适合审理文物追索之诉。
以比较法为视野观之，各国对文物追索诉讼的原告资格做出的具体限定千差万别，但有两条原则为各国法所共享：第一，原告必须是法律意义上的人，亦即法律所认可的自然人、法人或其他组织；第二，原告须对诉讼标的拥有或曾拥有所有权，亦即适格。〔2〕就第一条原则而言，各国一般依法院地法判断原告是否享有诉讼当事人的主体资格。在跨国文物追索诉讼中，这对原告并不公允。因为一个在其本国具有诉讼主体资格的原告，其资格很可能被文物流入国法院依法院地法予以否定。所以，如果原告要在某外国法院提起文物追索之诉，他首先须对该国关于诉讼主体资格的法律进行研究。
不过，英格兰法院审理的印度联邦政府诉邦培有限发展公司案堪称例外，引起了广泛关注。〔3〕该案中一位巴基斯坦公民用伪造的来源证明将一尊盗掘于印度泰米尔纳德邦的青铜神像卖给了一位英国文物商。
在获知该神像的下落后，印度政府决定在英格兰提起民事诉讼予以追索。由于对谁作为原告最为合适不甚清楚，印度方面最终决定由印度联邦政府、泰米尔纳德邦、最初拥有这尊佛像的寺庙、该寺庙的受托人与该寺庙的主神"湿婆林伽"一起作为共同原告提起诉讼。在确定原告资格时，英格兰法官为确定寺庙主神是否有诉讼主体资格援引了枢密院早先对穆立克诉穆立克案所做的判决：家神虽非普通法上的主体，但在印度教法中，它有法律人格与诉讼主体资格，〔4〕据此，英格兰法院承认了湿婆的原告资格，尽管普通法并不认可这样的诉讼主体。〔5〕上述英格兰判例虽表明，在判定原告是否具有诉讼主体资格时，英格兰法官偶尔会"依据礼让，认可另一国法律所创制的法律人格",〔6〕但一般而言，依法院地法确定原告的诉讼主体资格依然是英格兰法官遵循的基本原则；这也是世界各国法院在此问题上普遍尊奉的圭臬。〔7〕对于第二条原则而言，法院通常认为，原告对诉讼标的拥有或曾拥有所有权是其提起文物追索诉讼的必要条件。至于如何判定原告是否拥有或曾拥有所有权，法院一般依文物原属国法加以判定。对此，普通法国家以"既得权"理论解释之，认为文物原属国法律将财产的所有权赋予某人构成"既得权",此权应受到其他国家的尊重；〔8〕而大陆法国家则通过将此议题识别为实体问题，为适用外国法提供法理依据。〔9〕尽管如此，对文物原属国法律的性质及其具体含义作如何解释，在司法实践中依然存在诸多疑问，这给跨国文物追索诉讼平添不少不确定性。英格兰法院审理的新西兰司法部长诉奥瑞蒂茨案就是典型例证。〔10〕在该案中，一件毛利部落的文物违反新西兰1975年制定的《文物法案》被出口到英国，并被一个英国人委托苏富比拍卖行拍卖。新西兰政府获悉后提出追索之诉，指称依其法律，新西兰政府对非法出口的文物享有所有权，故请求法院判令现持有人返还该文物。被告，即文物的现持有人提出两项抗辩理由：第一，依据新西兰《文物法案》，其政府不能自动获得非法出口文物的所有权；第二，新西兰《文物法案》为公法或惩罚性法律，其效力不应被英国法院认可。在初审中，施涛顿法官（StaughtonJ.）否定了被告的两项抗辩事由，支持原告的诉讼请求；但上诉法院认为：（1）依据该新西兰法令，新西兰政府不能自动获得非法出口文物的所有权；（2）该新西兰法令为公法或惩罚性法，故其效力不应被英国法院所认可。在终审中，上议院维持了上诉法院的判决，判新西兰政府败诉。不过，值得一提的是，上议院的判决理由是：依据新西兰《文物法案》，该国政府不能自动获得非法出口文物的所有权，只有在文物非法出境时被截获，其政府才能获所有权；而对于该法为公法或惩罚性法的观点，上议院未作任何表态。〔11〕在该案的初审、二审与终审中，英国三级法院对新西兰《文物法案》的性质及其具体条款的含义产生如此扞格不入的解读，足见文物原属国法在被外国法院解释时存在很大的不确定性。
关于管辖权，以比较法观之，各国立法与司法实践相当一致：文物返还之诉讼由提起诉讼时文物所在国的法院管辖。〔12〕各国在此问题上的态度高度一致主要有两个原因。第一，这一原则受到各国固有民事诉讼立法的普遍认可。大陆法国家的民事诉讼管辖权或奉行德意志法族的"原告就被告原则"或因循拉丁法族的"当事人国籍原则",而在文物追索诉讼中，被告通常是文物的现占有人，这样一来，文物所在地一般就是被告的住所地或位于被告的国籍国境内。所以，在文物所在地国提起诉讼，通常能得到大陆法国家民事诉讼法的支持。〔13〕此外，在普通法国家，涉及文物所有权归属纠纷的案件通常被归为"对物诉讼",而此类案件一般以财产处于法院地国境内或被告的住所处于该国境内作为管辖权依据，因此，在文物所在地国起诉亦能获得普通法国家民事诉讼法的认可。〔14〕第二，从实际层面考虑，文物追索诉讼由起诉时文物所在国的法院管辖通常最为合适。因为只有文物所在地国的司法机关才能对该文物行使有效控制，其做出的判决才能得到有效执行；此外，文物所在地国对该文物的归属通常具有较大的利益与较密切的联系，故其法院通常不愿意对此类诉讼放弃管辖权。
综上，关于文物追索之诉中的原告诉讼主体资格，可以分解为两个更为具体的问题：（1）原告是否具有法律所认可的诉讼能力；（2）原告于特定的诉讼请求是否"适格".对于第一个问题，各国法院一般依据法院地法予以裁定；而对于第二个问题，法院通常依文物原属国法律加以裁定。
关于文物追索之讼的管辖权，各国立法与司法实践普遍因循以下原则，即文物追索之诉讼由提起诉讼时文物所在国的法院管辖。
二、识别
"识别"也是文物追索诉讼中先于法律适用须解决的重要问题，因为"识别"的结果决定着案件应援引哪一类冲突规范，从而直接关系到案件的审理结果。此外，对诉讼标的进行识别，还可能影响到管辖权，因为对于不动产，各国通常将之纳入其专属管辖的范畴，而对于动产，各国的规定则较为宽松。依据当代国际私法，法院在审理涉外纠纷时通常依法院地法对争讼事实或相关法律规则进行识别；〔15〕但是，有时即便依同一个国家的法律也会产生不同的识别结果，更遑论依据不同国家的法律进行识别的情况。
在文物追索诉讼中，识别问题尤为重要与复杂，譬如，在2009年的"兽首拍卖案"中，中国律师主张，依据《法国民法典》，兽首应被识别为"不动产",而法方律师则认为将兽首识别为不动产的主张有悖于常理。
此外，被美国、英国、法国、俄罗斯等多家机构持有的中国敦煌莫高窟的壁画、被大英博物馆收藏的希腊雅典卫城埃尔金大理石雕等文物应被识别为动产还是不动产，亦存在较大争议。1988年由法国最高法院做出终审判决的阿布格诉日内瓦村案充分体现出对某些类型的文物进行识别的复杂性与不确定性。〔16〕该案标的---法国南部一座被废弃的私人小教堂内壁上的湿壁画，系创作于11世纪的艺术珍品，由当地四名农民共同拥有。原告为这四名农民中的两位，他们在法国法院起诉，指称另两位农民在未经其同意的情况下将该教堂里的湿壁画售予他人，要求现持有人返还。由于这组湿壁画被出售后处于瑞士境内，被告主张，依法国与瑞士的双边条约，关于动产的纠纷应由被告住所地的法院管辖，法国法院因而没有管辖权。所以，法国法院需要解决的第一个问题是：这组湿壁画应被识别为动产还是不动产？这不仅事关法律适用，更直接决定了法国法院是否享有管辖权。
对于不动产的认定，《法国民法典》区分了两种不同类别的不动产（第517条）:（1）土地与建筑物，依其"性质"为不动产（immeublesparnature）（第518条）;（2）由不动产所有人为不动产的便益与利用安置的动物与物件，依其"用途"为不动产（immeublespardestination）（第524条）.法国初审法院认为，湿壁画依其性质为不动产；二审法院---法国蒙彼利埃上诉法院认为，湿壁画依其用途为不动产；而法国最高法院则认为，湿壁画属于动产，并进而做出其没有管辖权的裁决。三级法院对同一诉讼标的做出了三种不同的识别，足见识别之难！
一般认为，法国最高法院之所以将本案标的识别为动产，是采用了时任首席检察官让·卡巴纳（JeanCabannes）的观点。卡巴纳认为，依其性质为不动产者，一旦与建筑物或土地相分离，即转变为动产；而依其用途为不动产者，即便其与建筑物或土地相分离，法律仍拟制其为不动产。他进一步指出，依其用途为不动产者，乃法典拟制，故须予以严格解释，而不能做扩张解释。〔17〕可见，由于在湿壁画被从教堂墙壁上剥离之前，其所有者从未考虑过它们会遭遇如此境遇：画面是在抹上细灰泥之前就画在教堂墙壁上的，构成教堂建筑不可分割的一部分，所以，法国最高法院将湿壁画识别为依其性质为不动产者；以此为前提，与教堂本身分离的湿壁画因而被识别为动产。〔18〕由此，在法国最高法院看来，一件原本为动产的文物，如将其以可随意拆卸的方式固定在建筑物上，则其成为依其用途为不动产者，在这种情况下，将它从建筑物上移除，法院仍会将之识别为不动产；而如果一件文物被以无法拆卸的方式安嵌在建筑物内，或绘在建筑物上，从而构成该建筑物无法分割的一部分，则应被识别为依其性质为不动产者，在这种情况下，以破坏的方式或依某种工艺或技术将之从建筑物上移除，法院会将之识别为动产。法国最高法院的这一立场引发诸多批评，有学者认为，许多珍贵文物是以破坏性的方式从建筑物上移除再流失到外国的，在这种情况下，将它们视为动产不利于保护之，因为期望外国对一件并非从自己领土内的建筑上剥离下的物件予以妥当保护是不切实际的；另外，依据物体是否以可以拆卸的方式固定在建筑物上来对其进行识别，亦欠缺合理性。〔19〕与法国立法及判例不同，其他一些大陆法国家通过将物分为动产与不动产，再依据两物关系的性质，对剥离于不动产的物件予以识别。譬如，依《意大利民法典》，供主物永久性使用或装饰主物的物是"从物"（pertinenze）,法律另有规定的除外。〔20〕据此，意大利民法学理认为，用于装饰建筑物的雕塑是从物，它是否存在并不影响主物（即建筑物）的主体功能，因而不构成建筑物不可分割的一部分，它被移除之后应识别为动产；与此相对，屋顶虽然在物理上与建筑物的关系与雕塑近似，但屋顶存在与否直接影响主物的主体功能，故其非为从物，而是主物不可分割的一部分。
在普通法上，有一类特殊的物---"不动产附着物"（fixture）,即固定地、永久性的安装在不动产上的物。这类物构成不动产的一个组成部分，如拆除或移动该物会对不动产造成损害。〔21〕不动产附着物，即便与不动产相剥离，仍受不动产的法律支配。依据英国判例，这类物包括建筑物的门与门框、雕像、壁炉、石雕花园座椅以及固定在墙上百余年的挂毯等。〔22〕其中，诺顿诉达史伍德案尤其值得一提，〔23〕因为该案判决提供了评判一个物件是否应被识别为不动产附着物的具体标准。该案判决写道：在判断墙上的挂毯是否为不动产附着物时，应考虑以下因素：（1）物件附着于地产的方式与程度；（2）附着的性质是临时性的，还是永久性的；（3）将该物件与地产剥离会产生的后果。鉴此，法官注意到：这幅挂毯是用半英寸长的钉子钉进压条再安装到墙上的，只有将墙壁敲坏并对墙体的部分结构造成一定程度的损坏才能将它从墙上卸下来；这面挂毯是这间屋子的主要特色，将其移走会使其"墙体受损，光彩顿失";此外，如果将这面挂毯从墙上卸下来，它几乎没有作为动产的价值。综上，法院做出裁决：这面挂毯是这座房屋的附着物，与其不可分割。
上揭案例表明，从不动产上剥离下来的文物，在不同国家会被作不同的识别。如前论及，对于涉外民事案件，各国法院普遍依法院地法进行识别，而各国法的斑驳不一无疑会使此类文物的识别充满不确定性，从而影响到管辖权、法律适用等一系列问题。鉴此，有学者认为，对于文物追索诉讼，司法上应放弃对其进行是动产或不动产的区分，文物不应因此受到不同的法律保护。〔24〕这一建议固然有合理性，但是，学界与实务界迄今尚未找到司法上放弃对所涉文物进行动产与不动产的识别后应如何操作的具体方案。所以，可以预见，这一难题仍将长期困扰跨国文物追索诉讼。
三、法律适用
在解决了诉讼主体资格、管辖权与识别问题以后，如何确定支配文物归属的准据法就成为文物追索诉讼中最为关键的问题了。世界各国在解决涉及财产所有权的民事纠纷时普遍遵循"物之所在地法";可以说，物权适用物之所在地法是国际私法领域争议最少的冲突规则，诚如一位英格兰法官所言："物之转让必须适用物之所在地法，我想，无人会质疑之。"〔25〕所以，在国际文物贸易中，依文物被转让时所在国的法律为有效的文物转让，其效力通常会被各国所认可；而依文物被转让时所在国的法律为无效的文物转让，在其他国家通常也会被认定为无效。
尽管如此，各国法院对物之所在地法的解释并不一致：在诉讼标的为不动产时，物之所在地殆无异议；而在诉讼标的为动产时，则出现两种不同的解释，以英国为代表的大部分国家将物之所在地法解释为"所有权据称转移时动产所在国的法律",〔26〕而以法国为代表的一部分国家则认为，"动产所有权应受诉讼时动产所在地法的支配".〔27〕英格兰法院审理的文克沃斯诉佳士得、曼森及伍兹公司案是一个产生广泛影响与争议的著名案例。〔28〕在该案中，窃贼从文克沃斯（Winkworth）位于英格兰的居所内盗窃了其珍藏的一件日本古董，并在将之带到意大利后卖给了一位善意购买人达诺（D'Annone）;随后，达诺将之带回英格兰，并委托佳士得公司拍卖。文克沃斯获悉后向英格兰法院起诉，请求法院签发禁止拍卖的禁令，并以这件古董所有权人的身份提起文物返还之诉。对于原告的诉讼请求，被告认为，依据文物交易地法---意大利法，他已经获得该古董的所有权，故拒绝返还。
可见，英格兰法院在审理该案时面临的主要问题是：是适用英格兰法，还是意大利法？需要注意的是，由于意大利法的规定对善意购买人极其有利，因此，如该案适用意大利法，被告已获得该古董的所有权；而如适用英格兰法，窃贼无法将所有权转让给第三人，原告的诉讼请求因而可以获得法院支持。
几经权衡，英格兰法官做出了适用意大利法的裁定，并特别指出："现在可以确定的是，因特定动产的转让而产生的财产权上的后果应排他性的适用转让时动产所在地的法律……该外国法所认可的所有权，其效力高于与此不一致的、较早的所有权，不论最初创制所有权依据的是哪一个国家的法律。"〔29〕鉴于原告提出，由于古董在英格兰被窃，并在其不知情的情况下被运送到意大利交易，且诉讼时该古董又回到英格兰，该案因而应适用英格兰法，法官回应道："如果法院在审理个案时舍弃原则而适用英格兰法，仅因案件恰巧与英格兰有数个连结因素，那么，就会产生在法律上无法容忍的不确定性……在本案中适用英格兰法，而不考虑其他因素，会摧毁国际私法的根基。"〔30〕基于以上考虑，英格兰法官将古董交易时的物之所在地法（意大利法）选为支配该案实体问题的准据法，依此，法院判决原告败诉，古董归被告所有。〔31〕该判决引起了广泛争论，有学者为原告鸣不平，并忧虑该判例会对文物的黑市交易与"漂洗"起到推波助澜的作用，亦不利于实现个案公正及维护国际法律秩序的稳定；〔32〕而另一部分学者则对该判例赞誉有加，将之奉为适用物之所在地法、保障法律适用统一性与可预见性的经典案例。〔33〕与英格兰法院对物之所在地法的解释不同，法国法院将之理解为诉讼时物之所在地国的法律，这在斯特干诺夫诉本西蒙案中得到验证。〔34〕该案诉讼标的是一套艺术品，原为斯特干诺夫（Stroganoff）家族所有。
1917年俄国十月革命爆发后，苏俄政府颁布国有化令，将该套艺术品收归国有。1931年，原苏联政府在柏林将之卖给被告。当这套艺术品被带入法国后，原告向法国法院提起诉讼，对之主张所有权，要求被告返还。
在审理该案时，法国塞纳大程序法院明确指出，涉外动产纠纷应适用诉讼发生时物的所在地法，即法国法，而不是动产所有权发生转让时其所在地的法律。在审理另一案件时，法国最高法院也对物之所在地法做出同样解释，适用了诉讼时物之所在地法---法国法。〔35〕如果将英、法两国的判例加以比较，不难发现，即便同样采用物之所在地法，由于两国法院对该冲突规则的解释不同，也会导致适用不同的法律，从而出现结果迥异的判决。近十年来，文物返还之诉适用物之所在地法的做法受到了愈加猛烈的质疑。不少学者指出，在各国关于财产所有权的法律冲突严重，尤其是在一些国家的法律倾向于保护善意购买人利益的背景下，将物之所在地法作为支配文物所有权归属的冲突规则，会使窃贼以及精于算计的文物交易商与买家选择到法律对其有利的国家进行相关交易，尽量使有关交易得到法律认可，从而出现"文物漂洗"现象，这会令保护文物的所有努力化为乌有。〔36〕由于物之所在地法存在明显缺陷，有学者提议，在文物追索诉讼中，法院应适用"文物被盗地法"（lexfurti）或"文物原属国法"（lexoriginis）;〔37〕还有学者主张，用最密切联系原则取代硬性的冲突规范。〔38〕与物之所在地法相比，这些建议体现了对文物原所有人与文物原属国利益的尊重与保护，具有一定的合理性，但其本身亦存在无法克服的弊端。第一，这些建议体现了保护文物原所有人的强烈意旨，但漠视了善意购买人的合法利益，这与法律力图在所有权与交易安全之间维持平衡的原则相违背。第二，有些文物从被盗地或原所有人住所地流失境外多年，与这两个连接点的联系已经不大。第三，一些国家坚守物之所在地法，而另一些国家转而采用新的冲突规范会产生冲突规范的冲突，这会进一步增加诉讼的不确定性。所以，有学者指出："物之所在地法享有极高的普遍性，修改这一规则只能降低商业活动的可预见性，徒有害而实无益。"〔39〕第四，适用文物被盗地法或文物原所有人的住所地法并不一定对文物原所有人或原属国有利，甚至会产生事与愿违的结果，因为历史悠久的发展中国家是主要文物流失国，而这些国家的法律相对不完善，对财产所有权的保护力度往往不及发达国家。第五，如何确定"文物被盗地"、"文物原属国"抑或"最密切联系国"并非易事。此外，物之所在地法虽有助长文物"漂洗"之虞，但国际私法中的法律规避以及公共秩序保留制度可以对之进行限制，从而在一定程度上遏制其负面效果。正因如此，到目前为止，主张废弃物之所在地法的建议尚未得到立法与司法实践的认可。
值得一提的是，除以上主张外，近来还有美国学者以"政府利益分析说"为参考，提出一套以分析有关当事人的利益为基础、专门适用于国际文物诉讼的法律选择规则。〔40〕细言之，在确定被盗文物所有权时，这种方法要判断当事人是否真正存在合法利益的冲突，即原所有权人与善意购买人按照不同国家的法律对被盗文物是否享有合法的所有权。如果依来源国法，原所有权人拥有所有权，而依善意购买人所在国法，善意购买人亦拥有所有权，那么，就要结合被盗文物所在地、当事人住所地等案件事实因素确定应适用的法律，而不应一概适用物之所在地法。同时，这种方法还要确认善意购买人交易时的诚实信用程度、原所有权人是否知道或者应当知道文物的具体下落，以及在不知道的情况下，他是否尽到了适当的审慎义务等。〔41〕不可否认，这套规则体现了对个案公正与实体正义的追求，较好地克服了物之所在地法的弊端，但因其主观性过强，操作过于复杂而显得有些曲高和寡，尚未得到理论界与司法实践的积极回应。
由此可见，在当前各国法律冲突严重的情况下，在文物追索诉讼中适用物之所在地法是文物交易保有最低限度的可预见性与安全性的必要保障，尚无其他冲突规则可以替代之。事实上，要想完全消除物之所在地法的缺陷，唯一的方法就是完全消除各国在该领域内的法律冲突，而在可预见的将来，这仍然是遥不可及的梦想。不过，这再一次印证了梅耶（Mayer）的名言："就冲突法而言，其实根本没有十全十美的解决方法，我们所能做的不过是避免最糟糕的方法而已。"〔42〕
四、外国公法的效力
前已论及，法院在文物追索之诉中通常依物之所在地法确定准据法；但是，这一原则受制于"公法无域外效力"这一例外性规则。换言之，如果本应适用的外国法在性质上属于公法，那么，法院一般不会承认该法在法院地国的域外效力。
自乌尔比安以来，法律便有公法与私法之分野。〔43〕依据国际公法上的主权原则，"外国公法无域外效力"是大陆法各国普遍遵循的原则。〔44〕从大陆法各国的司法实践来看，一国关于限制或禁止文物出口的法律通常会被归类为公法，在无条约义务的情况下，另一国法院不会认可其效力。譬如，瑞士联邦法院在判例中就明确否定了外国文物出口禁令的域外效力。此案涉及一枚印度古金币的质押合同纠纷，这枚金币违反了印度的文物出口禁令进入瑞士。瑞士联邦法院在该案中适用了瑞士法，而并未依《瑞士联邦国际私法法规》第19条适用印度法。在判决中，瑞士联邦法院特别提及英格兰判例---新西兰司法部长诉奥瑞蒂茨案，并指出本案标的物---印度古金币是在1988年8月设置抵押债权的，而瑞士直到2003年才加入"1970年公约";换言之，在本案标的设置质押债权时，瑞士不受任何涉及限制文物非法出口的国际条约的约束。
该判例表明，即便《瑞士联邦国际私法法规》已经明确瑞士法院可以适用外国公法，但在缺少公约义务的情况下，瑞士法院依然会拒绝适用外国文物出口限制法令。〔45〕意大利法院在审理德·康斯希尼案时也做出了类似的裁定。〔46〕在普通法中，尽管"外国公法无域外效力"并不以一般原则的形式存在于立法之中，但法院在司法实践中已经形成了类似做法，对此，《戴西与莫里斯论冲突法》有经典论述："英格兰法院对如下诉讼无管辖权：（1）旨在直接或间接实施外国刑法、税法或其他公法的诉讼；或（2）基于国家行为的诉讼。"〔47〕所谓"其他公法"系指（除刑法与税法之外的）所有为维护中央政府或地方政府权力而实施的法律规则。〔48〕从这一解释来看，外国限制或禁止文物出口的法律属于"其他公法"的范畴，应无疑义。
不过，相关判例表明，外国文物的出口禁令是否属于外国公法，在英国法官看来，尚有争议。譬如，在前述新西兰司法部长诉奥瑞蒂茨案中，〔49〕对于新西兰《文物法案》的性质，初审、二审与终审有不同解读，甚至在同一级审判中，不同法官的观点也不尽一致。在初审中，施涛顿法官认为，新西兰《文物法案》不是税法，亦非惩罚性的刑法；不过，他并未对该法是否属于"其他公法"给出明确答案。在上诉审中，不同法官对这个问题也给出了不同的答案：丹宁勋爵（LordDenning）认为该法是关于"公权力之行使"的公法，阿克奈法官（Ackner）认为该法为惩罚性的刑法；〔50〕而奥康诺法官（O'ConnorL.J.J.）则未予置评。到了终审，审理该案的上议院的全体法官有意无意地回避了新西兰文物法的性质这一问题。〔51〕2007年初，在伊朗诉巴拉凯特案中，〔52〕初审法官格莱（Gray）援引了新西兰司法部长诉奥瑞蒂茨案，认为伊朗限制文物出口的法律，在性质上既是惩罚性的刑法也是公法，不应被英格兰法院实施。不过，同年10月，在上诉审中，上诉法院推翻了初审判决，适用了伊朗法，并认为依据伊朗关于限制文物出口的法律，伊朗政府对走私出境的文物享有占有权（即便不是所有权）,据此支持了原告的诉讼请求。不过，遗憾的是，在此判决中，上诉法院并没有对所适用的伊朗法的性质及其适用伊朗法的理由进行详细阐述。〔53〕综上可见，在两大法系均奉行不适用外国公法的原则时，一国法院通常不会承认或实施外国限制或禁止文物出口的法律；在没有条约义务的情况下，一国仅依本国限制或禁止的文物出口的法律要求外国返还走私出境的文物，一般不会得到外国执法机关的支持或协助。〔54〕
五、结语
需要强调，与其他几种文物追索途径相比，国际民事诉讼途径优势突出。第一，在一国法院起诉可对诉讼对方当事人形成法律、心理及舆论压力。不少文物归属纠纷在提交法院后，双方当事人才在庭外或当庭达成和解，原因即在于此。第二，启动诉讼程序后，原告可以请求法院采取诉讼保全措施，以免被告在法院做出判决前转移、藏匿或毁坏标的。第三，诉诸法院有利于当事方（尤其是原告）获取证据。绝大多数国家的民事诉讼法均有证据公开或披露规则，诉诸法院因而可以从对方当事人那里获得对其不利、而对己有利的证据。第四，在绝大多数文物追索诉讼中，原告会选择在文物所在国的法院起诉，在此情况下，法院做出的判决以国家强制力为后盾，具有很强的执行力。第五，在普通法国家，"因循先例"是一项基本原则，因此，一旦胜诉，该判例将产生法律约束力，会对今后在该国追索文物提供判例法支持。有鉴于此，我国应重视利用国际民事诉讼途径追索文物。细言之，对于我国今后提起跨国文物追索诉讼，笔者有如下五点建议。
第一，在涉及原告诉讼主体资格的事项上，鉴于该问题在文物追索诉讼中存在复杂性与不确定性，为确保此类诉讼不因该程序性问题而遭遇失败，在提起诉讼时，我方应尽可能增加相关主体作为原告，以保证在其中一部分主体不为外国法院认可时依然有部分适格的原告，从而提高成功起诉的几率。在前述印度联邦政府诉邦培有限发展公司案中，印度方面就采取了这一策略，组成了由五个主体构成的原告，这值得我国借鉴。由于我国法律规定文物属于国有，加之在外国提起民事诉讼的诉讼成本较高，作为具有强大经济、政治与法律资源的国家，应在文物追索诉讼中承担主导角色。〔55〕
第二，在管辖权问题上，我国应遵循文物追索诉讼由起诉时文物所在国法院管辖这一原则。需要指出，有学者建议，我方可依《民事诉讼法》第265条关于涉外财产权益纠纷的特别规定在中国法院起诉外国被告，从而获得有利判决。〔56〕这种观点虽以捍卫民族利益为出发点，但无建设性意义。其一，即便我方在中国法院提起诉讼，法院也不能直接依中国法审理案件，而需依据冲突规范的指引确定准据法。〔57〕其二，由于案件涉及的标的物以及被告均在国外，诉讼会涉及域外送达、域外调查取证等一系列复杂的国际民事司法协助问题。鉴于各国普遍不认可我国法院在这种情况下行使管辖权，相关的司法协助请求很难获得有关国家的支持与配合。更为重要的是，由于此类诉讼由起诉时文物所在地的法院管辖已得到各国普遍认可，所以，即便我国法院判决原告胜诉，也很难得到文物所在地国的承认与执行。
第三，由于不少文物是从不可移动的文化遗址上被肢解或移除下来的，因此，对于这类文物应识别为动产还是不动产，是一个不确定性较大的问题。从各国立法与判例来看，各国法院在处理此问题时通常依法院地法，因此，我方在提起文物追索之诉时，应以诉讼所在国的法律作为研判该问题结果的法律依据。
第四，在跨国文物追索诉讼中，各国法院一般依"物之所在地法"确定法律适用问题，这样一来，文物交易地所在国的民商事法律通常成为支配此类诉讼实体问题的准据法。因此，在我国获知被盗抢文物的具体下落后，如果想通过国际民事诉讼追索文物，需要认真研究文物交易地所在地国的民商事法律。
第五，依据"公法无域外效力"原则，在无条约义务的情况下，一国颁布的限制或禁止文物出口的法律无法得到他国承认，因此，走私文物一旦被带出其原属国的国界线，几乎就能堂而皇之的进入国际文物市场。
在以全球化为特质的当代社会，"公法无域外效力"遂成为文物保护以及流失文物追索的重大法律障碍。所以，我国应积极参与国际立法，借助国际条约机制克服这一障碍。在此方面，"1970年公约"具有重要意义，因为该公约最主要的使命是确立如下制度：违反其原属国法而出口的文物，其进口到其他国家，亦属非法。
换言之，文物原属国禁止文化财产出口的法律，其效力得到公约其他成员国的承认。可见，援用"1970年公约"是解决我国限制文物出口的法律、法规得不到外国承认的有效方法。