海事海商法论文
一、中威船案始末
（一）纠纷起因
1936 年 6 月 16 日和 10 月 14 日，中威轮船公司的老板，赫赫有名的"船王"陈顺通将旗下所有的"顺丰"、"新太平"轮（以下简称两轮）租给了日本大同海运株式会社（经过一系列变更为商船三井株式会社）并在上海签订了租船合同，租赁期限为一年，并在船舶租赁合同中约定了两轮租金的支付方式，例外事故条款以及归还船舶的地点等。双方在合同订立之后，中威在上海将两轮交予日方使用。
不料，日本军部在 1937 年 8 月扣押了两轮。后来日本递信省（交通部）再次与大同海运株式会社签订了定期租船契约，将两轮委托给了大同海运株式会社运营，租金向日本递信省缴纳。"新太平"轮在 1938 年 10 月 21 日触礁沉没；"顺丰"在 1944年12月25 日误触日军水雷，爆炸沉没 .
依据合同，大同海运株式会社应按月交纳船租，并在租期届满后交还船舶。但是，日本国政府一直截留着两轮的租金，被解释为"代管",也拒不赔偿两轮灭失的损失 .
（二）诉讼历程及结果
1.本案在日本的诉讼历程。陈顺通先生不远万里，在 1945 年到 1949 年期间总计五次远趋东瀛维权，均无功而返。多次维权无果后，陈顺通竟一病不起，这位上海滩赫赫有名的船王在 1949年 11 月与世长辞，时年 54 岁。离世之前，陈顺通立下遗嘱，将对日追索两轮赔偿一事托付给了长子陈洽群。
第二代原告陈洽群秉承父亲遗愿，于 1961 年再次踏上索赔之路。在与日本政府与日企代表26次调停无果后，陈洽群在1964年 12 月 21 日在日本东京裁判所起诉大同株式会社和日本政府，要求这两方赔偿损失。陈洽群在 1970 年 4 月 25 日向日本东京地方法院正式起诉日本政府。这场官司整整持续了十个年头，经历了 53 次开庭。日本东京裁判所在 1974 年 10 月 25 日终于作出公开判决："根据国际公法，日本海军捕获商船属国家公权行为，不适用私法；根据《日本国民事诉讼法》第 89 条的规定，诉讼时效已过。基于此，驳回陈洽群的起诉 ."至此，该案在日本以败诉告终。
2.本案在中国的诉讼历程。中威公司、第三代原告陈氏两兄弟在 1988 年 12 月 30 日向中华人民共和国上海海事法院提起诉讼，要求商船三井株式会社支付两轮租金，赔偿营运损失、船舶损失以及孳息等合计 2916477260.80 日元（折合人民币 1.9 亿元）。
上海海事法院经过审理认为，在船舶租赁合同中，承租人按时支付其所承租船舶的租金，并在合同租赁期满后及时归还船舶是主要的合同义务 .大同海运株式会社没有遵守租船合同例外事故条款的约定，仍把"顺丰"、"新太平"两轮安排到了不足以保证船舶安全的海域航行，在船舶被扣留之后大同海运株式会社延续占有两轮，既没有实时告知陈顺通关于船舶的相关情况，而且没有按时缴付相关租金，是对两轮财产权利人即本案原告陈震、陈春的侵权行为。此外，根据最高人民法院的规定，本案未过诉讼时效。2007 年 12 月 7 日，上海海事法院作出一审判决，支持了本案原告陈震、陈春的诉讼请求 .被告商船三井株式会社不服，向上海市高院上诉，上海市高院驳回了上诉。本案在 2014 年4 月 19 日由上海海事法院依法强制执行。至此，这桩持续了半个多世纪之久的旷日诉讼终于落下大幕。
二、从中威船案看平行管辖问题
（一）平行管辖的定义及特征
1.平行管辖的定义。平行管辖，一种观点认为是指一国在主张对涉外民商事案件的管辖权的同时，并不排除他国法院对同类案件的管辖权，即两个或两个以上国家的法院针对同一涉外案件都主张管辖权的情形 .广义上的平行管辖是指一国法院基于属人原则和属地原则对涉外民商事案件享有管辖权，而不排除他国法院对同一案件管辖权的情形 .
2. 平行管辖的特征。平行管辖有下面三个特征：（1）基于属人管辖而实行的平行管辖并不排斥别国对同一案件的管辖权。综观各国的涉外民商事案件管辖制度，对于某些案件会影响国家主权，社会的重大利益时，各国均规定此类案件为本国法院专属管辖；对于与本国的管辖权无关的案件，各国一般采用排除管辖。只有既不是归属于专属管辖的案件范畴里也不是归属于排除管辖范畴的涉外民商事案件，才会置于平行管辖的案件范畴里面。
（2）基于属地原则而实行平行管辖适用在连结点较多的案件。例如，涉及到合同及财产权益纠纷的案件，相关的连结点就有合同签订地、合同履行地、被告住所地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地等。（3）在平行管辖的情况下，受诉法院是否具有管辖权直接依据法律的规定。
（二）平行管辖的相关连结点研究
1. 当事人国籍--基于属人原则而实行的平行管辖。国籍是指自然人属于某一国家公民的法律资格。国籍在以往决定涉外民商事诉讼案件管辖权的归属是有比较重要的意义的。根据国籍管辖即属人管辖原则，当事人国籍是涉外民商事案件发生平行管辖问题时确定有管辖权法院的一个重要连结点。
2.基于属地原则而实行的平行管辖：
（1）合同签订地、合同履行地。根据《民事诉讼法》的规定，合同签订地是确定涉外民商事诉讼案件管辖权的一个连结点。但实际上，合同的签订地对合同本身基本没有太大影响，合同在何地签订往往与合同的履行没有关系。其次，如何来确认合同的签订地进而确定合同纠纷案件管辖权的归属是一个相当复杂的问题。而合同履行地就是指订立合同的一方或双方当事人在合同项下的义务履行地。在十九世纪时，德国著名的法学家，"近代国际私法之父"萨维尼在其相关著作中曾创立了"法律关系本座说",他认为一个法律关系的本座是存在于特定之空间，调整这个本座在空间之法律就是该法律关系的准据法。契约的实质在于履行，调整契约在空间的法律是契约履行地法。他提出有关契约之纠纷应当由契约履行所在地法院来管辖。萨维尼之后的国际私法学家又提出了最密切联系说，但实质上没有脱离萨维尼方法论。
依合同在何地履行确定管辖权的归属正是依据合同与何地存在着最密切联系这一原则。依据这一原则，一方面可以避免法官在行使自由裁量权时因理解不同而产生异议，另一方面也有利于当事人在签订合同前知悉合同履行地，从而对管辖权有一定的预见。
（2）诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地。诉讼标的物是指原被告双方产生争议的财产，即与原被告双方直接相关的财产。以诉讼标的物的所在地作为涉外民商事案件管辖权的连结点的这一原则已被世界各国法律所公认。而可供扣押的财产，则应当是指诉讼标的财产以外的财产，两者有时还可能发生重合。
特别是原告提起诉讼，往往是针对被告所现实控制的财产提起给付之诉，对于自己控制财产的人通常不会作为原告提起诉讼，这样可供扣押的财产与诉讼标的物会完全重合。以可供扣押财产的所在地作为平行管辖的连结点，是指只要涉外民商事诉讼案件的被告一方有财产在法院所在地国，即使被告相关财产与案件争议无关，财产所在地法院亦可将案件置于其管辖之下 .目前世界上已经有很多国家如丹麦、芬兰包括德国在内采用了这一连结点。但是仅仅凭被告在一国有与案件没有任何关系的财产就赋予一国法院管辖权是否合理是一个有争议的问题。我们国家虽然在《民事诉讼法》里规定了可供扣押财产所在地管辖，但是规定得还是比较原则的，尚待完善。
（3）侵权行为地。世界上几乎所有国家都将侵权行为地当做决定侵权案件管辖权归属的依据。以侵权行为地这一连结点当作判断涉外侵权案件管辖权归属具有相当重要现实意义。从受害者角度看，侵害发生地国因此种行为而蒙受的损失最大，同时有利于案件的调查取证工作及诉讼的进行；从加害者角度看，有助于加害人预测其行为的危害性，从而对其所将要为的侵权行为有一定的遏制。从大的方面看，各国对此的普通认同也可以减少国际间因管辖权问题产生的冲突。我国在《民事诉讼法》第 29 条和第 266 条从程序冲突的角度；在《海商法》第 273 条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第 44 条从实体冲突的角度分别对侵权诉讼作出了规定，基本符合上述原则。
（4）代表机构所在地。我国在《民事诉讼法》第二百六十五条规定了代表机构所在地管辖，在第二百六十七条对有关涉外文书送达方面也有规定。可以看出，采用代表机构所在地作为管辖依据有利于诉讼文书的送达，有利于诉讼进程的推进。
在上述相关法律规定中，分支机构所在地也可作为一项管辖的依据。但对于代表机构如何来认定，其与分支机构究竟有什么区别，我国法律没有作出明确的规定。此外，在将代表机构所在地作为平行管辖的连结点时，我国法律并没有附加任何相关的条件或限制。也就是说，从法律的文义解释角度来看，只要当事人在我国境内设有代表机构，不论纠纷的产生是否与该代表机构有关，法院都享有管辖权。这种类型的管辖是不尽合理的，非常有可能会造成滥诉的现象，具体完善的意见及建议将在后文详述。
三、中威船案平行管辖之我见
（一）中威船案平行管辖分析
国际私法中的识别是指依据一定的法律观点，对有关事实作出定性或分类，将其归入到特定的法律范畴，从而确定应援用何种冲突规范的法律认识过程。根据 1988 年 1 月 26 日《最高人民法院关于贯彻执行中国民法通则若干意见（试行稿）》第一百七十八条的规定，本案中被告主体为商船三井株式会社，是日本的一家企业，主体涉外，所以本案应当识别为涉外民商事案件。本案属涉外海事定期租船合同的给付租金以及侵权之诉，仅属于国际私法调整范围。在程序上，中国上海海事法院是可以依法行使本案相应涉外民商事诉讼管辖权。
（二）平行管辖立法再思考
1. 完善被告可扣押财产所在地管辖之建议。我国立法采用了可扣押财产所在地管辖，在中威案中，正是被告商船三井株式会社在中国领域内有可供扣押财产，本案才得以执行，维护了原告的合法权益。但是，如果过分强调这一连结点便有些不尽合理，毕竟在很多情况下，当事人的财产与案件并无关系。针对于此，笔者提出以下建议：
第一，我国要在立法中对"可供扣押财产"的范围作出相应的限制和规定。在司法实务中，并不是所有的财产都可以扣押，也都适于扣押。在这里，笔者建议将可供扣押财产限定在动产、不动产以及股权范围内，对其他类型的财产或财产权，如应收账款，知识产权等不宜包括在内。
第二，被告在可扣押财产所在地所有的可供扣押财产的数额应基本上等于或略少于诉讼标的额。如果财产的数额远远小于原告在案件中所主张的数额，一方面在法院执行时，并不能最大限度地保护当事人的利益，也有浪费司法资源之嫌，另一方面仅依据被告如此之少的财产取得管辖权很有可能被认为是过分管辖。如果出现了这种情况，我国的法院在作出相关的裁决后，如果判定被告有给付金钱的义务时，判决的大部分内容是需要外国法院来进行承认和执行的。这种仅仅依据被告微小财产取得管辖权的方式如果被外国法院认为是我国法院对该案件的过分管辖时，我国法院的相关裁决会非常有可能导致被外国法院不予承认或执行之严重后果 .
第三，法院不能依职权主动适用该连结点，应当由原告提出并举证。此外原告还应该在起诉时一并提出诉前保全。在大多数情况下，被告的财产有可能与案件争议无关，法院不依职权适用可供扣押财产地管辖并由原告承担举证责任为被告保证了相对的公平。在判决前，被告享有自由处分的权利，如果原告不提出诉讼保全，被告很有可能在判决前将财产从法院地转移到其他地方，使法院的管辖落空。就算最终原告胜诉，执行也是一个问题。所以，在适用该连结点时，原告应提出诉前保全，先保全被告财产，在保证诉讼能够进行的情况下，法院再适用该管辖。
2.完善被告代表机构所在地管辖之建议。我国法律并没有对如何认定代表机构，以及代表机构与分支机构的区别作出规定。实际上，在国际条约以及一些国家的立法中，是极少采用"代表机构"这个概念的。如《瑞士联邦国际私法法规》（1987 年）在第一章的"一般条款"中提出了依被告住所地确定管辖权这一基本原则。第二条又进一步明确了由被告住所地或习惯居所地的瑞士法院及其代理机构审理相关国际性案件的规定，法人的住所以营业地为标志确定，其中包括分支机构、代理机构及其他营业场所等 .在荷兰海牙国际私法会议上制定的《民商事管辖权和外国判决公约（草案）》2001 年 4 月稿第九条的规定也采用了分支机构、代理机构或者其他机构的概念 .基于国际上的通行规定，对于我国法律规定的"代表机构",在实践中应该作广义上的理解，凡是能够代表当事人从事活动的机构均应包括在内，如分支机构（如分公司、分店、办事处等）、代理机构以及其他机构。
我国立法在作出被告代表机构所在地作为涉外民商事案件管辖的连结点的规定时是没有附加任何的相关条件，即只要当事人于中国境内成立了代表机构，代表机构所在地的法院就对相关案件享有诉讼管辖权 ,而不问原告起诉所涉及到的纠纷是否和该代表机构有关。这样规定不尽合理。以银行业为例，各国银行为提高竞争力，一般采用一级法人制度，即在一地设立总行，其余设在本国其他地方或境外的均为其分支机构。按照这个理解，不论是哪个分支机构因从事业务而产生的纠纷，其在世界各地的其他分支机构均有可能被起诉，或其他分支机构所在国法院均有权管辖该案件 .这是不可想象的，非常容易产生混乱。基于上述原因，我国相关法律应规定以被告代表机构作为连结点取得管辖权的，原告提起诉讼的纠纷应与该代表机构的活动直接相关。
中威船案作为2014 年最高人民法院公布的涉外海事审判十大典型案例之一，引起了国内外广泛的关注。本案从审理到宣判、执行完全符合相关法律规定，既依法保障了申请执行人的合法权益，也充分彰显了中国司法的公信和权威，这桩跨越 77 年的案件以中方胜诉告终。追随本案历程，我们可以看出我国在不断建立健全相关涉外民商事案件司法管辖制度，尤其在 2011 年颁布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，进一步完善了我国国际私法的空白；在 2015 年 2 月 4 日出台了新的最新的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》。本文在系统地分析了该案的平行管辖问题之后，提出了相应的解决措施。完善涉外民商事案件的管辖、受理、审判等一系列制度是健全中国特色社会主义法治体系的现实需要，既要维护涉外案件双方当事人的合法权益，更要维护我国的司法主权。