合同法定解除权的发生事由与行使

　　摘    要：　《民法典》对于合同法定解除权及解除权行使的规则作出了重要的制度变革。合同法定解除权包括三个层次,依次为合同编通则第七章的一般法定解除权,通则编的不安抗辩、情事变更和履行不能引发的法定解除权,以及典型合同中特别规定的解除权。上述法定解除权规则构成一个协调的体系,覆盖各种合同违约和履行障碍的形态。《民法典》完善了解除权的行使规则,包括解除生效的时间、解除权的时间限制,以及通过司法程序解除通知生效问题。《民法典》增设了解除效果的两项规则,包括解除后不影响解除权人主张违约责任,以及解除后担保人仍然承担担保责任,由此对于解除权人提供更为全面的保护。

　　关键词：　民法典; 法定解除权; 规则体系;

　　Abstract：　There is an essential institutional change in the rules of the statutory rights to terminate the contract in the Civil Code of the People's Republic of China.The statutory rights to rescind contracts includes three levels.The first one is the general statutory right of termination,which is in the chapter 7 of the subpart 1 General Principles of the Contract part.The second one is the statutory right of termination caused by defense against unsafe,changed circumstances and impossibility of performance,which is also listed in the subpart 1 General Principles of the Contract part.And the last one is the statutory right of termination of typical contracts.These rules constitute a coherent system,covering all circumstances of breach of contracts and the failure of implementation of contracts.The Civil Code has modified the rules of the exercise of the statutory rights of termination,including the effective time of termination,the time limit of the termination rights and the validity of the notice of termination through judicial process.The Civil Code has supplemented two articles about legal force of termination to protect right holders of termination rights more fully.One is that there is no negative impacts on right holders to claim liabilities for breach of contracts after termination of contracts,and the other one is that the security providers shall continue to bear security liability after the rescission of contracts.

　　Keyword：　the civil code; the statutory right of termination; the system of rules;

　　2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)将1999年颁布的《合同法》第六章“合同的权利义务终止”纳入合同编通则部分,并在第七章及其他部分规定了合同的解除规则。实践中关于合同解除最常见的问题是当事人是否享有法定解除权以及如何行使解除权,《民法典》对此有大量规则的修订,将对未来的司法实践产生重要影响,因而本文重点关注法定解除权规则体系问题。

　　一、合同解除的功能与体系

　　(一)合同解除的功能

　　《民法典》中有诸多关于法律行为或合同效力解消的制度。从民法总则层面看,法律行为的无效、可撤销会导致已经成立的合同失去效力;从合同编看,主要是履行(清偿)、解除等原因导致“合同的权利义务终止”。从合同解除制度的功能出发,其可与其他类似制度区别开来。

　　合同解除是指在合同有效成立后,因一方或双方当事人的意思表示,合同关系终了,未履行部分不再履行,既已履行部分依具体情形进行清算的制度。1所谓一方当事人意思表示,是指行使解除权,或为法定解除权(如《民法典》第563条),或为约定解除权(《民法典》第562条第2款);双方当事人意思表示是指合意解除(《民法典》第562条第1款)。合同解除的事由和情形不同,相应地,解除也发挥着不同的功能。
 

 

　　就法定解除而言,解除的首要功能在于发生合同履行障碍时,债权人可以通过解除从合同义务中解放出来。在双务合同中,如果债务人的给付义务发生履行障碍,除非明确符合法律规定的自动消灭情形(如给付不能),原则上债权人的对待给付义务仍然继续存在。而通过解除,债权人可以确定地从合同义务中解脱,从而有利于其寻求其他的交易机会。其次,解除作为一种违约救济手段,可以使债权人就所作出的给付,根据解除的后果而要求对方返还;并且如发生损害,还可以请求损害赔偿。最后,解除还可以剥夺违约方的合同利益。2

　　约定解除权是当事人根据意思自治原则,对于将来合同履行中可能出现的障碍事由提前做出规划和设计,以自由地安排交易预期。而合意解除是在合同成立后当事人可能基于各种事由而终止交易的行为。

　　(二)解除与无效、被撤销和终止

　　合同解除与无效、被撤销在使合同效力消灭方面有相似之处。但是,在发生事由、主张方式、损害赔偿范围、时间限制等方面有显着不同,尤其是在法律效果方面有根本区别。《民法典》第155条规定:“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”第157条规定,法律行为无效或被撤销后取得的财产,应当予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。而关于解除,《民法典》566条第1款规定:“……已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施,并有权请求赔偿损失。”相比而言,无效或撤销导致法律行为自始没有约束力,当事人已经作出的给付,自动恢复到未成立法律行为的状态。例如,在不承认物权行为或物权行为有因性的前提下,已经交付或转移登记的标的物,物权并不发生变动,仍归属于出让人。而解除一方面解消合同的效力,但另一方面对于已经作出的给付,当事人须以恢复原状、采取其他补救措施的方式进行清算返还,而非直接明确权利仍归属于作出给付的一方。即使合同解除按照早期的“直接效果说”,溯及既往消灭契约之效力,但其法律效果还是当事人之间有恢复原状之义务,其性质为一种法定之债。3

　　《合同法》第六章规定的“合同的权利义务终止”是指依法生效的合同,因法定或约定原因而致债权、债务归于消灭。4但详细考察《合同法》第91条规定的合同终止事由,其中履行、抵销、提存、免除、混同均导致合同权利义务的彻底消灭,且从权利原则上也一并消灭(《民法典》第559条)。而解除则是一种合同履行障碍的处理机制,是一种违约救济方式,且并不导致广义债之关系的消灭,例如合同解除后担保仍然存在(《民法典》第566条第3款),因此与履行之类的终止事由根本不同。鉴于此,《民法典》合同编一方面承袭《合同法》第六章“合同的权利义务终止”的体例,另一方面将第557条分两款,第1款规定履行及类似的终止事由,而在第2款单列了解除。可见,立法者有意识地将二者进行了区分。

　　(三)《民法典》关于法定解除权的规则体系

　　《民法典》关于合同解除规范的重点是法定解除权。第563条第1款前四项承继《合同法》第94条的规定,列举四种典型的法定解除事由,而后是第5项“法律规定的其他情形”,其指引的其他法定解除情形,由近及远分别为合同编通则、合同编分则、民法典其他各编,以及各种特别法规定的法定解除事由。具体如下:

　　首先,《民法典》合同编通则第563条第2款规定,不定期的持续履行债务的合同,当事人可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对方。理论上称为“随时终止权”或“预告解除”。此外,第528条规定当事人因行使不安抗辩权而中止履行且经过合理期间后可以解除合同,第533条规定的发生情势变更后的合同解除,第580条第2款规定的履行不能而不能实现合同目的的司法解除,均属于合同编通则部分规定的法定解除权。

　　其次,《民法典》合同编“典型合同”部分有各种合同中具体的解除权规定。包括买卖合同的第597条、第610条、第631—634条,借款合同的第673条,租赁合同的第711条、第716条、第722条、第724条、第729—731条,融资租赁合同的第752—754条、承揽合同的第772条、第778条、第787条,建设工程合同的第806条,技术合同的第857条,委托合同的第933条,物业服务合同的第946条、第948条,合伙合同的第976条。

　　再次,《民法典》其他各编包含少量的法定解除情形。其各有特别规范领域和规范目的,应该优先适用。例如,物权编第384条关于供役地权利人解除地役权合同的规则,人格权编第1022条肖像权人解除肖像许可使用合同的规则,以及婚姻家庭编第五章第三节“收养关系的解除”。

　　《民法典》之外的其他特别法上还有关于法定解除权的规定,于此不赘。

　　二、法定解除权的发生事由

　　(一)一般的法定解除权

　　《民法典》第563条第1款沿袭《合同法》第94条规定的法定解除权发生事由的列举性规定,其中有实质规则的是前四项:(1)不可抗力致不能实现合同目的;(2)预期违约;(3)给付迟延经催告后仍未履行;(4)给付迟延和其他违约行为致不能实现合同目的。这些解除事由共同的特征有二:一是违反合同义务;二是不能实现合同目的或根本违约。这四类情形尽管在很大程度上提炼概括了导致合同解除的违约形态,有助于司法实践中的理解与适用,但还是存在分类标准不清、抽象概念有待填补的问题。

　　笔者认为,在债法总则的层面上,债务人方面发生的合同义务违反或履行障碍的形态可分为:拒绝给付、给付不能、给付迟延、不良给付(包括瑕疵给付和加害给付)以及违反附随(保护)义务。5这五种合同义务违反状态是根据违约行为和所侵害的合同利益不同而作的周延的分类。上述每一种给付障碍都可能导致不能实现合同目的,进而作为合同法定解除的事由。以此观照《民法典》第563条第1款的四种法定解除情形,可知其存在如下问题:

　　第一,“不可抗力”是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况(《民法典》第180条第2款)。在合同履行障碍的语境中,不可抗力是发生给付障碍的原因,例如其导致履行不能、履行迟延,但本身并非解除权的事由。《民法典》第563条第1款第1项将不可抗力作为法定解除事由,若为其寻求独立的规范价值意义,则应将其理解为履行不能,6即由于不可抗力造成的给付不能。至于如果因不可抗力造成给付迟延,则适用本款第3项或第4项的规定。

　　第二,《民法典》第563条第1款除列举给付拒绝和给付迟延以及第1项隐晦地包含不可抗力造成的给付不能之外,对于其他原因导致的给付不能以及不良给付(包括瑕疵给付和加害给付)和违反附随(保护)义务都未明确规定。解释上,只能将其归入第4项的“其他违约行为致使不能实现合同目的”。因此,在司法适用中,需要对此进一步解释。其中,不良给付是债务人未按合同约定进行给付,也即给付偏离应有的品质要求。7如果仅是给付本身不符合要求,则构成瑕疵给付,在影响合同目的实现时可解除合同。在买卖合同中,当事人一般都援引典型合同中关于瑕疵给付解除的规则,即《民法典》第610条(《合同法》第148条)。如果给付造成债权人固有利益损害,构成加害给付。加害给付的后果与违反附随义务类似,通常是发生损害赔偿请求权。但如果给付行为具有持续性,而又不可期待债权人继续受领给付时,也可以解除合同。我国有学者主张应借鉴《德国民法典》第324条,以不可合理期待性作为判断因违反附随义务发生解除权的要件。具体的考量因素包括:义务违反的严重程度、侵害结果所涉及的范围和持续的时间、侵害是否具有反复性、合同对于双方信任程度的要求、债务人的可归责程度。8简言之,以上各项因素的程度越重,就越不可合理期待债权人会坚守合同,越有可能成立解除权。

　　第三,给付义务分为主给付义务和从给付义务,后者具有辅助的功能,并不直接与合同目的有关联。通常主给付义务出现给付障碍,较容易导致合同目的不能实现。但如果从给付义务不履行影响到合同目的实现,也会发生解除权。例如,汽车出卖人提供的车辆凭证、资料有误或未能提供完整的资料单据,致车辆无法注册登记,进而无法上路行驶。9因此,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条规定,出卖人没有履行或者不当履行从给付义务,致使买受人不能实现合同目的,买受人可以根据《合同法》第94条第4项的规定解除合同。

　　总之,《合同法》颁布以来,第94条规定的一般法定解除权总体上是能够满足实践需求的,但二十年来的司法实践和学说也发展丰富了一般法定解除权的内涵,可惜《民法典》立法未能抓住机会,将上述待澄清的规则与概念进行修订和增补,实为憾事。

　　(二)持续性合同的解除权

　　合同根据给付持续的时间,分为持续性合同与一时性合同。一时性合同通常旨在一次性的给付或交换给付,例如赠与、买卖。持续性合同的特点是给付范围不确定,取决于合同期限的长短。持续性合同的债务内容可以是持续地给付,也可以是不断重复的单个给付,前者包括租赁、借贷、合伙、劳务合同等,后者典型的是根据买受人需要的货物供应合同。10有些合同的给付完成可能需要一段时间,但未必属于持续性合同。例如,承揽合同、技术开发合同的债权人只是要求完成某项工作成果,而不注重债务人的工作过程,原则上属于一时性合同。11当然,买卖、承揽、保证等合同,个别情况下也可以约定成为持续性合同。反之,即使按其性质本身是持续性合同,例如劳务合同,也可能仅仅是提供个别给付,因而失去持续性合同的特点。12

　　持续性合同在解除权设置上,具有特殊的价值考量。首先,持续性合同由于履行期间较长,随着时间发展当事人方面不可避免地可能出现一些特殊事由,以至于继续履行合同会过于苛求当事人,或利益方面出现不均衡(但尚未达到情事变更的程度);其次,持续性合同往往建立在当事人之间相互信赖的基础上,例如委托、租赁、借贷等,如果当事人一方出现机会主义行为或道德风险,但尚未达到违约的程度,于此不可期待相对人继续履行合同;最后,在一些不定期的持续性合同中,如果义务履行没有终止时点,将可能对当事人构成长久的约束。基于上述理由,在持续性合同关系中,应赋予当事人更宽松的解除权,以符合这类合同的特性。

　　1.不定期持续性合同的预告解除

　　《民法典》第563条第2款规定:“以持续履行的债务为内容的不定期合同,当事人可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对方。”理论上将这种通知对方合理期间后即解除合同的规则称为预告解除。由于合同解除的一方可以随时提出解除,因而又被称为“随时解除权(终止权)”。13

　　预告解除适用的对象是不定期的持续性合同,例如不定期的租赁、借贷等。其规范理由在于:不定期的持续性合同因为没有终止的时间限制,它不会自动走向合同的结束点,如果没有解除权,合同将会永久地约束当事人。14不定期的持续性合同本身没有期间限制,当事人对于合同也没有形成值得保护的期限利益,因而任何一方都可以随时提出解除合同,而不需要说明理由。有期间的(定期)持续性合同与之相比,需要说明重大事由才可以解除,因而预告解除在德国民法上又被称为“普通终止(解除)”(ordentliche Kündigung)。

　　预告解除由解除权和解除预告期间两部分组成。前者是指,不定期持续性合同的双方当事人均可行使无理由的结束合同关系的解除权;后者是指,解除意思表示到达后,需经一段期间解除才生效,发生解除的效果。15因此,预告解除与一般解除权行使后的合同解除时间不一致。根据《民法典》第565条第2句一般解除权的行使效果是“合同自通知到达对方时解除”,但第563条第2款规定的是在解除通知后的一段合理期间经过后,才发生合同解除。因为不定期的持续性合同当事人虽然没有明确的期限利益,但如果一方随时解除会给相对方造成突然袭击,带来不测的损害。因此,合理期间给了相对方一个缓冲的期间,以便提前安排合同结束的后果。况且,持续性合同的本质也使得当事人信赖合同即使对方要解除,合同也会持续一段时间,至少不会戛然而止。16

　　《民法典》合同编租赁合同中也有预告解除的规定,即第730条规定的不定期租赁合同的当事人可随时解除租赁合同。此外,还有些典型合同规则,虽然没有采用第563条第2款的表述,但实际上也是解除权人设定一定合理期间后的预告解除,例如:第675条规定的不定期借款合同,借款人可以随时返还借款、17贷款人可以催告借款人在合理期限内返还借款;第914条规定的不定期仓储合同的保管人可随时请求存货人或者仓单持有人提取仓储物,但是应当给予必要的准备时间;第948条第2款规定的不定期的物业服务合同当事人可以随时解除合同但应当提前60天通知对方。18合同编之外也有类似规定,如人格权编第1022条第1款规定的不定期的肖像许可使用合同,任何一方当事人可以随时解除,但是应当在合理期限之前通知对方。

　　2.持续性合同基于重大事由的解除

　　持续性合同关系通常履行期较长,而且大多是建立在当事人信赖的基础之上。随着时间展开,当事人一方发生情况变化,而根据诚实信用原则,不能苛求其继续维持合同,或者对方违反义务的行为破坏了必要的信赖关系,因而应当允许当事人退出合同,即基于重大事由的解除。

　　《德国民法典》在2002年新债法改革后增设第314条关于持续性债之关系的基于重大事由的终止权(Kündigungsrecht)。因为解除(Rücktritt)的后果是当事人曾经作出的给付须全部进行恢复,但是在持续性合同关系中,这种全盘恢复给付并不符合当事人的利益,因而德国民法以排除未来给付义务、不涉及以往给付的“终止”替代了“解除”。19此处所谓“重大事由”是指考虑到个案中所有情事并且衡量双方的利益后,不能苛求要终止的一方继续合同关系。但这种不确定的法律概念最终还是需要通过个案中的利益衡量来确定。20当然,终止合同不影响当事人的损害赔偿请求权。21

　　在民法典立法过程中,我国民法学者提出应借鉴《德国民法典》第314条,在合同编通则部分增设持续性合同基于重大事由解除规则。22但《民法典》最终并未增加此项规则。于此须指出,《民法典》中虽然也有“终止”一词,但是在债权债务消灭的意义上使用该词(第557条)。虽然,《民法典》并未严格区分持续性合同的“终止”和一时性合同的“解除”,但在处理二者的后果上还是应当区别对待。

　　尽管如此,我国《民法典》还是存在持续性合同基于重大事由解除的个别规定。首先,在典型合同中,例如:第673条规定的借款人改变借款用途,贷款人可解除合同;第716条第2款规定的承租人未经出租人同意转租,出租人可解除合同。于此情形,并非不能实现合同目的,而是一方的行为对于持续性合同的信赖基础造成破坏,因而对方可以解除合同。其次,人格权编第1022条第2款第1句规定:“当事人对肖像许可使用期限有明确约定,肖像权人有正当理由的,可以解除肖像许可使用合同,但是应当在合理期限之前通知对方。”并且根据第1023条,姓名等许可使用合同参照适用上述规定。这也是基于重大事由的解除规则。再次,特别法中也有关于持续性合同基于重大事由的解除。例如,《合伙企业法》第45条第1款规定:“合伙协议约定合伙期限的,在合伙企业存续期间,有下列情形之一的,合伙人可以退伙:……(三)发生合伙人难以继续参加合伙的事由;(四)其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。”

　　总之,《民法典》合同编通则没有规定持续性合同关系一般的基于重大事由的解除权,但这种法律思想散落在《民法典》及特别法的各个规定中。如果实践中果真出现法律未明确规定的合同类型有基于重大事由解除的必要,例如特许经营合同、教育合同、演艺合同等,不妨采取类推的方法以解决此类问题。23

　　3.持续性合同的解除权与任意解除权的比较

　　与上述预告解除和基于重大事由解除类似,在某些基于信赖关系的合同中,存在任意解除权。典型的例子是《民法典》第933条规定的委托合同的委托人和受托人都可以随时解除合同。《合同法》的立法机关对此的解释是:“委托合同是以双方信任为存在的条件,如果一方不守信用,失信于另一方,继续履行合同已无必要,法律赋予了双方当事人的权利,即只要一方想终止合同,就可以随时解除合同,而且不须有任何的理由。”24由此可见,委托合同任意解除权旨在允许当事人结束失去信任的委托关系,并非持续性合同特有的问题。25换言之,任意解除权的理由在于特定合同类型以高度信赖为基础,因此与合同性质是一时性合同还是持续性合同无关联。例如委托合同,无论其具体形态为一时性合同或持续性合同,均不影响任意解除权的适用。26此外,从委托人的角度看,任意解除权的理由还在于委托人不受合同“绝对约束”的利益。27

　　无偿委托合同的任意解除权还存在其他的考量。从比较法上看,大陆法系一般都认可无偿委托中受托人的任意解除权。于此,任意解除权的理由在于无偿行为人的责任应当减轻,应更容易地从义务中解脱出来。28这种无需任何理由的随时解除又被称为“真正的任意解除权”。解除的一方仅须对解除的时间不当承担损害赔偿责任,我国《民法典》第933条第2句有明确规定。当然,在有偿委托中,如果委托是建立在高度信赖的基础上,例如聘请律师、会计师、私人教师的合同等,也存在真正的任意解除权,29只不过其损害赔偿的责任较无偿委托要重(《民法典》第933条第2句)。30

　　《民法典》第946条规定的物业服务合同中,业主依照法定程序共同决定解除物业服务合同,应当提前60天书面通知物业服务人。这里虽然有60天的提前通知,与预告解除类似,但二者理由并不一样。物业服务合同的提前通知解除,并无定期或不定期的限制,关键还是在于业主对于物业服务人的信任缺失。因此,应将其归入任意解除权。

　　此外,《民法典》第787条规定,承揽合同的定作人在承揽人完成工作前可以随时解除合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。此处定作人的任意解除权的理由与委托合同略有不同。承揽合同中,除了定作人对于承揽人的技术、工作的信任之外,还须考虑定作人的经济成本和主观需求的问题。按《合同法》立法机关的解释:“承揽合同是定作人为了满足其特殊需求而订立的,…… 如果定作人于合同成立后由于各种原因不再需要承揽人完成工作,则应当允许定作人解除合同。定作人解除合同的前提是赔偿承揽人的损失。这样处理,既可以避免给定作人造成更大的浪费,也不会给承揽人造成不利。”31可见,降低经济成本、避免浪费,也是承揽合同任意解除权的重要考量因素。

　　基于上述的论述,持续性合同的预告解除、基于重大事由解除和任意解除的对比如表1:

　　表1 持续性合同的预告解除、基于重大事由解除和任意解除比对表

　　(三)合同编通则规定的其他法定解除权

　　《民法典》合同编通则除了第563条之外,还有两处关于法定解除权的特别规定。

　　首先,第528条规定在合同先履行的一方行使不安抗辩权中止履行后,“对方在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的,视为以自己的行为表明不履行主要债务,中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任”。该条规定承袭《合同法》第69条的规定,并作了重要改进。后者的表述是:“中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同”,其间缺少了一个必要的违约行为认定的环节,并且与《合同法》第94条第2项的预期违约解除权究竟是同一类解除权,还是不同的解除权,引发争议。32《民法典》第528条增加“视为以自己的行为表明不履行主要债务”,从而将不安抗辩权行使后发生的解除权与一般的法定解除权连接起来,使之融入法定解除权的体系之中,消弭争议。

　　《民法典》第527条、第528条的规范重点是不安抗辩,其注重的前提要件是债务人丧失履行能力。但是,第527条第1款第2项仍保留《合同法》第68条第2项的“转移财产、抽逃资金,以逃避债务”,使得当后给付义务人已丧失履行能力时,先给付义务人仍须证明对方有主观“逃避债务”的意图,才能行使不安抗辩权。33从而给不安抗辩权的行使增加不必要的前提,继而阻碍先给付义务一方行使第528条规定的解除权。而实际上,根据预期违约的解除制度(第563条第1款第2项),“转移财产、抽逃资金”显然属于以行为表明不履行债务,无需主观上以“逃避债务”为目的,第527条第1款第2项放错了位置。对此问题,理论上提出的理想方案是删除第527条第1款第2项,并将其归入预期违约的解除情形。但这种意见并未被《民法典》立法机关采纳。因此,在今后的法律适用中应采取的政策是:如果先给付义务人已证明后给付义务人通过行为表明将不再履行义务,则无需证明其目的是“逃避债务”,即可根据预期违约而解除合同。换言之,如果先给付义务人掌握了足够的对方将不再履行义务的证据,可以避开第527条第1款第2项设置的主观要件。但如果先给付义务人掌握的证据仅表明对方只是有可能丧失履行能力,那么还是需要根据第528条,在要求对方提供担保无果后,发生法定解除权。

　　其次,《民法典》第533条规定情事变更发生以后,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。于此不讨论情事变更的构成要件,就其法律效果而言,此处的“解除合同”也是一项法定解除权。与一般的法定解除权不同之处在于,当事人须向法院或仲裁机构请求解除合同,换言之,这是一项“形成诉权”,须以司法方式行使之。根据《民法典》第533条第2款,合同是否解除,须待法院或仲裁机构结合案件情况具体认定。这是因为情事变更本身就与合同信守原则对立,且交易基础条件是否发生变化,认定较为复杂,须由司法介入才能保证其客观性、合理性。

　　(四)合同僵局、履行不能与法定解除权

　　《民法典》第580条第2款规定:“有前款规定的除外情形之一,致使不能实现合同目的的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系,但是不影响违约责任的承担。”考察民法典各草案状况,可知该款实为解决“合同僵局”问题而生。2018年8月的《民法典各分编“一次审议稿”》(简称“一审稿”)第353条第3款曾规定“合同不能履行致使不能实现合同目的,解除权人不解除合同对对方明显不公平的,对方可以向人民法院或者仲裁机构请求解除合同,但是不影响其承担违约责任。”2019年4月的《民法典各分编“二次审议稿”》(简称“二审稿”)第353条第3款修改为“合同不能履行致使不能实现合同目的,有解除权的当事人不行使解除权,构成滥用权利对对方显失公平的,人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同,但是不影响违约责任的承担。”但是鉴于理论界的反对意见较多,2019年12月的《民法典草案》删除了该款。

　　所谓“合同僵局”问题肇始于《最高人民法院公报》2006年第6期登载的“新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案”(简称“冯玉梅案”)。该案中,冯玉梅1998年购买了新宇公司开发的南京市时代广场商铺物业,商铺已经交付但尚未办理所有权转移登记。2003年新宇公司拟对时代广场的全部经营面积进行调整,重新规划布局,为此陆续与大部分小业主解除了商铺买卖合同,并开始施工。2003年3月17日,新宇公司致函冯玉梅解除合同。冯玉梅不同意解除合同。由于冯玉梅与另一购买商铺的邵姓业主坚持不退商铺,施工不能继续,6万平方米建筑闲置。新宇公司遂向南京市玄武区人民法院起诉请求解除合同,收回商铺。一审法院依据《合同法》第6条诚信原则判决合同解除。二审南京市中级人民法院认定:“《合同法》第110条第(二)项规定的‘履行费用过高’,可以根据履约成本是否超过各方所获利益来进行判断。当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时,应该允许违约方解除合同,用赔偿损失来代替继续履行。在本案中,如果让新宇公司继续履行合同,则新宇公司必须以其6万余平方米的建筑面积来为冯玉梅的22.50平方米商铺提供服务,支付的履行费用过高。”二审法院遂维持一审判决结果。

　　该案的裁判理由和结果在我国民法理论界和实务界都产成重大争议,被称为“违约方解除”或“合同僵局解除”问题。支持法院裁判的主要理由是:基于合同交易效率的考虑,如继续履行将导致双方遭受不利,而有解除权的一方违背诚信或滥用权利不解除合同,而且根据《合同法》第110条第2项对方也不可要求实际履行,解除合同是符合经济理性的做法。反对法院裁判和违约方解除的理由主要是:所谓“违约方解除”将对合同信守的伦理构成致命的打击,合同僵局下的违背诚信行为应个案处理,《合同法》第110条第2项仅赋予一方抗辩权而没有解除权等。34

　　在这两种观点相持过程中,2019年11月最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》,其第48条以实践中常见的租赁合同的僵局为例,规定了在具备如下条件的前提下,违约方可以解除合同:(1)违约方不存在恶意违约的情形;(2)违约方继续履行合同,对其显失公平;(3)守约方拒绝解除合同,违反诚实信用原则。由此可见,司法实践中对于合同僵局的解除还是有需求的。鉴于此,2020年5月22日全国人大常委会提交给第十三届人大三次会议表决的《民法典草案》的第580条增加了第2款规定。

　　尽管参与争论“冯玉梅案”及其裁判结果的学者和研究成果很多,但从现有支持和反对的双方呈现的说理看,都是停留在价值判断的层面,而少有实证的量化分析,能够彻底论证支持或反对究竟对于合同交易、社会成本有哪些利弊,以及如何取舍。35鉴于合同僵局解除的影响暂不可定论,我们不如采取开放包容的态度:一方面积极地理解《民法典》第580条第2款的规则,另一方面注意防止该规则适用中出现弊害。

　　首先,从体系位置看,《民法典》第580条第2款紧跟在第1款各种履行不能事由和“债权人在合理期限内未请求履行”之后。如果说“冯玉梅案”的焦点问题是《合同法》第110条第2项的履行费用过高之抗辩权能否用于解除合同,那么《民法典》第580条第2款实现了从抗辩权到解除权的转换,换言之,将用于防御的工具转换为进攻型的武器,从而解决合同僵局解除的法律依据问题。

　　其次,对于第580条第1款所列其他履行不能的情形,例如“法律上或事实上不能”,第2款的解除也有意义。一方面,《民法典》合同编未规定真正的履行不能发生时,给付义务消灭、对待给付义务也消灭的双务合同规则,如果对待给付的一方需要明确自己从义务中解脱出来,可以行使第2款规定的解除权。另一方面,即使像《德国民法典》规定了履行不能时,给付义务与对待给付义务同时消灭,但鉴于债权人未必明确是否发生履行不能事由,或者对方部分给付不能而对待给付义务并非全部免除时,可以通过解除而免除自己的义务,因而第326条第5款规定给付不能时无须给付,同时可以解除合同。36

　　再次,第580条第2款对于标的不适于强制履行的债务也有意义。不适合强制履行的通常是人身性质的债务,即债务人须亲自作出给付的义务,例如教育、演艺、培训等。在合同当事人不能或不愿提供此类给付时,尽管根据第1款债务人可以在对方请求时提出抗辩权,但其仍无法彻底摆脱合同的约束,因为合同并未因抗辩而解除。尤其是一些演艺工作者、体育品牌代言者,在提出解除而经纪公司不允许的情况下,会给其进一步的职业转型或市场流转造成障碍。因此,第580条第2款提供退出合同的依据,以承担违约责任(违约金、损害赔偿等)为代价,换取人身自由。

　　但是,第580条第2款也有诸多理解与适用上的问题有待澄清和检验:

　　其一,就合同僵局的问题解决而言,其不能适用于金钱给付义务,换言之,即使负有金钱给付义务的一方出现履行没有效率、而对方违背诚信又不解除合同的情形,也不能适用第2款。例如租赁合同的承租人,就不能以租金给付不能而提出解除合同,因为租金作为金钱之债不存在给付不能问题。

　　其二,第2款的要件仅为“履行不能+不能实现合同目的”,相比民法典分编草案和《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规则有“明显不公平的”“权利滥用”“违背诚信”等限制性条件,第580条第2款缺少进一步约束解除适用范围的控制条件,将来在实践中或许出现当事人随意以“不能实现合同目的”为由提出解除的现象。

　　其三,从“终止”这一用词来看,本来合同编第557条已经将债权债务消灭意义上的终止与解除区分开来,但第580条第2款的终止又被赋予解除的含义,从而进一步造成概念上的混乱。

　　其四,不论是“终止”还是“解除”,第580条第2款是否赋予义务人一方以终止权或解除权存在疑问。条文表述是“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系”,这意味着当事人只是可以“请求终止”,而司法机构有权决定终止或不终止。这或许是立法机关采纳了“应借鉴国外‘司法解除’制度”这一建议所致。但本文认为,司法解除只是解除权行使的途径,其本质上应是“形成诉权”,将其归入法定解除之列并非不可。

　　总之,《民法典》第580条第2款履行不能的法定解除权,在理论上出现利弊并呈的状态,其实施后的效果如何,有待将来司法实践的检验。

　　三、解除权的行使:解除生效与解除权时间限制

　　(一)解除的生效时间

　　法定或约定的解除权行使后,将导致解除效果,解除后的恢复原状、采取补救措施、损害赔偿等一系列的义务将会发生并届期。因此,判断解除生效的时点,对于解除的双方而言尤为重要。

　　《民法典》第565条是关于行使解除权后解除生效的一般规定。其内涵分为如下几个层次:

　　第一,原则上,解除通知生效时合同解除。第565条第1款规定的是解除权人在司法程序外行使解除权的解除生效规则。解除权性质为形成权,以意思表示方式单方行使即可。根据第1款第2句第一种情况,解除通知到达时,解除生效。通知作为须受领的意思表示,应适用《民法典》法律行为部分第137条的规则,包括在场对话方式、不在场的方式。前者是“了解”意思表示时生效,后者是“到达”时生效。实践中,不排除在小额简单的合同中,当事人以对话方式进行解除,于此并非“通知到达”生效,而须遵循第137条第1款的“了解生效”。此外,第139条规定的“公告方式意思表示”,于解除通知中也并非没有意义。例如,若相对人下落不明,解除权人无法使通知到达,而采取司法程序中的公告方式,也可替代解除通知到达,发生解除效果。鉴于此,《德国民法典》在解除规则中并不明确解除通知的生效时点,而采援引技术,第349条规定“契约之解除,应向他方以意思表示为之”,从而一揽子解决解除意思表示的生效问题。对照可见,我国《民法典》此处失于严谨。

　　第二,第565条第1款第2句第二种情形是:如果解除权人在解除通知中载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除,债务人在该期限内未履行债务的,合同自通知载明的期限届满时解除。按解除权的原理,如果一方享有解除权,解除通知生效后即发生解除。但如果解除权人自愿给对方一个合理期间经过后再解除,相当于解除意思表示附生效期间,应当尊重其意思自治。

　　第三,第565条第1款第3句只是提示双方,如果被解除一方有异议,任意一方均可请求司法机构确认解除行为的效力。相比《合同法》第96条第1款第3句“对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”,《民法典》有两处改动:其一,任何一方均可提请司法机构确认解除的效力,而非仅限于解除的对方。由此有利于明确解除的效果。其二,司法机构并非确认合同解除,而是确认“解除行为”,即解除是否为行使权利、解除的意思表示是否生效。换言之,合同解除不是司法机构确认的,而是行使解除权的后果,司法机构仅能确认解除行为是否生效(为确认之诉而非形成之诉)。

　　第四,《民法典》第565条第2款规定解除权人以司法方式行使解除权。在以往司法实践中,如果解除权人未通知对方,而直接起诉或申请仲裁主张解除,司法机构在认定解除的时间方面有三种可能性:起诉时、诉状副本送达时或裁判作出时。本质上解除权的行使是一种意思表示,应按意思表示规则认定其生效时点。而司法机构将载有解除意思的诉状或申请书副本送达对方,即构成意思表示的达到,从而发生效力。

　　一般的法定解除权行使按照《民法典》第565条发生解除的效果。但对于特别的司法解除权,例如第533条情事变更的当事人请求法院或者仲裁机构解除、第580条第2款请求法院或仲裁机构终止(解除)合同,并不适用第565条。《民法典》对其解除生效的时间未作规定,理论上言之,既然司法解除属于司法机构判断的事情,那么司法机构可以在裁判文书中确定合同解除的时间。

　　(二)解除权的时间限制

　　《民法典》第564条在《合同法》第95条的基础上进一步明确了解除权行使的期间限制。《合同法》第95条规定了两种期间,即第1款的法律规定或者当事人约定解除权行使期限、第2款的经对方催告后的合理期限。《民法典》第564条第1款没变,第2款增加了“自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使”,该权利消灭,也即解除权的一年除斥期间。

　　第564条第1款的法律规定或当事人约定的除斥期间较为少见。因此第2款法定的一年除斥期间会成为默认的解除权限制期间。除斥期间的意义在于督促当事人行使权利,而《合同法》第95条欠缺明确的除斥期间,因此本款之设,有增进效率、明晰规则的优点。但笔者认为,其弊端有二:一是在交易实践中,各类合同的价值利益不一,民商亦有别,统一适用一年的除斥期间于当事人的利益状况是否相符存在疑问;二是合同一方发生违约后,对方未必急于行使解除权以为救济,往往大型的商事合同中,双方并不愿意破坏已有的平衡,即使一方违约不能实现合同目的,商事合作伙伴也往往愿意先采取谈判、协商、重整等方式解决违约事宜,而非立即发出解除通知。但一年除斥期间规则,将促使非违约方必须在知道或应当知道解除事由的一年内作出是否要解除合同的决断,否则其权利将会过期。从比较法上看,例如《德国民法典》并不规定解除权的法定除斥期间(仅有第350条约定解除权期间),而是将解除权的时间限制系于消灭时效的效力。按照《德国民法典》第218条第1款第1句,如果因债务不履行发生的请求权罹于消灭时效,且债务人主张消灭时效的,解除也不生效力。换言之,如果请求权没有罹于消灭时效,包括中止、中断,则解除权也不会消灭。如此,作为非违约方救济手段的请求权和解除权,能够保持时间限制上的价值统一。

　　抛开法政策的讨论不谈,理解与把握第564条第2款的一年除斥期间解除权,应注意如下几点:

　　第一,一年的除斥期间起算点是解除权人知道或应当知道解除事由之日。这种主观起算的时间限制具有合理性,因为若解除权人不知自己享有权利,就不应起算除斥期间。相比而言,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条第2款规定:“……对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。”这种客观起算的除斥期间,对于解除权人的时间限制过于严苛。在《民法典》施行以后,上述司法解释规则应予废止。

　　第二,本款的立法目的是要限制解除权的存续时间,但是如果解除权人一直不知道且不应当知道解除事由,则一年期间迟迟不会起算,设想解除事由发生10年、20年后解除权人才知道或应当知道,其是否可以行使解除权?因此,本款缺乏解除权客观起算的最长时间限制。同样作为解消合同约束力的撤销权,在《民法典》第152条第2款就有最长的客观起算的五年时间限制。这是解除权除斥期间规则的疏漏。

　　第三,该除斥期间是不变的期间,不适用诉讼时效中止、中断和延长的规则。对此,《民法典》第199条有明确规定。但如上所述,解除权的一年除斥期间本身对于权利人而言过于严苛,若发生不可抗力之类的事由也不能中止,无异于雪上加霜。因此,本文建议将来司法实践中在掌握解除权时间限制上,应适当放宽。

　　第四,第2款的一年除斥期间,与“经对方催告后在合理期限内不行使的,该权利消灭”并列,因而有可能发生两种消灭期间同时起算的现象。设想:解除事由发生后,对方发出了催告,催告生效后,有两种可能性,一是经过一段合理期间,解除权消灭,二是,催告生效,意味着解除权人必然知道或应当知道解除权事由,因此一年除斥期间起算。也即,最迟在催告生效后的一年内,解除权消灭。

　　四、解除的法律效果

　　《民法典》第566条在《合同法》第97条的基础上增加了两款规定,进一步完善了合同解除后果的规则,可分述如下:

　　(一)解除后的返还义务

　　第566条第1款延续《合同法》第97条,仅作文字调整。根据本款,合同解除后,未履行的合同义务终止履行,已经履行的,应予恢复原状或采取其他补救措施。解除导致合同给付义务消灭(erl?schen),并不需要义务人抗辩,法律如对此规定实属多余。37我国《民法典》对此进行规定,利于澄清给付义务消灭的效果,亦无不可。

　　第1款规范的重点是已经履行的给付,当事人请求恢复原状或者采取其他补救措施。解除的后果不同于无效或撤销,它并不发生物权变动,而是成立恢复义务债之关系(Schuldverh?ltnis mit der Verpflichtung zur Rückgew?hr)。38因此,恢复原状并非物权请求权,而是指给付受领人在可以返还的情形下,根据给付的性质和内容进行返还。包括:物之受领人恢复让与所有权;如占有标的物,应返还标的物的控制支配;如受让债权等其他财产权,应各依其权利变动方式,以让与方式返还权利。

　　但是受领人受领之给付,按其性质不可恢复,包括:作出的给付本身不适合返还,例如劳务或服务;标的物毁损、灭失而发生返还不能;标的物的使用利益不适合返还,例如受领人占有车辆并使用一段时间。于此,第566条第1款规定“其他补救措施”意味着受领人应按照对应的价值进行金钱偿还。

　　(二)解除与损害赔偿、违约责任

　　相比《合同法》第97条的规定,《民法典》第566条第1款规定解除权人“有权请求赔偿损失”以及第2款规定“可以请求违约方承担违约责任”,更加明确解除并不影响解除权人请求对方承担违约责任的权利。

　　根据《民法典》第577条,违约责任包括继续履行、采取补救措施、损害赔偿等。于此须说明,继续履行、采取补救措施实为原给付义务的继续,而解除恰是解消原给付义务,因而解除后果中的违约责任,不应包括继续履行、采取补救措施。

　　解除后果中的违约责任首先是损害赔偿。通说认为解除并不使合同自始失去约束力,损害赔偿请求权的范围是合同的履行利益。其次,违约责任还包括违约金、定金等。但根据第566条第2款,当事人另有约定的除外,这意味着当事人可能约定合同解除后,不必承担违约责任。

　　上述规则是合同编通则部分的一般规定。此外,在典型合同中,也有解除后违约责任的特别规定,应优先适用。例如,第787条规定承揽合同的定作人可以随时解除合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。第933条第2句规定无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失,有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。

　　(三)解除与担保责任

　　《民法典》第566条第3款明确了合同解除后担保人对于债务人应当承担的民事责任仍然承担担保责任,但担保合同另有约定的除外。担保作为一项保障主债权实现的从权利,原则上与主债权同命运。尽管合同解除,但与无效、撤销或因履行等原因导致权利义务消灭不同,当事人之间发生返还给付的义务,广义之债并未消灭。而且,担保人就是要在债务人不履行时向债权人承担责任,包括债务人违约时因解除而发生的返还责任。因此,如果返还的义务人不能返还,或不完全履行返还义务等,担保人仍然对这些“民事责任”承担担保责任。

　　与第566条第3款形成对比,第559条规定:“债权债务终止时,债权的从权利同时消灭,但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”而导致债权债务终止的事由指第557条第1款意义上的履行、抵销、提存、免除、混同等。《民法典》第388条第1款第3句,以及第682条第1款,均明确主债权债务合同无效,担保合同或保证合同也无效。

　　五、结 语

　　2020年5月22日全国人大常务委员会副委员长王晨在十三届全国人大第三次会议上作“关于《中华人民共和国民法典(草案)》的说明”时指出:“编纂民法典不是制定全新的民事法律,也不是简单的法律汇编,而是对现行的民事法律规范进行编订纂修,对已经不适应现实情况的规定进行修改完善,对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。”这一判断也适用于《民法典》合同法定解除权的规则,《民法典》一方面继受了《合同法》的法定解除制度,另一方面增设不定期继续性合同预告解除、合同履行不能的解除、解除权的法定除斥期间、通过司法机构解除生效时间、解除后的违约责任和担保存续等规则。尽管这些新规则在出台过程中有的就有争议,但渐进式突破是制度发展的常态,我们期待考察新的法定解除权规则体系是否能够经得住实践的检验。

　　注释

　　1参见韩世远:《合同法总论》,法律出版社2018年版,第644页。
　　2参见前引[1],韩世远书,第649页。
　　3参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第527页。
　　4参见胡康生:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社2009年版,第145页。
　　5参见朱晓喆:《瑕疵担保、加害给付与请求权竞合》,载《中外法学》2015年第5期。
　　6参见赵文杰:《〈合同法〉第九十四条(法定解除)评注》,载《法学家》2019年第4期。
　　7Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,2006,S.254.
　　8参见刘毅强:《附随义务侵害与合同解除问题研究——以德国民法典第324条为参照》,载《华东政法大学学报》2012年第3期。
　　9参见湖北省十堰市中级人民法院(2017)鄂03民终1803号民事判决书;山西省大同市中级人民法院(2016)晋02民终1365号民事判决书。
　　10参见[德]罗歇尔德斯:《德国债法总论》,沈小军、张金海译,中国人民大学出版社2014年版,第286页。
　　11参见王文军:《论继续性合同的解除》,载《法商研究》2019年第2期。
　　12Palandt/Grüneberg,71.Aufl.,C.H.Beck 2011,§314,Rn.2.
　　13详细参见吴奕锋:《论不定期继续性合同随时终止制度》,载《中外法学》2019年第2期。
　　14参见前引[13],吴奕锋文;前引[11],王文军文。
　　15参见前引[13],吴奕锋文。
　　16参见前引[13],吴奕锋文。
　　17朱虎认为此处法条虽然表述为“借款人可以随时返还”,但贷款人有整体资金安排考虑,因此也应该根据《民法典》第563条第2款,给贷款人一定的合理期间。参见朱虎:《分合之间:民法典中的合同任意解除权》,载《中外法学》2020年第4期。
　　18《民法典》第899条第2款规定:“当事人对保管期限没有约定或者约定不明确的,保管人可以随时请求寄存人领取保管物;……”类似预告解除,但未设有合理宽限期。衡诸法理,应与上述不定期合同同等对待,设置合理宽限期。此为法律漏洞。
　　19Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,2006,S.291.
　　20参见前引[10],罗歇尔德斯书,第287页。
　　21参见前引[10],罗歇尔德斯书,第289页。
　　22参见韩世远:《继续性合同的解除:违约方解除抑或重大事由解除》,载《中外法学》2020年第1期。
　　23相同观点参见王洪亮:《民法典中解除规则的变革及其解释》,载《法学论坛》2020年第4期。
　　24胡康生主编:《合同法释义》,法律出版社2009年版,第579页。
　　25参见前引[11],王文军文。
　　26参见前引[13],吴奕锋文。
　　27参见前引[17],朱虎文。
　　28参见武腾:《委托合同任意解除与违约责任》,载《现代法学》2020年第2期。
　　29参见前引[28],武腾文。
　　30在一些无需信赖、社会化程度比较高的委托合同方面,例如不动产委托服务合同、代理商合同等,还存在有理由的随时解除权(不真正的任意解除权)的必要。尤其是不适用一般法定解除权或情事变更的解除时。因此,《民法典》第933条对此未作规定,是一项法律漏洞,应予续造填补。参见前引[28],武腾文。
　　31前引[24],胡康生主编书,第401页。
　　32相关介绍参见李建星:《不安抗辩权与预期违约的完全区分论》,载《政治与法律》2017年第12期。
　　33参见前引[32],李建星文。
　　34支持的观点,参见孙良国:《违约方合同解除的理论争议、司法实践与路径设计》,载《法学》2019年第7期;石佳友、高郦梅:《违约方申请解除合同权:争议与回应》,载《比较法研究》2019年第6期;王利明:《论合同僵局中违约方申请解约》,载《法学评论》2020年第1期;崔建远:《关于合同僵局的破解之道》,载《东方法学》2020年第4期;刘凯湘:《民法典合同解除制度评析与完善建议》,载《清华法学》2020年第3期。反对的观点,参见蔡睿:《吸收还是摒弃:违约方合同解除权之反思》,载《现代法学》2019年第3期;韩世远:《继续性合同的解除:违约方解除抑或重大事由解除》,载《中外法学》2020年第1期。
　　35从现有发表的成果看,有的名为“实证研究”,但实际上也只是举案例说明而已,并非定量意义上的实证研究。例如前引[34],蔡睿文。
　　36Staudinger Kommentar zum BGB/Otto Hansj?rg,2009,§326,F 6.
　　37Brox/Walker,Allgemeines Schuldrecht,33.Aufl.,C.H.Beck 2009,§18,Rn.16.
　　38Brox/Walker,Allgemeines Schuldrecht,33.Aufl.,C.H.Beck 2009,§18,Rn.17.