合同法论文
合同自由原则长期被视为合同法的基本原则之一，不少学者认为意思自治理论在法国民法典中得到充分的反映，意思自治原则成为法国合同法最为重要的基本原则，是自由资本主义时期法国民法制度赖以建立的最重要的基石，在长达百年的时间内被奉为神圣的不可动摇的法则。从合同法的发达史和合同法的具体制度来看，有必要重新来认识合同自由和自愿的关系。
一、合同自由的再认识
宏察合同法，合同理论极为强调合同自由原则。
有学者认为资本主义合同制度具有以下特征：订立合同自由、选择合同对方的自由、决定合同内容的自由、合同方式的自由。古典契约理论认为，如果A向B在做出允诺时，若B承诺折断自己的一条腿，则A将向B交付500美元之情况，这种契约不能主张契约自由，无法获得法律的保护，因为这种契约虽然是自由的，但其内容不符合当时的正义的理性。换句话说，在资本主义萌芽时期出现的古典契约理论，就已经注意到合同自由要让位于正义的理性。莎士比亚在《威尼斯商人》中记叙犹太人夏洛克贷款给安东尼奥的故事，其中有一段反映当时人们法律观念的台词："我现在要他的那一磅的肉，是花了重价买来的，是我的，我非要不可，你若不给我，你们的法律就是混帐！威尼斯的法令又有什么权威呢！"戏剧中，法官确实难以依法律规定否定夏洛克依契约而行使的请求。但法官作为一个法律人，首先是一个理性人，"理性人运用逻辑推理和相关的可以获得的信息，去实现愿望和价值，决定如何行动，以及接受法律原则"。夏洛克主张的合同内容实际上被法官的理性否定了---法官并没有支持夏洛克的诉求而是支持了波西亚。这种理性，从逻辑的角度看，可能既不是演绎的，也不是归纳的，而且严格来讲也不是使人非相信不可的。不过，它却可能具有高度的说服力，因为它所依赖的乃是积累的理性力量，而这些力量则是从不同的但通常是相互联系的人类经验的领域中获得的。
在司法层面上，主张契约自由原则不符合合同司法的实际情况；而在立法层面上，无论是英美法系国家，还是以成文法见长的大陆法系的典型国家法国的《法国民法典》和德国的《德国民法典》都没有以明确的法条表明契约自由或意思自治；没有法典化传统的英美法系，也没有表明意思自治或契约自由。微察大陆法系和普通法系的立法，就会发现学者对于合同自由寄予过多的法理理想。《法国民法典》第六条规定："禁止以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。"第1134条规定："依法成立的合同，对于缔约当事人双方具有相当法律的效力。"这两条法律往往被理解为是对意思自治原则的确认，但从语义解释来看，前者是强调合同的订立不能违反公共秩序和善良风俗，违背了公共秩序和善良风俗的合同订立方式和合同内容将遭到公共秩序和善良风俗的否定。就合同关系而言，在外，合同的订立、合同的内容要符合法律的要求；在内，合同是双方当事人合意。依《法国民法典》第1110条对合同的界定："合同，为一人或数人对另一人或数人承担给付某物，作成不作某事的义务的协议之一种。"合同是当事人意思表示一致（合意）。
在合同关系中，一方当事人的意思表示内容一般是另一方当事人的意思表示的一个负值。因而，就合同内外关系而言，把合同自由或意思自治作为合同法的一大原则仅仅是一个非常美好的宣言，在客观上，这一提法并不符合合同法的实际。从法国合同法的相关规定中，并不能够获得"合同自由"的概念，更毋须说比概念更为抽象的更为基础的"合同自由"原则。正如法学家佛鲁尔（Flour）和沃倍尔（Aubert）认识到"在法国（如同在其他国家）意思自治原则的阐释从来都是仅仅存在于法学理论之中的，法国民法典对之并未予以明文规定。"就世界范围而言，合同自由原则在现代更是发生了重大的变化，首先是国家的干预加强了，国家制定法律对某些合同加以限制，同时，出现了强制合同；其次是扩大了法官权力，使审判者可以依据需要来解释、变更或撤销合同。台湾民法学者史尚宽在《民法总论》中指出：进入现代社会，契约自由原则与所有权神圣原则一样，逐步受到各方面的限制。英国著名学者A.G盖斯特也指出：今天的法规在很多方面妨害了当事人双方随意订立合同的自由，这些立法条文可以推翻当事人双方自己订立的而与此相抵触的条款。
这些限制使合同自由原则的重要内涵---当事人对合同内容的自由确定名存实亡。在司法中，国家赋予法官依正义和理性对当事人的合同予以自由裁量，从而也使得当事人之间的合同自由有名无实。这一点，法国1979年修订的民法典在契约方面的许多原则上的变化就很能说明问题。变化之一是扩大了对个人契约自由的限制权限，变化之二是补充规定了法官有权对约定赔偿额予以增加或减少的规定。如过去的法典中规定："如契约载明，债务人不履行债务，应支付一定数额损害赔偿时，不应给予他方当事人较高或较低于规定数额的赔偿。"而1979年法典在同一条下面增加了第二款："但如赔偿数额明显过大或过低时，法官得减少或增加原约定的赔偿数额。一切相反的约定应视为未订定。"再来看看我国的立法情况，《民法通则》第4条规定："民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。"
《合同法》第4条规定："当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。"有学者主张："自愿就是主体的意思自由，按照国际通行表述，就是意思自治",认为我国正日益走向国际化，强调遵循国际共同规则，基于这一条件，应将"自愿"的规定，表达为意思自治原则。还有学者认为：尽管在合同法之前的民法通则明文规定了自愿原则，但合同法以前的三大合同法仅在一定程度上体现了合同自由原则。合同法虽然没有直接使用"合同自由"的原则，但本条规定实质内容即为合同自由。笔者认为，民法通则和合同法强调的合同自愿并不等于意思自治，它们之间不能划等号。
当然，也有文章没有把自愿原则等同于意思自治原则，主张自愿原则是指当事人在订立合同时是自愿的，无论在成立变更合同关系时，均平等协商而达成合意，不受任何单位和个人的非法干预。②自愿原则贯彻合同活动的过程的，包括第一，订立合同自愿；第二，与谁订立合同自愿；第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定；第四，在合同履行过程中当事人可以协议补充、协议变更有关内容，第五，双方也可以自愿选择解决争议的方式。笔者认为这种理解是中肯的。
二、法理中合同自由与法律制度中的合同自愿
一般人都能理解：自由做，必有行为主体的自愿，而自愿做，并不当然意味着意愿人能不受约束地自由做。例如，法律允许一个人自愿违约，即意味着禁止他人强制其违约，但法律绝对不允许一人不受约束任意违约。"自由违约"一词过于霸气，漠视了他人的合理的利益。同样，合同履行是自愿的，禁止强制他人履约，但一旦当事人自愿履约，则意志受约束，必须依约履约，充分履约、适当履约，因而亦是不自由的。自愿是与强制相对应的一个概念。一般而言，认识到合同本质特征的法律理性在尊重合同双方当事人的意志时会肯定其自愿原则，排斥意志主体之外的强力对合同当事人意志的干预。但由于事实上合同当事人可能存在的不同的影响力，当事人存在着事实上的不平等，这种不平等如果纯粹地依当事人的自愿原则，则有可能使合同仅具"自愿"的面纱。因而，在特定情势下，法律强调自愿是有前提的。
自愿是主体在意思表示中对承担义务（作为和不作为）的心理倾向的反映和表达，即对特定之事务，是否承诺之，对承诺之义务，是否履行之，对因承诺获得的权利，是否行使之，请求之，合同当事人均自愿决定，合同当事人对其承担的义务，可以免受另一当事人的欺诈、强力、胁迫、趁人之危，并免受第三人、任何社会组织、国家非法的干预。而合同自由原则则不同，它强调了主体意志不受外在的约束，能够自由地表达而且自由实现。正如徐国栋先生分析："契约属于紧缩的人际允诺关系的一种，它不过是一个自由人以自由的方式选择了一种不自由的状态。契约意味着一种双方当事人之间的约束，这种约束服务于什么目的，换言之，契约的内容是什么，'契约'一语本身并未揭明，这意味着契约可以包括无限丰富的实体内容，它由此成为组织社会的一种工具，被组织的社会，是陌生人的社会。"⑤契约是一个处于自由状态下的人转变成为不自由状态中的人的一种法律途径，在这种转换中，不能不尊重当事人的意志。合同自愿原则表征着合同本质，是实在法不能不明确的合同原则。契约一词可能包括的无限丰富的实体内容是人类理性有限基础上制定实在法时不将自由认定为合同原则的根本原因。如果在合同中强调合同自由原则，当事人完全有可能凭籍自由的幌子约定实在法所不能明确规定的内容，或规避法律，或侵犯另一方当事人或他人、其他组织、国家的利益。而对于此类权利滥用，法律理论可能又要创造出许多例外，在理论上极容易形成原则---例外看似逻辑严密实则是前提推论不周密造成的矛盾。
合同体现的是平等主体之间自愿形成的法律关系。合同法中，起决定作用的不是自由，而是自愿因素。正是自愿，双方才能发生规范上的合同关系。马克思在谈到商品交换时指出："商品监护人必须作为有自己的意志体现在这些物中的人彼此发生关系，因此，一方只有符合另一方的意志，就是说每一方只有通过双方共同一致的意志行为，才能让渡自己的商品，占有别人的商品。"⑥一般来说，双方要发生合同法律关系，一方就必须是自愿接受对方的意志，同时亦可以在不妨碍对方自愿的前提下要求对方承诺接受自己的意志。契约有效的一个前提是当事人自愿订立契约。但是契约是否在法律上具有拘束力"取决于法律的规定，尽管人们常常可以通过明确表述他并未订立法定承诺而避免法定的义务。这就是说当事人并不总是能够自由选择对自身的拘束。人们应该区分自由拘束自身的两个方面---订立契约以及选择契约的条款。契约的条款常常是由法律设定的（如婚姻契约），但人们对于是否订立契约可以自由选择。在少数情形中，甚至连契约都不能自由地订立。在此可援引不同的自由概念，但对某些契约而言，几乎无论依据哪一种概念，都不能自由订立。例如，与法官订立不做某些行为的协议便是如此（Atiyah1981a,23）."①从合同发生的机制来看，把自由作为合同法的一个原则不符合合同法强调合同为当事人合意之本质。
合同法不可能以合同自由作为自己存在和发展的圭皋，如果这样，将导致合同本身的背谬。
三、正义理念中的自由与自愿
那么，合同自由的提法是否应该抛弃呢？从法哲学的角度理解这个具有很强革命性和人本主义色彩的法律原理，答案当然是否定的。自由是人类理性追求以人为本的结晶，也是批判现实中各种非人本现象的武器。但任何人并不能依此就主张绝对的自由。就合同而言，任何人都不能凭此就主张合同的绝对的自由，历史的经验是，斗争的口号多半是需要鼓舞人心的，但斗争沉淀出来的社会制度却要求精微和辨证。"合同自由是斗争的战利品之一。"②强调个人权利的人文主义时代，法理上逐渐认识到自由原则在理论上的革命意义和指导作用，但在实在法中，自由这一宪章权利或宣言很难顺理成章地演绎成为实在法上具体法律制度的原则。在自由主义时代，将增进自由视为政府政策的首要任务已有相当的共识，但就合同法来看，法律条文只明确表述合同的自愿原则而不确认合同的自由原则并未招致法学家和社会的非议。立法上的这种做法实际上是更为客观地暗示自由与自愿有着精微的区别。
在人类发展史上，后一时间的人类共同理性将对旧有共同理性予以扬弃，体现在合同法理上，就是契约正义理念的不断发展。梁慧星先生在总结和评价近代民法的理念时，将其归结为"形式正义"向"实质正义"发展，认为在契约"形式正义"下，"按照契约自由的原则，自由设立的契约就是等于法律，当事人必须严格按照契约法的约定履行义务，即所谓契约必须严守，正是体现了这种形式正义。法官裁判契约案件也必须按照契约的条款进行，至于当事人的利害关系，订立契约时一方是否利用自己的优势或对方的急需或缺乏经验，或者履行契约时的社会经济条件已经发生了根本性的变更等，均不应考虑在内。"指出近代民法向现代民法转变的理念表现为形式正义向实质正义的转变。③契约正义是一条红线，一部契约的发展史，在法理层面观之，就是契约正义的发展史。在这个发展史中，合同自由不断得到修正。
在实在法中，合同自愿总是与合同正义亦步亦趋，但合同自由与实在法向来若即若离。这是因为作为正义内涵之一的自由一词内涵具有不确定性和发展性特征，这一特征使合同自由极为切合其作为合同正义内涵要承担着评价、修正实在法的法理使命，若屈尊成为合同法这一实在法上的原则，则将丧失其作为推动合同制度不断发展的动力之地位，合同实在法将失去一个有力的批判武器，而自愿原则则恰恰是与人的意志相联系的一个确定性的原则，体现合同这一社会关系的本质特征，只有强调合同自愿原则才能根本体现市民社会和国家对市民权利的尊重和维护。如果不把合同自愿作为一个基础性的原则予以明确，合同正义就无从谈起。"自愿或不自愿"易于求证，具有较强的可评价性，而自由是一个极为灵活不为实在法印证的概念。自由的语义是动态的，法理性的；而自愿的语义是稳定型的，实在法的，而自由的扩张性和思辩则不受另一自由的限制，因为自由有着诡辩性所具有的不易确定或约定的边界。自由可以成为法律制度发展的动力，是推动法律制度不断民主化，法治化的革命原则和口号、宣言，在合同法上，其功能表现为衡量和评价合同法法律制度，推动合同法律制度不断接近合同正义；而自愿原则是为实在法所确认的基本、稳定的原则。
合同自由是源于宪章中自由和意思自治，是法的宣言，是合同法律法理原则；而自愿典型地体现出合同关系的本质，是合同法律制度的原则。合同自由所适用的法律情势是一种合同主体的涉他性的情势，而自愿所适用的情势是合同主体内敛性的法律情势，在涉他性的情势中，立法者必然会加强法律规则的阐述和制定，"只有那些影响他人的个人行动，或者一如习惯所描述的那样，只有'涉他人的行动'（operations quae sunt adalterum），才会引发对法律规则的阐述或制定……那些显然不属于此类'涉他人的行动'（actions towards oth-ers）的行动（比如一个人在家里单独采取的行动，甚或几个人之间自愿进行的合作---如果这种合作所采取的方式显然并不会影响或损害他人），绝不可能成为法官所关注的希望规则所调整的对象。"①合同作为涉他行为，当事人的自由的范围不可能为实在法的规则明确框定。当事人享有的自由的范围还必然受到正义其它价值的检验和评价，自由本身是一个需要极好的辨证理念才能把握的概念，不具有合同本质所要求具有的确定性的要义。
四、合同立法中的自由与自愿
前面提到，认为在法国民法典已经确立了合同自由原则只是法律解释的努力，立法上，德国和法国都没有以明确的法条表明契约自由或意思自治；没有法典化传统的英美法系，也没有表明意思自治或契约自由。
相反，在合同法中，都明文确立了自愿原则。现在，再来看看涵盖了合同法总则中一些重要问题的《欧洲合同法原则》，它体现了国际上普遍接受的理论，其第1∶102条关于合同的规定："（一）当事人可以自由缔结合同并决定其内容，但要符合诚实信用和公平交易，以及由本原则确立的强制性规则，（二）当事人可以排除本原则的适用或者背离或变更其效力，除非本原则另有规定。"从本质上讲，《欧洲合同法原则》具有浓郁的法理性质，给予适用对象广泛的自由和最为基础的指导，分析其1:102条可知，当事人享有缔约自由，除非另有强行法规定。实际上，这个方面的自由没有包含多少内容，这种自由纯粹是描述没有相对指向对象时的一种意愿，也可以被理解为只是决定订立契约与否的一种自愿而已。
合同内容和订立环节要符合强行法之规定和诚信原则、公平交易。合同的内容不仅为当事人的意志合意来决定，当事人还要考虑到合意意志本身可能受到法官依强行法、诚信原则、公平等理念自由裁量的否定。当事人的自由不仅为另一个人的意志所约束，而且为代表社会理性的法官意志所评价。而合同当事人的自愿，则不论是法官所代表的理性还是另一人的意志都必须予以充分的尊重。
当事人在特殊的情况下可以排除（一）的适用，即缔约不适用自由缔约原则，如订立格式合同，某些涉及人格权、人身权、知识产权的合同，此时，自由无用武之地，而自愿却可以融贯其中。
就具体的合同法规而言，有人认为讨论合同法自由原则应溯于宪章的规定。③但"宪法性法律只不过是实在道德而已"④。在我国，即便在中国宪法上也很难找到相关合同自由原则的宪法依据。意思作为权利的本质，法律行为强调意思即意味着个人有权自行规范自身的利益，自行管理自己的权利义务范围。⑤在双务合同这种法律行为中，任何一个人的意志要行使、规范和管理自己的权利都得接受另一方意志的磋磨，才能达到合意，享有权利，这是当代合同理念最为根本的认识。在这层意义上说，正义要体现这种社会理性，就必须承认平等和自愿原则，而不是自由原则。所以虽有国家在宪法中有明确关于合同自由原则的依据，但法律机制处处在为自由原则破例，目的是为了实现合同正义，并且在寻求制衡原则和特别立法。⑥如在立法上，制定特别法（劳动法、消费立法）来限制借合同自由之名行不正义之实，以保证合同自愿的原则真正贯彻；在司法上，借用在"很大程度上不确定，意义有待补充的概念"和契约解释原则加强国家权力对合同的干预，创造情势变更原则以期不可归责于当事人的事由发生，避免出现不正义的结局。⑦这些都体现了合同正义对合同自由的不断自我修正。
各国民法理论把契约自由当作是民法意志自治原则引申出来的法理原则或者是宪法自由价值的引申。
法律追求合同正义时，自由理念对合同法的发展和完善，对合同原则（包括合同自愿原则）的尊重和贯彻起着极为重要的作用。但这一法理上的合同自由原则从来没有纯粹地被实在法明确地表述。实在法最根本确认的是合同自愿原则，以保证合同当事人既不受对方当事人和第三人的强迫、欺诈、乘人之危，也免受国家、社会组织力量的非法干预，从而最大限度地体现合同的本质和合同理念中的根本。