第二节 苏某被变相解雇案
一、基本案情
到甲企业上班之后的一天上午，我正在写一封电子邮件。突然，我的 QQ 上有人加我，说是有法律问题请教。加了之后，对方在 QQ 上告诉我，他是甲企业的一个员工，现在是服务部的宿舍管理员，但只是这两天的事情，之前他是公司销售部的出口部经理。我对他的说法不以为然，就问了下他的名字，他告诉我他叫苏某。当时我大吃一惊，因为甲企业的产品有 50%左右外销，苏某也算是甲企业的一个名人了，只是怎么一下就成宿舍管理员了？我立马打了几个大问号，对方只是说一言难尽，现在感觉非常憋屈，据说我人品还可以，所以想约我单独谈下。好歹我和对方以前还有那么几面之缘，而且也感到事情确实奇怪，就约了下班之后一起到咖啡厅一聚。
苏某当时很憔悴，他告诉我，从甲企业成立开始他就到了这里，伴随着企业的成长，他也从最初的外贸业务员成为了公司的外贸经理，而在他的努力下，公司的外贸业务也从无到有，直到现在的规模。他自己在此过程中不仅呕心沥血，而且也逐渐产生了归属感，基本上可以说把自己的人生和公司紧密联系在一起了。但天不从人愿，几年前，老板的一个亲戚从某高校的外语系毕业到了自己的部门工作。当初自己也没想什么，那个亲戚表现也中规中矩。但是一年以后，老板就将这个亲戚任命为主管，而且经常将一些事情绕过做经理的他直接给这个亲戚做。就这样再过了一年，这个亲戚就是副经理了。
当时他也感到了不对，而且找过老板，老板说是他多心了，不会做对不起他的事。可是事实是，也就是那个亲戚过来三年多一点的前天，老板直接告诉他，由于现在公司情况变化很大，因此决定给他调动工作岗位，当然，他要不服从安排，辞职也没问题。当时苏某非常震惊，本想一走了之，但由于事先并没想到这么突然，根本就没做什么准备，而且也对老板还有那么一点幻想，因此只好答应服从安排。结果就是老板直接就将他安排成服务部的宿舍管理员了，而且还特别叮嘱服务部经理对他特别看管。很明显，老板压根就不想让他抱什么幻想，可以说就算他不想走也要赶他走了。公司正式的任免通知估计这两天就下来了。
等他说完，我就问他和公司的劳动合同怎么签的。他说他只是在四年前签过一次正式合同，有效期是是五年。此合同中写的是公司聘用他担任业务员，并且要服从公司工作安排，工资也象所有其他人一样，写的是当地的最低工资加效益工资。那时他正是在公司当红的时候，根本没想到有今天这样的情况。而且事实上，所有公司员工的条款几乎都是一样的，就算他有异议也没什么作用。而且，当时他也只把这当一个形式，所以根本就没在意。
于是我问他自己怎么想。他说老板实在有点不道德，心里憋不下这口气，但又觉得根据劳动合同也找不到老板的什么问题，所以希望我能帮忙提供点法律意见，有没可能通过法律争取点权益，当然如果能争取到一些经济利益，那就更好了。针对他这两个要求，我给他提供的意见是：第一，从合同本身来讲，形式上确实找不到老板的问题，这也是他要通过法律途径出这口气的主要难题。但是，这并不是说企业这么做就没违反《劳动合同法》。
第二，首先劳动合同签署时的很多条款直接就和实际相悖，这本身就违反了劳动合同法，但这是要证据的，假如苏某自己没有确凿证据，那不排除企业假造证据的可能；87其次，企业变动苏某的工作岗位，属于劳动合同关系的变更，按照法律规定，应当书面变更劳动合同，并征得苏某本人同意，而甲企业显然没有书面变更合同，更不是在苏某同意的情况下将其岗位变更为宿舍管理员。
第三，由于属于甲企业擅自变更苏某劳动合同，苏某在法律上有以下选择：一是承认现状和企业确认签订新的劳动合同；二是不同意企业现在的安排，要求重新安排更适合苏某的工作；三是拒绝现在的工作安排，并辞职，要求甲企业按照《劳动合同法》进行补偿；四是直接辞职，不要求任何补偿。鉴于苏某现状，第一第二两个选择显然没有意义，否则他也不用找我了。剩下的就是第三第四两个选择。第三个选择无疑是最符合苏某现在的心态，但存在的问题是甲企业是否愿意赔偿，按现在的情况，显然不愿意，那就不可避免要进入法律程序。一旦进入法律程序，就可能产生两方面的成本，一是时间，二是精力，三就是打官司需要的花费了，而可能取得的最大所获就是甲企业按照国家规定补偿苏某几个月的工资，即使按照最高限额的当地平均工资三倍计算，大概每月 7 千，以他在企业工作 6 年的时间，最高补偿额不超过 42000 元。因此，除去时间、精力和各种花费，从经济上来讲所得可能不是很多。而且以苏某的经历和能力，找到一份收入不错的工作应当不是很难，那么机会成本就更高，是否划算还在两可之间。当然，这样做的最大的好处是可以出一口气，维护了自己的权利。不过，我不得不提醒苏某的是，上述分析都是基于官司能打赢的基础上，虽然按照目前的情况，胜算不小，但不排除败诉的可能性。问题首先在于举证，苏某必须拿出自己在企业工作了六年，以及最近一年的收入记录，还有企业擅自变动其工作岗位的证明，而且还得注意企业方提供假证。然后就是企业有可能利用自身的资源影响相关行政机关和司法机关，甚至有可能相关机关为了当地的经济利益，主动替企业排忧解难，然后在这种劳动争议的过程中利用法定程序的复杂，有意无意地拖延甚至是疏忽，甚至在取证和法律适用上钻法律没有明文规定的空子，作出有利于企业而不利于劳动者的判决。当然，这是极端情况，一般来说出现可能性不大。是否进入法律程序主要就是上述得失的权衡问题。最后我提醒苏某的是，司法正义是一种昂贵的正义，从法律的意义上我是百分之百的支持走法律途径，但从经济的意义上，一定要好好权衡，毕竟人首先要解决的是经济问题，其次才轮到其它。苏某默然，表示他一定会全面考虑。
这件事过了之后，有一段时间再没收到苏某的消息。直到一个月之后，他在 QQ 上找我，告诉我他已经在同行业的一个外企找到了一份外贸主管的工作，待遇相当不错。然后是再一次的谢谢我，说他新找的这个企业在确定招聘他之前，曾经打电话到甲企业核实他的情况，幸好当初没有和老板对簿公堂，否则这份不错的工作就泡汤了，那样才真的是得不偿失。在祝贺他并约定有空再聚之后，我思考了很久。虽说对苏某放弃法律途径解决问题的选择早有预料，只是没想到原来行业内部还有这种潜规则，而且打的又是堂而皇之的核实情况的招牌。作为高级白领的苏某维权都这么难，一般的普通员工可想而知，国家的法治建设之路确实是长路漫漫。
二、使苏某放弃抗争的企业优势分析
下面从成本收益的角度，来分析为什么甲企业敢于作出违反《劳动合同法》相关规定的不法选择，而被侵权劳动者苏某却对付诸法律程序解决纠纷顾虑重重，最终只能忍气吞声。
（一）从企业方面的收益 R 的角度。本案例中企业的行为同上一案例类似。都是企业不按法律规定给予被侵权的员工相应的补偿。因此其收益 R 亦相差不多，也是企业采取相应的不法行为能给企业带来的相较于法定赔偿的利益，以及其采取强硬措施对员工能起到的震慑作用。因此，本案中企业的收益不仅仅是变相解聘苏某而不提供法定补偿给企业节约的成本，同时也包括在这样的情况下苏某的忍气吞声给其他可能被解聘员工的震慑作用。
（二）从企业的成本 C 的角度。相较于上一案例，因为企业变相解聘苏某无论从法律上还是从一般的道德来说，都存在自己的过错，因此本案中企业受到的社会舆论道德的影响造成的成本 C0 明显更大。但很显然，由于这一成本并不是马上对企业产生影响，因此并没有得到甲企业的足够重视。处理纠纷本身产生的各种程序性支出 C1 在本案中根本不存在。由此引起的员工对企业的抵制和反抗 C2，则由于苏某自身存在的各种顾虑加上企业界本身的反制措施，如不雇佣同企业打过官司的员工，仅仅停留在苏某私底下发发牢骚的阶段，对企业来说次成本也可以忽略不计。至于行政执法机关和司法机关可能施加的具体惩罚 C3，本案中的劳动行政机关和司法机关根本都不知道苏某被甲企业无补偿地变相解雇这一事实的存在，根本谈不上进行任何实质性的惩罚。
因此，总体上来说，在本案例中，企业的成本 C 真正意义上来说主要是社会舆论道德方面的负面影响，但一方面这种负面影响对企业的直接经济效益来说可以忽略不计，另一方面这种影响也不足以抵消上述的企业在补偿方面的节约以及阻止其他员工采取对企业不利的措施带来的好处 R。因此企业在作出这一不法行为时，毫无疑问预期效用E（U）=R-C 为正值，从而促使其作出了这一最符合企业本身利益的选择。此时企业的成本收益分析如下表所示：
本案例中企业的不法行为产生的成本C可以降到不足以抵消企业由此产生的收益R的关键，在于被直接侵权者苏某放弃了启动法律程序解决纠纷的选择，从而导致上述的员工对企业的抵制和反抗造成的成本 C2 以及行政和司法机关可能施加的惩罚 C3 完全没有产生。那么苏某为什么要忍气吞声，而不启动相应的法律程序呢？根据之上的叙述，就苏某本人来说，其原因在于： 1、法律对这种不是直接而是变相的单方解聘行为并没有明确规定，在这样的情况下，就存在苏某败诉的可能；2、法律为劳动纠纷的解决准备了一套特别的法律程序，当然这套程序在某些方面有着一定程度的降低劳动者成本的作用，但其更大的作用却是使劳资纠纷的解决变得复杂而冗长，增加劳动者维权成本的作用远大于其降低成本的作用，使纠纷不能及时有效地得到解决而使劳动者望而却步；3、法律程序本身产生的高昂成本，尤其是聘请专业律师的费用，也是一笔不菲的支出；4、法律为维权者可能获得的最高补偿设置了平均工资 3 倍的上限，意味着劳动者就算取得了最理想的结果，其所得也相当有限，能不能补偿上面的支出是非常值得怀疑的；5、环境的影响，客观来讲，苏某虽然在媒体上知道了很多劳动者维权胜诉的案例，但在其周边尤其是甲企业内，根本找不到劳动者维权胜诉的先例，虽然官方公布的劳资纠纷案件劳方胜诉的比例非常高，但现实经验告诉苏某，事情可能没那么简单；6、几乎任何一家企业都不喜欢那种和企业对着干的员工，要是苏某和甲企业打官司就极有可能找不到新工作了；7、由于国民经济这么多年的高速发展，相对来说，对于苏某这种有经验有能力的人才，要找到新的甚至更好的工作难度并不是太高，当然工作转移会有一定的成本，但对苏某伤害并不是大到难以接收；8、对企业和自己的不成比例的力量对比的担忧，尤其是作为曾经公司的中高层，对企业和负责执法以及司法的相关部门的良好关系有着直接印象。
而从宏观上来讲，苏某忍气吞声，导致企业作出此不法行为而有利可图的关键则涉及到国家的政策问题。正是这些政策的存在，决定性地减轻了企业作出不法行为导致的成本 C。从而使类似甲企业的不法行为成为一种大家司空见怪的现象。地方政府追求的目标主要有两个，一个就是经济发展，另外一个就是稳定。经济的发展离不开当地企业的发展，如果对当地的企业不适当照顾，很可能就会使企业用脚投票，尤其是一些规模不小的企业，是否存在对地方的经济发展几乎是决定性的，地方政府为了将其留住就有可能不惜代价。而这种代价之一就是对当地企业规避法律的事实采取一定程度的纵容态度，只要不会产生很大的恶劣影响从而影响社会稳定，基本原则是大事化小，小事化了。
因此，政府相关部门在处理劳资纠纷时一方面创造出复杂冗长的程序，将绝大多数纠纷扼杀在起诉之前，防止劳方形成依靠法律途径解决劳资纠纷的习惯。因为这不仅不利于企业形象，也会影响到地方上的稳定局面。另一方面也需要适当敲打下企业，以免企业完全不把法律当回事，因此最后起诉的劳资纠纷案件劳方胜诉率非常高。导致的后果是劳资纠纷总的起诉率很低，而起诉后劳方的胜诉率则很高。
综上所述，本案例中企业之所以可以在作出不法行为选择后让被侵权的员工忍气吞声，充分反映出了企业在劳资双方直接面对时的巨大力量优势。这种力量优势一方面使员工不敢采取切实的反抗和抵制措施增加其实施不法行为的成本，另一方面又凭借其对政府在经济上的贡献而使相关行政机关对其没有采取有效的监督措施，最终使其可以在几乎不用付出成本的情况下获得不法行为选择带来的收益。
第三节 最低工资争议案
一、基本案情
某天下午，突然接到甲企业通知，说是大概有十来个员工到劳监投诉企业违反劳动合同约定，擅自减少薪资，要求我到劳监和相关部门了解情况，然后给出法律意见。在例行公事找过劳监，相关部门和一两个投诉的员工之后，终于知道了事情的来龙去脉。这些员工都属于公司一条年前新开的生产线，这条生产线是根据投资时的市场情况建设的。刚开始市场情况非常好，为了尽快找到适合的员工使生产线达到设计生产能力，企业答应给予此批员工每月最低工资不少于 1800 元，并将其写入了正式劳动合同，而不是象其他员工的劳动合同统一规定工资为本地政府规定的最低工资加绩效工资。由于当时此生产线效益高而且市场不等人，所以整个审批手续都从简从快，而且此生产线也只占整个公司的几十分之一的产值，只不过作为公司增效的一个短平快的项目，所以也没人将这当回事。但问题是，市场有不测风云，在生产线顺利运作大半年之后，由于各地产能扩张过快过大，很快就供过于求，市场价格直接下跌，生产线也只能开开停停，陷入亏损的局面。在这样的情况下，相关部门也作出了很大的努力以减少库存并降低生产成本，但最终依然无力回天。没奈何，企业最后决定临时关掉生产线，员工放假回家等待企业复工通知，停工期间每个月按照国家规定的最低工资标准发薪。
本来甲企业这样做在同行业里面已经算比较人道的，毕竟不用员工干活还发最低标准工资，虽然每月只有几百块钱，但好歹企业是在没有得到任何劳动成果的情况下白发的，也算对得起那些员工了。很多企业碰到这种情况都是直接让员工回家等候通知，根本就没发最低标准工资。但问题是突然有个员工想起了他们的劳动合同，找到了上面的最低每月 1800 元工资的条款。因为他们正好没事做，虽说公司每月给了几百元最低工资，但相比这白纸黑字的 1800 元还是有很大差距的。所以十来个关系比较近的员工一合计，就到劳监去投诉了。劳监一般接到零星的投诉都是等聚到一定数量之后一次性送到各个企业的，但这次架不住人多，劳监一看，一次性十来个人，就立即给企业打电话要求企业马上处理。为什么呢？劳监的人后面说得很清楚，人多容易闹事，要出问题了劳监也担待不起，所以不能等了，要求企业及时处理。
根据上述情况，我出具的法律意见是，企业在法律上处理此事有两个选择：一是根据劳动合同法，在生产线已经全面亏损的情况下企业可以解除同员工的劳动合同，但是要补偿一个月工资，在生产线难以继续开启的情况下这是最好的损失最小的办法；另一个办法就是严格执行原有合同，毕竟 1800 元的最低工资是企业自己写上去的，怪不得别人。当然，企业肯定不会采取这两种方法。因为假如采取第一种，那最开始它就那么做了，没必要拖到现在；假如采取第二种，那就不用我出具什么意见了，直接付钱就是了。于是我指出还有第三种办法，即将投诉的员工和没投诉的员工分开处理。
最后企业果然采纳了第三种方法，将投诉的十个员工解雇，并补偿了一个月工资；而其他没投诉的人继续按照政府最低工资标准发薪，等待企业复工通知，毕竟现在正在销售库存，库存完了还是要开工的，都解雇了到时临时再招工的话成本更高。也就是说，投诉的十个员工虽然在表面上获得了企业的法定补偿，但却彻底失去了工作。虽然取得了对抗企业不法行为的胜利，但后果凄惨。
二、企业作出有限妥协的原因分析
上述案例中的一个亮点就是，此案中的员工和苏某不同。苏某是完全放弃了自己的正当权利，而选择了忍气吞声，以避免自己遭受更大的损失。而此案中的投诉的十个员工不仅选择了法律途径解决问题，而且起得了一定的成果。虽然没有取得最初希望的结果，但总算企业还是按照法律规定给予了他们法定的补偿，可以说起得了一定的胜利。
但是这种胜利是凄惨的，因为参与投诉的十个员工被企业解雇而失去了工作，而其它员工仍然默不作声。下面对本案例中企业行为选择的成本收益作一具体分析。本案例中，企业作出的涉及到劳资关系处理的行为选择主要有两个，一是不按劳动合同规定的最低工资而是按照法定最低工资给停产的生产线员工发工资；二是在劳动监察部门的干涉下，按照法定程序解雇投诉的十个员工，而对其它员工继续发给法定最低工资。
（一）企业按照法定最低工资而不是合同规定给生产线员工发工资的行为
对于企业来说，本案中的收益 R 是显而易见的，就是法定最顶工资和劳动合同约定的最低工资之间的差额 R1。由于前者只有后者的一半不到，再加上几十人的员工基数，企业作出这一不法行为的收益 R1 每月高达几万元，对企业的一条生产线来说还是比较客观的。当然还有对其它员工的震慑作用，当然这在本案中只取到次要作用。
而本案中员工对企业的抵制和反抗以及行政机关的干预造成的成本 C2 和 C3 显然出乎企业的意料。正常情况下，C2 和 C3 应当是和上面两个案例类似，只要企业行为不是太过分，C2 和 C3 就处于企业的可控范围之内，不会对企业的成本产生很大的影响。
正是基于上述理由，企业作出此种不法行为选择时，其预期效用 E（U）显然为正，因此此种行为在正常情况下是符合企业自身的成本收益考量的。正常情况下企业此行为的成本收益分析如下表所示：
（二）按法律规定解雇十个参与投诉的员工的行为
企业此行为选择的最大特征，是它并不是企业在完全自主的情况下，而是在受到相关行政部门的干预的情况下作出的。也就是说，如此行为并不能最大限度地增加企业自身的预期效用 E（U），而只是在国家机关干预下的次优选择。按照企业老板的意思，这些投诉的员工纯粹是无理取闹，得了便宜还卖乖。本来雇佣员工的目的就是为企业工作，现在生产线已经关了，工作也没了，每个月发法定最低标准的薪水相对于某些类似情况下根本什么都不发的企业来说，自己已经是仁至义尽了。至于最开始劳动合同上 1800元每月的最低工资条款，那是在当时情况下的承诺，现在情况已经完全变了，有所改变是理所当然。因此老板的意思是看在他们投诉的人多，免得闹事的份上，让我找个法律上的理由，将他们应付过去就行了，当然，前提是不可能按照一个月最低工资 1800 元的模式。而且，在找不到更好的解决办法之后，企业为了表示自己对这些闹事的人的愤怒，宁可提供一个月工资补偿也要将投诉的十人解雇。也就是说，即使行政机关干预，企业也只愿意将守法的范围局限在参与投诉的十人身上。
也就是说，在此行为中，企业考虑的并不是如此行为能给企业带来收益，而是不如此行为的话，也就是作出其它不法行为选择的话，其必须承担的员工的抵制与反抗 C2以及行政机关可能对其的惩罚 C3。正是由于上述的十个员工到劳动行政机关的投诉以及当地劳动监察部门的直接干预，使 C2 和 C3 在正常的情况下急剧增加，导致其继续按照之前的不法行为选择的话，其预期效用 E（U）必然变为负值，因而不得不部分改变之前的行为模式 A，对参与投诉的十个员工按照法律规定进行补偿，以消除造成 C2 和C3 急剧增加的不正常因素。但是，即使在这样的情况下，员工相对于企业的弱势依然展露无遗，企业通过对十个投诉员工的解雇，依然对其他员工起到了相当大的震慑作用，而企业也通过这一行为地扩大了自己的收益 R1，从而在付出一定代价的情况下，最大限度地保护了自己的利益。但正如前所述，那十个参与投诉的员工也由于企业对于法律的这一有选择性的遵守而取得了一定的胜利，但却获得了被解雇的凄惨后果。其行为选择的成本收益分析如下表所示：
接下来对企业选择此有限守法行为的两个关键要素即员工的集体投诉造成的 C2 以及劳动行政部门的干预造成的 C3 增加的原因作一具体分析。
首先，从企业员工的角度。其实，对于一般员工来讲，企业当时提供的条件并不是不能接受，某种程度上对他们其实还算不错。在家休假并不用工作，虽然只发法定最低工资，但好歹属于一份稳定的收入。如果嫌这份收入不够的话，他们既可以利用这段时间去做别的工作，也可以去找另外一份稳定的工作。当然这样也会对员工的收入造成很大影响，但确实比那些直接倒闭或者是直接遣散的企业的员工的命运好多了，更何况只是暂时停工，日子变好的希望还是很大的。这也是为什么大多数员工对公司的作为选择默认而不是投诉的根本原因。这也是企业最初敢于未经协商就直接给员工只发法定最低工资的原因。因为在这样的情况下，员工的抵制和反抗造成的 C2 以及国家劳动行政机关干预造成的 C3 增加的可能性实在是太小了。但是，本案例却出现了意外，就是那十个投诉的员工。他们可能出于各种不同的目的，但最根本的恐怕还是本来就无事可做，而劳动合同当时又有每月 1800 元最低工资的规定，白纸黑字写着，作为这么大一家企业好歹要对这有个说法，与其闲着还不如去争一争，成功了能取得一定的经济效益，不成功也没有任何损失。而且鉴于普通人畏惧的企业和员工之间完全不成比例的实力对比，则可以通过人数的优势来冲淡，这也是他们十个人一起行动到劳监投诉的原因。因此，在这些员工行为的成本收益计算中，由于收益 R 是明显的，而其直接成本 C0 则由于其本身的无事可干而变得微乎其微，其作出投诉的行为也是符合自身利益的。当然，最终的结果同他们理想中的还是有一定差距，但客观来讲，这些员工也确实因为企业的这种行为取得了补偿，即预期中的收益 R。当然他们也会考虑到解雇造成的成本 C1，但是当时企业生产线都停了，这些投诉员工可能本来就在另谋出路了，以尽可能减少解雇造成的成本影响。因此，参与投诉的员工与选择默不作声的员工，其选择的关键应当是其自身对于可能被企业解雇这一后果的承受能力或者是成本 C1 的大小。
另外，从政府的角度。上面已经说过，对于政府来说，最重要的目标就是经济增长和社会稳定。因此，对于一般的零星投诉，劳动监察的做法是按照规定的最长期限来处理，以使此类劳资纠纷大事化小小事化了。但是这次事件有所不同，毕竟同时有着十来个人来投诉，处理不好的话要是更多的人过来就麻烦了，极端情况下造成群体事件那就更是麻烦。因此，劳监部门在收到集体投诉后立刻就打电话要求企业处理。对于企业来说，虽然其对于一般的员工具有巨大的优势，因此可以无视员工的很多合法要求，而员工大多也只能选择默认。但相对于国家行政机关，形势却完全颠倒过来。企业自身是无法同国家机器对抗的，否则造成的成本 C3 是其无法承受的。因此，企业在自己损失最小的情况下达成劳动行政部门的要求，即不能让那几个出来闹事的员工继续闹事，是其能够作出的对自己最为有利的选择。
从本案例劳资纠纷的处理过程中，可以看到企业无论是最初的单方面违反劳动合同只发给生产线员工最低法定工资，还是后面出于劳动行政部门的压力给予投诉员工相应的赔偿并将其解雇，都是出于其总体的成本收益考量。本案中被侵权的员工之所以取得了有限的胜利而不是象上一案例中苏某的完全沉默，最重要的原因就是这次直接涉及到的劳资纠纷中员工一方的人数有十人，增强了劳方一边讨价还价的力量，初步显示出有组织的员工保护自身权益的作用。但是，最后 10 个投诉的员工被解雇凄惨结果，却进一步反映出员工在对抗企业不法行为时面临的无奈。
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